Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 16 E 19.00760

Leitsatz

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten „Sachgebietsleiter/-in Reservistenbearbeitung” Karrierecenter Bundeswehr … (Referenzcode …, Ausschreibungsnummer ( …) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
3. Der Streitwert wird auf 15.336,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung des mit der Besoldungsstufe A 12 bewerteten Dienstpostens „Sachgebietsleiter/-in Reservistenbearbeitung“ (Referenzcode …, Ausschreibungsnummer (* …) beim Karrierecenter der Bundeswehr … mit dem Beigeladenen.
Die Antragsgegnerin schrieb den verfahrensgegenständlichen Dienstposten „Sachgebietsleiter/-in Reservistenbearbeitung“, der mit A 12 bewertet ist, mit Ausschreibungsschluss zum 10. Oktober 2018 aus. Nach der Stellenausschreibung sind als Qualifikationserfordernisse die Laufbahnbefähigung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst, Fachkenntnisse und mehrjährige Erfahrung im Wehrrecht (insbesondere 4. Abschnitt SG), nachgewiesen durch entsprechende Vorverwendungen im Wehrersatzwesen, und Gleichstellungskompetenz gefordert. Bewerbungsberechtigt seien auch vergleichbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit bestandener verwaltungseigener Fachprüfung II (Angestelltenprüfung II) bzw. einem vergleichbaren Studienabschluss einer Fachhochschule und einer mehrjährigen, erfolgreichen Sachbearbeitungstätigkeit im entsprechenden Verwendungskreis. Darüber hinaus sind erwünscht: Erfahrung in der Führung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die Bereitschaft zur Übernahme von Nebenfunktionen und unvorhergesehenen anfallenden Vertretungen, hohe Belastbarkeit und Flexibilität – auch hinsichtlich der Arbeitszeit (Öffentlichkeitstermine an Wochenenden), Kenntnisse in der Anwendung der DV-Verfahren WEWIS I, II und IV Res sowie SASPF und Fachkenntnisse in der Anwendung des PersWiSys, insbesondere auch Query-Abfragen.
Auf diese Stellenausschreibung hin bewarben sich insgesamt neun Bewerber und Bewerberinnen, darunter der Antragsteller und der Beigeladenen.
Der Antragsteller steht als Regierungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist derzeit im Sachgebiet Reservistenbearbeitung im Dezernat Wehrersatz eingesetzt. Zu seinen Aufgabengebieten gehören die Steuerung und Durchführung der Heranziehung von Reservedienstleistenden sowie zugleich die stellvertretende Leitung des Dezernates Wehrersatz. In der letzten dienstlichen Regelbeurteilung (Beurteilungszeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2018) erzielte der Antragssteller ein Gesamturteil „sehr gut“ (Bewertungsstufe 1), wobei er dem oberen Bereich der Bewertungsstufe des Gesamturteils zuzuordnen sei. Im Rahmen der Leistungsbeurteilung erzielte der Antragsteller in den Einzelmerkmalen 8 mal die Bewertung „S“ (= übertrifft die Leistungserwartungen dauerhaft in außergewöhnlichem Umfang“) und 11 mal die Bewertung „1“ (= übertrifft die Leistungserwartungen regelmäßig in erheblichem Umfang). Dabei beurteilte die Antragsgegnerin das Führungsverhalten unter Punkt 4. einmal mit „S“ (Motivierung und Förderung der Mitarbeiter/innen) und zweimal mit „1“ (Vereinbarung und Kontrolle der Arbeitsergebnisse; Förderung des Ziels der Gleichstellung von Frauen und Männern). Die Leistungsbeurteilung, die Befähigungsbeurteilung und den Eignungs- und Verwendungsvorschlag unterzeichnete Oberregierungsrat …, Vertreter der Behördenleitung i. A. … i. A. im Beurteilungszeitraum, am 28. Februar 2019, während das Gesamturteil der Beurteilung am 21. März 2019 durch Ministerialdirigenten …, Abteilungsleiter …, unterzeichnet wurde. Die Antragsgegnerin eröffnete dem Antragsteller die dienstliche Beurteilung am 15. April 2019.
Der Beigeladenen steht ebenfalls als Regierungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist derzeit als Sachbearbeiter im Sachgebiet Kundenservice im Dezernat BFD (Berufsförderungsdienst) tätig, daneben ist er mit Nebenaufgaben als Administrativer Datenschutzbeauftragter und als Ansprechperson für Korruptionsprävention betraut. Auch er erzielte in der letzten dienstlichen Regelbeurteilung (Beurteilungszeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2018), die ihm am 16. April 2019 eröffnet wurde, ein Gesamturteil „sehr gut“ (Bewertungsstufe 1), wobei er dem oberen Bereich der Bewertungsstufe des Gesamturteils zuzuordnen sei. In den Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung beurteilte die Antragsgegnerin den Beigeladenen 5 mal mit der Bewertung „S“ und 10 mal mit der Bewertung „1“. Den Punkt 4. „Führungsverhalten“ bewertete die Antragsgegnerin beim Beigeladenen nicht.
Mit Auswahlvermerk vom 9. Januar 2019 entschied sich die Antragsgegnerin dafür, den verfahrensgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dem Auswahlvermerk ist zu entnehmen, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene für die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens uneingeschränkt geeignet seien. Beide würden aufgrund ihrer mehrjährigen Vorverwendungen im Bereich des Wehrersatzwesens das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen und seien somit befähigt, die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens verzugslos wahrzunehmen. Auch die Voraussetzung der ZDV A 1340/16 – Personalentwicklung für Beamtinnen und Beamten -, die eine Verwendungsdauer von drei Jahren in einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 fordere, sei erfüllt. Anhand der „Gesamturteile der gebilligten Konferenzergebnisse zum Stichtag 31. Januar 2018“ des Antragstellers und des Beigeladenen sei zunächst kein eindeutiger Leistungsvorsprung feststellbar, da beide mit der Gesamtnote „1+“ (Einzelnoten der Leistungsbeurteilung: Antragsteller: 5x „S“, 10x „1“; Beigeladener: 7x „S“, 8x „1“) bewertet wurden. Da im Vergleich der Binnendifferenzierung der Leistungsbeurteilungen zudem kein wesentlicher Unterschied festzustellen sei, sei gemäß analoger Anwendung der Ziffer 309 der Bereichsdienstvorschrift C-1410/12 „Aufstellung von Beförderungsreihungen für Beamtinnen und Beamte“ an dieser Stelle auf frühere (vorhergehende) dienstliche Beurteilungen abzustellen. Bezogen auf die Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. November 2015 stelle sich der Leistungsvergleich wie folgt dar: Antragsteller „1+“; Beigeladener „1+“. Es sei erneut eine Auswertung der Leistungsbeurteilung erforderlich, die sich wie folgt darstelle: Antragsteller 7x „S“, 11x „1“; Beigeladener 7x „S“, 10x „1“, 1x „2“. Da erneut keine trennscharfe Abgrenzung gegeben sei, sei nach Ziffer 310 ff. unter analoger Anwendung der Bereichsdienstvorschrift C-1410/12 zunächst auf leistungsbezogene Hilfskriterien abzustellen. Nach Ziffer 311 seien erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung oder Verwaltung oder in einer Einrichtung eines Mitgliedstaates der Europäischen Union zu berücksichtigen. Dies finde bei beiden Bewerbern aufgrund ihres Werdeganges keine Berücksichtigung. Eine nach Ziffer 313 vorgegebene Betrachtung nach Gleichstellungsaspekten sei aufgrund der Tatsache, dass es sich im Vergleich um zwei männliche Bewerber handle, hinfällig. Es sei im Folgenden abschließend nach Ziffer 314 auf leistungsferne Hilfskriterien abzuzielen. Es werde daher auf die Stehzeit im Amt eines Regierungsamtmannes abgestellt. Der Antragsteller sei am 1. September 2014 und der Beigeladene am 26. November 2003 zum Regierungsamtmann befördert worden. Nach dem Grundsatz der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung komme daher der Beigeladene vorrangig für die Besetzung des Dienstpostens in Betracht.
Die Gleichstellungsbeauftragte des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr teilte mit Schreiben vom 14. Januar 2019 mit, dass gegen die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen aus gleichstellungsrechtlicher Sicht keine Einwände erhoben werden. Der Bezirkspersonalrat äußerte sich hinsichtlich der beabsichtigten Personalmaßnahmen zunächst dahingehend, dass die fachliche Qualifikation des Antragstellers und des Beigeladenen nicht vergleichbar sei, da der Beigeladene im Gegensatz zum Antragsteller wenig Kenntnis im PersWiSys habe. Der Antragsteller, der das Wehrersatzwesen im Bereich des … mit aufgebaut habe, besitze umfassende sowie sehr vertiefte Kenntnisse in alle Vorschriften und Weisungen des Wehrersatzwesens. Der Beigeladene wiederum habe umfassende und vertiefte Kenntnisse im Bereich BFD. Es werde daher gebeten, die Auswahlentscheidung nochmals zu überdenken und dies schriftlich mitzuteilen. Eine Reaktion hierauf ist der vorgelegten Behördenakte nicht zu entnehmen. Schließlich stimmte der Personalrat der Maßnahme am 22. März 2019 zu.
Mit Schreiben vom 28. März 2019 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass seiner Bewerbung nicht entsprochen werden könne und für den Dienstposten der Beigeladene ausgewählt worden sei.
Mit Schriftsätzen seines Bevollmächtigten vom 9. April 2019 legte der Antragsteller hiergegen Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht Ansbach im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die Stelle „Sachgebietsleiter/-in Reservistenbearbeitung“ … (Stellenausschreibung Nr. ( …) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Zur Begründung führte er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 14. Mai 2019 aus, dass ihm ein Anordnungsanspruch zustehe, weil die zu seinen Lasten getroffenen Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletze und seine Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheine. Ausweislich des Auswahlvermerks sei zwischen ihm und dem Beigeladenen zunächst anhand der Gesamturteile der gebilligten Konferenzergebnisse zum Stichtag 31. Januar 2018 ein Leistungsvergleich vorgenommen worden. Der Leistungsvergleich anhand gebilligter Konferenzergebnisse und nicht anhand einer eröffneten Regelbeurteilung sei rechtsfehlerhaft. Es werde hierbei ein Auswahlkriterium zugrunde gelegt, das im Gegensatz zu einer eröffneten Beurteilung nicht auf Rechtsfehler überprüft werden könne. Des Weiteren sei die anhand der gebilligten Konferenzergebnisse erfolgte Binnendifferenzierung nicht nachvollziehbar. Dort seien 15 Einzelmerkmale aufgeführt, während in der zwischenzeitlich eröffneten Regelbeurteilung im Rahmen der Leistungsbeurteilung insgesamt 18 Einzelmerkmale beurteilt worden seien. In der Auswahlentscheidung sei nicht erkenntlich, auf welche Einzelmerkmale abgestellt wurde. Schließlich sei die Auswahlentscheidung jedoch insbesondere deshalb fehlerhaft, weil lediglich auf leistungsferne Hilfskriterien abgestellt worden sei. Sofern sich die Antragsgegnerin – wie hier – in einer Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festlege, sei diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr müsse diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung müsse sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden. Es hätte daher eine Auswahl zwischen ihm und dem Beigeladenen anhand der in der Stellenausschreibung festgelegten Hilfskriterien („darüber hinaus sind erwünscht:“) erfolgen müssen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass er z.B. aufgrund seiner Erfahrung bei der Führung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern den Vorzug erhalte.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 23. Mai 2019, den Antrag abzulehnen, und führte zur Antragserwiderung aus, dass der Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sei. Insbesondere sei die Auswahlentscheidung rechtmäßig auf Grundlage hinreichend aussagekräftiger und hinreichend aktueller sowie vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen worden und es komme nicht in Betracht, dass der Antragsteller bei einer Wiederholung der Auswahl für den Dienstposten ausgewählt werde. Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers schließe ebenso wie diejenige des Beigeladenen mit „1 – sehr gut“ im oberen Bereich der Bewertungsstufe. Bei der Ausschärfung der leistungsbezogenen Einzelmerkmale sei zu beachten gewesen, dass die Merkmale 4.1, 4.2 und 4.3 (Führungsverhalten) für den Beigeladenen nicht bewertet worden seien. Deswegen hätten sie für einen Leistungsvergleich außen vor gelassen werden müssen, so dass eine eindeutige Leistungsdifferenzierung nicht weiter möglich gewesen sei. Nachdem auch ein Abgleich der Vorbeurteilungen zum Stichtag 31. November 2015 keine Leistungsdifferenzierung – weder im Hinblick auf das gleichlautende Gesamturteil noch die Ausschärfung der Leistungsbeurteilung -ermöglicht habe, habe man auf die Stehzeit der Bewerber im aktuell innegehaltenen Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 abgestellt. Da der Antragsteller zuletzt vor rund viereinhalb, der Beigeladenen aber zuletzt vor mehr als sechszehneinhalb Jahren befördert worden sei, sei der Beigeladene dem Antragsteller vorzuziehen gewesen.
Der Beigeladene nahm mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 28. Mai 2019 zum Antrag des Antragstellers wie folgt Stellung: Die Antragsgegnerin sei bei der Auswahlentscheidung korrekt vorgegangen, indem sie zunächst auf die Gesamtnoten der letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber abgestellt habe. Nach dem Ergebnis des Auswahlvermerks lagen der Antragsteller und er gleichauf mit der Note „1+“. Auch im Rahmen der Binnendifferenzierung sei die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gekommen, dass die beiden Mitbewerber im Wesentlichen gleich liegen. Im Rahmen der leistungsbezogenen Binnendifferenzierung müsse der Dienstherr nicht sämtliche Einzelmerkmale konkret gegenüberstellen. Die Binnendifferenzierung könne anhand der Anforderungsmerkmale erfolgen, die unter Berücksichtigung des speziellen Aufgabenzuschnitts der ausgeschriebenen Stelle erforderlich sind. Einen auf den ausgeschriebenen Dienstposten bezogenen Leistungsvergleich unter Einbeziehung von einzelnen Teilnoten enthalte der Auswahlvermerk zwar nicht. Wenn man die in den „Wunschkriterien“ angegebenen Fähigkeiten mit den einzelnen Merkmalen der beiden Beurteilungen sowie der dienstlichen Erfahrung der beiden Mitbewerber abgleiche, lasse sich jedoch kein eindeutiger Leistungsvorsprung zwischen dem Antragsteller und ihm feststellen. Exemplarisch sei dies an dem zuvörderst genannten Kriterium der Führungseignung aufgezeigt. Er habe seit dem Jahr 1999 als Sachbearbeiter in verschiedenen Bereichen gearbeitet und besitze besondere Erfahrung in Mitarbeiterführung, die er in der Verwendung als Bezirksverwalter (ca. 2 Jahre lang, ca. 30 Mitarbeiter), Personalsachbearbeiter (ca. 7 Jahre lang, ca. 5 Mitarbeiter) und Koordinator (ca. 6 14 Jahre lang, ca. 15 Mitarbeiter) erworben habe. Wenn man diese Dienstkarriere mit der Karriere des Antragstellers vergleiche, könne man daraus jedenfalls nicht den Schluss ziehen, dass der Antragsteller eindeutig besser für die ausgeschriebene Stelle geeignet sei. Folglich müsse es bei dem nicht leistungsbezogenen Hilfskriterium des Dienstalters verbleiben, welches von der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt werde, soweit das Dienstalter nicht regelmäßig als Auswahlkriterium herangezogen werde, was hier jedoch nicht der Fall sei. Der Antrag sei daher abzulehnen.
Der Antragsteller nahm zu den Ausführungen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen mit Schriftsatz vom 7. Juni 2019 dahingehend Stellung, dass die Binnendifferenzierung im Auswahlvermerk nicht ausreichend dokumentiert, somit nicht nachvollziehbar und damit fehlerhaft sei. Es werde lediglich festgestellt, dass im Vergleich der Binnendifferenzierung der Leistungsbeurteilung kein wesentlicher Unterschied festzustellen ist. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass eine Binnendifferenzierung anhand des Anforderungsprofils der Stellenausschreibung zu erfolgen habe. Dies sei anscheinend nicht erfolgt, da insbesondere die Einzelmerkmale zu Punkt 4. „Führungsverhalten“ nicht berücksichtigt worden seien, weil diese beim Beigeladenen nicht bewertet worden sind.
Die Antragsgegnerin führte hierauf Bezug nehmend mit Schriftsatz vom 12. Juni 2019 aus, dass entgegen der Auffassung des Antragstellers für die im Rahmen der Eignungsdifferenzierung vorzunehmende Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen nicht das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung – also des Dienstpostens – sondern die Anforderungen des Statusamtes maßgeblich seien. Mit der Bezugnahme auf die Bewertung der leistungsbezogenen Einzelmerkmale sei im Rahmen des Auswahlvermerks vom 9. Januar 2019 nachvollziehbar dokumentiert, auf welchen Erwägungen die Annahme beruhe, dass die Ausschärfung keinen – hinreichend eindeutigen – Leistungsvorsprung eines Bewerbers feststellen lasse. Weitere Ausführungen hierzu seien nicht erforderlich, um die tragenden Gründe der Einschätzung nachvollziehen zu können.
Das Gericht bat die Antragsgegnerin mit gerichtlicher Verfügung vom 12. Juni 2019, die „Gesamturteile der gebilligten Konferenzergebnisse zum Stichtag 31. Januar 2019“, die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt wurden, zu übersenden sowie zu deren Zustandekommen Stellung zu nehmen.
Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2019 übersandte die Antragsgegnerin Ablichtungen der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Stichtag 31. Januar 2019 (Beurteilungszeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2018) und wies darauf hin, dass es sich bei den „Gesamturteilen der gebilligten Konferenzergebnisse“ um das Ergebnis der Beurteilungskonferenz laut Nr. 159 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A 1340-83 handle.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 15. Juli 2019 wiederholte der Antragsteller im Wesentlichen seinen Vortrag dahingehend, dass die Binnendifferenzierung nicht nachvollziehbar sei und wies ergänzend darauf hin, dass die im Auswahlvermerk ausgewiesenen Bewertungen der Einzelmerkmale nicht mit denjenigen der dienstlichen Beurteilungen übereinstimmen würden. Nach dem Auswahlvermerk sei der Beigeladene mit 7x „S“ und 8x „1“ bewertet worden, während der dienstlichen Beurteilung eine Bewertung mit 5x „S“ und 10x „1“ zu entnehmen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten der Antragsgegnerin und die Gerichtsakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache einstweilige Anordnungen treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern die Maßnahme unerlässlich erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. In beiden Fällen setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus; dies ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Vom Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist in der Regel dann auszugehen, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung von überwiegenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszugehen ist, wobei in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG stets ein umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl vorzunehmen ist. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (BVerwG U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – juris Rn. 32). Voraussetzung für die Annahme eines Anordnungsgrundes ist es demgegenüber, dass es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen, nicht zumutbar erscheint, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 123 Rn. 25 f.).
1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit einem Mitbewerber die Verwirklichung seines in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Art. 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der ausgeschriebene Dienstposten stellt für den Antragsteller und den Beigeladenen einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag -ungeachtet dessen, dass verfahrensgegenständlich vorliegend nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes ist – die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG zu beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann (BVerwG B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1/16 – NVwZ 2017, 475ff. Rn. 13). Denn nur der auf einem höherwertigen Dienstposten erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung, wohingegen andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht kommen, vgl. § 22 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz (BBG). Damit schafft die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung. Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines höheren und damit erprobungsgeeigneten Dienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (stRspr, vgl. BVerwG B.v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 – NVwZ 2014, 75ff. Rn. 16; BayVGH B.v. 4.2.2015 – 6 CE 14.2477 – NVwZ 2015, 604ff. Rn. 11). Von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung zu vermeiden, hat die Antragsgegnerin keinen Gebrauch gemacht. Die Antragsgegnerin hat nicht erklärt, sie werde bei einer – vorläufigen – Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber dessen Bewährungsvorsprung bei einer erneuten Auswahlentscheidung unberücksichtigt lassen (BVerwG B.v. 12.12.2017 – 2 VR 2.16 – juris Rn. 21, 28; BayVGH B.v. 29.10.2018 – 6 CE 18.1868 – juris Rn. 11). Die Antragsgegnerin sicherte lediglich zu, die Stelle bis zu einer Entscheidung des Gerichts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu besetzen.
2. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil er hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 9. Januar 2019 für die Vergabe des Dienstpostens seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Es erscheint möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben wird.
a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG dient damit zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes und vermittelt zum anderen Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber hat damit einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des Bestenauslesegrundsatzes trifft und eine Zurückweisung seiner Bewerbung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 -NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194). Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet.
Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung bzw. Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerwG U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – juris Rn. 22; B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 14; sowie Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017, § 3 Rn. 72 m.w.N.).
Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenige Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstposten voraussichtlich gewachsen ist. Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (BVerwG B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 -juris Rn. 46; B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 15). Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlich gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er diesbezüglich die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (BVerwG B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 48).
Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeit festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich im Rahmen der Gewichtung der Leistungsmerkmale berücksichtigt werden (BVerwG B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 49; B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 18).
b) Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin bereits deshalb nicht, weil dieser dienstliche Beurteilungen zugrunde gelegt wurden, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht wirksam waren (dazu nachfolgend unter aa)). Unabhängig davon leidet die Auswahlentscheidung auch an einem fehlerhaften Leistungsvergleich (dazu nachfolgend unter bb)).
aa) Ausweislich des Auswahlvermerks vom 9. Januar 2019 legte die Antragsgegnerin ihrer Entscheidung hinsichtlich der Übertragung des höherwertigen Dienstpostens zunächst die „Gesamturteile der gebilligten Konferenzergebnisse zum Stichtag 31. Januar 2018“ zugrunde. Hierbei handelt es sich um die dienstlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers und Beigeladenen mit Beurteilungszeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2018, wie die Antragsgegnerin auf gerichtliche Aufforderung hin klarstellte. Die Zugrundelegung dieser dienstlichen Beurteilungen war der Antragsgegnerin jedoch vorliegend verwehrt, weil sie nur solche Beurteilungen als Grundlage für ihre Auswahlentscheidung heranziehen kann, die zuvor dem Beamten eröffnet und damit wirksam geworden sind. Hieran fehlt es vorliegend.
Unter Berücksichtigung der vorgelegten dienstlichen Beurteilungen mit Beurteilungszeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2018 ist es bereits fraglich, ob die darin getroffenen Gesamturteile zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 9. Januar 2019 überhaupt schon existent (i. S. e. inneren Wirksamkeit) waren, d.h. tatsächlich schon verbindlich feststanden, nachdem diese erst am 21. März 2019 von den Beurteilenden unterzeichnet wurden. Das Gericht hat mit gerichtlicher Verfügung vom 21. Juni 2019 die Antragsgegnerin gebeten, zum Zustandekommen der „Gesamturteile der gebilligten Konferenzergebnisse“ Stellung zu nehmen. Die Antragsgegnerin verwies diesbezüglich darauf, dass es sich bei den „Gesamturteilen der gebilligten Konferenzergebnisse“ um das Ergebnis der Beurteilungskonferenz laut Nr. 159 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/83 handle. Inwieweit anhand des Ergebnisses einer Beurteilungskonferenz bereits von verbindlich getroffenen Gesamturteilen ausgegangen werden kann, erscheint jedoch bereits mit Blick auf Nr. 162 der Zentralen Dienstvorschrift ZDv A-1340/83 fraglich. Denn darin heißt es: „Nach Abschluss der Beurteilungskonferenz berichtet die Beurteilerin bzw. der Beurteiler dem fachlich zuständigen Referat im BMVg (Bundesministerium für Verteidigung) zum beabsichtigten Abschluss des (Regel-)Beurteilungsdurchgangs. Die Beurteilerin bzw. der Beurteiler stellt die zeitnahe Übermittlung der von ihr bzw. ihm vorgesehenen Gesamturteile sicher. Erst nach der Genehmigung zum Abschluss des Beurteilungsdurchgangs durch das BMVg ist die Schlusszeichnung der Beurteilungen zulässig.“ Gegen eine Verbindlichkeit der in der Beurteilungskonferenz besprochenen Gesamturteile spricht damit zum einen, dass nach Abschluss der Beurteilungskonferenz die vorgesehenen Gesamturteile übermittelt werden sollen, zum anderen, dass die Schlusszeichnung der Beurteilungen erst nach der Genehmigung zum Abschluss des Beurteilungsdurchgangs durch das BMVg zulässig ist.
Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht entscheidungserheblich an, so dass es einer weiteren Aufklärung an dieser Stelle nicht bedurfte. Der Dienstherr darf ausgehend vom Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine Beurteilung nämlich ohnehin nur dann als Grundlage einer Auswahlentscheidung heranziehen, wenn sie dem Beamten zuvor eröffnet worden und damit diesem gegenüber wirksam geworden ist. Denn der betroffene Beamte hat vor der Bekanntgabe der Beurteilung keine Möglichkeit, sich mit der Beurteilung auseinanderzusetzen oder gegebenenfalls Einwände gegen sie zu erheben. Auch wenn es sich bei dienstlichen Beurteilungen nicht um Verwaltungsakte handelt, erlangen sie unter entsprechender Anwendung von § 43 VwVfG gegenüber dem Beamten erst Wirksamkeit, wenn sie ihm bekanntgegeben werden. Das Erfordernis der Beurteilungseröffnung ist schließlich auch in § 50 Abs. 3 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) vorgesehen (vgl. BVerwG B.v. 24.5.2011 – 1 WB 59/10 -NVwZ-RR 2012, 32ff. Rn. 40; OVG NW B.v. 11.2.2016 – 1 B 1206/15 – juris Rn. 13; OVG RhPf B.v. 6.8.2018 – 2 B 10761/18 – juris Rn.6). Vorliegend waren die dienstlichen Beurteilungen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 9. Januar 2019 weder dem Antragsteller noch dem Beigeladenen gegenüber eröffnet worden und damit diesen gegenüber wirksam. Die Eröffnung der Beurteilungen fand ausweislich selbiger vielmehr erst am 15. April 2019 bzw. 16. April 2019 statt.
Es bedarf vorliegend allerdings keiner abschließenden Entscheidung darüber, inwieweit dieser Fehler für sich genommen zum Erfolg des vorliegenden Antrags führen kann (vgl. etwa OVG RhPf B.v. 8.5.2018 – 6 B 119/18 – juris, das eine erneute Auswahlentscheidung allein wegen eines Formalfehlers, bei zwischenzeitlicher Bekanntgabe der dienstlichen Beurteilungen, für reine „Förmelei“ hält), da die Auswahlentscheidung, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, auch im Übrigen fehlerhaft ist.
bb) Unabhängig vom Vorstehenden leidet die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin an einem fehlerhaften Leistungsvergleich, da sie das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und „Ausschöpfung“ der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt hat.
(1) Dies folgt zum einen daraus, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Binnendifferenzierung die Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen nicht hinreichend unter Berücksichtigung des von ihr aufgestellten Anforderungsprofils bewertet hat.
Nicht zu beanstanden ist zwar, dass die Antragsgegnerin bei einem Vergleich der Gesamturteile zu dem Ergebnis gekommen ist, dass ein Leistungsvorsprung nicht feststellbar ist, weil sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene ein Gesamturteil von „1“ im oberen Bereich der Bewertungsstufe erzielten. In der Folge hat die Antragsgegnerin jedoch lediglich äußerst pauschal festgestellt, dass „im Vergleich der Binnendifferenzierung der Leistungsbeurteilungen zudem kein wesentlicher Unterschied festzustellen ist“. Hieraus lässt sich nicht erkennen, dass sich die Antragsgegnerin tatsächlich ausreichend mit einer, bei einem Beurteilungsgleichstand hinsichtlich der Gesamturteile, vorzunehmenden Gewichtung der Einzelmerkmale auseinandergesetzt hat. Ihre Äußerung mit Schriftsatz vom 12. Juni 2019 lässt vielmehr den Schluss zu, dass sie die rechtlichen Anforderungen, die an die Auswertung und „Ausschöpfung“ dienstlicher Beurteilungen zu stellen sind, verkannt hat. Denn dort führte sie aus, dass für die Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen nicht das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung – also des Dienstpostens – sondern die Anforderungen des Statusamtes maßgeblich seien. Dem kann unter Berücksichtigung der eingangs dargestellten Grundsätze jedoch nicht zugestimmt werden. Alleine auf das Statusamt und nicht auf den konkreten Dienstposten ist freilich bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung abzustellen, da dieses insoweit den relevanten Bewertungsmaßstab bildet (vgl. BVerwG U.v. 17.9.2015 – 2 C 27.14 – juris Rn. 28). Dies gilt jedoch nicht im Rahmen einer Auswahlentscheidung zur Vergabe eines konkreten Dienstpostens, hinsichtlich dessen bereits im Voraus im Rahmen eines Anforderungsprofils eine Gewichtung einzelner Leistungsmerkmale vorgenommen wurde. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Stellenausschreibung bindend für das Auswahlverfahren festgelegt, dass sie – über die konstitutiven Qualifikationserfordernisse hinaus – Wert auf die Erfahrung in der Führung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die Bereitschaft zur Übernahme von Nebenfunktionen und unvorhergesehenen anfallenden Vertretungen, hohe Belastbarkeit und Flexibilität sowie Kenntnisse in der Anwendung der DV-Verfahren WEWIS I, II und IV Res sowie SASPF und Fachkenntnisse in der Anwendung des PersWiSys, insbesondere auch Query-Abfragen legt. Dies hätte sie im Rahmen der Gewichtung der Einzelmerkmale berücksichtigen müssen. So sind etwa die beiden letzteren Kriterien dem Leistungsteilmerkmal „Fachliches Wissen und Können“ zuzuordnen, das Kriterium „Hohe Belastbarkeit und Flexibilität“ dem Leistungsteilmerkmal „Belastbarkeit“. Dem Auswahlvermerk der Antragsgegnerin kann nicht entnommen werden, dass sie diesen Leistungskriterien ein besonderes Gewicht beigemessen hat. Die Antragsgegnerin beurteilte den Antragsteller in den soeben genannten Einzelmerkmalen jeweils mit „S“, den Beigeladenen hingegen mit der darunterliegenden Note „1“. Es erscheint damit keinesfalls ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen einer erneut durchzuführenden Auswahlentscheidung den Vorzug vor dem Beigeladenen erhalten wird. An dieser Stelle sei ergänzend angemerkt, dass der Auswahlvermerk Bewertungen von Einzelkriterien aufführt, die nicht mit den aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen übereinstimmen. Dies hat sich jedoch ersichtlich eindeutig nicht auf die Auswahlentscheidung durchgeschlagen, nachdem die Antragsgegnerin hieraus keinen Leistungsvorsprung des Beigeladenen festgestellt hat.
(2) Zum anderen ergibt sich der fehlerhafte Leistungsvergleich auch daraus, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Binnendifferenzierung die Beurteilung des Antragstellers zum Punkt „Führungsverhalten“ zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat.
Wie bereits aufgezeigt, hat die Antragsgegnerin mit dem Anforderungsprofil verbindlich festgelegt, dass sie Wert auf die Erfahrung in der Führung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern legt. Dies darf sie somit bei der Auswahlentscheidung nicht unberücksichtigt lassen. Die Antragsgegnerin hat die dienstliche Beurteilung des Antragstellers insoweit nicht hinreichend berücksichtigt. Vielmehr blieb entsprechend ihrer Äußerung vom 23. Mai 2019 die Bewertung des Antragstellers in den Einzelmerkmalen zum „Führungsverhalten“ bei der Binnendifferenzierung außer Betracht, weil der Beigeladene diesbezüglich nicht beurteilt worden sei. Dies erweist sich als nicht tragfähig.
Dass der Beigeladene in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelmerkmalen zum „Führungsverhalten“ nicht beurteilt worden ist, rechtfertigt es nicht, den Aspekt der Führungserfahrung aus dem Qualifikationsvergleich auszublenden. Geht es – wie hier – um einen höherwertigen Dienstposten, bei dem die Führung von Mitarbeitern regelmäßig eine Rolle spielt (es sei insoweit nochmals auf das deskriptive Anforderungsprofil hingewiesen), so kann die Beurteilung des Führungsverhaltens bei der Auswahlentscheidung nicht von vornherein ausgeblendet werden. Angesichts der Bedeutung dieses Merkmals, die der Dienstherr diesem selbst beigemessen hat, ist es dem Dienstherrn verwehrt, sich auf den Hinweis zurückzuziehen, dass nicht alle dem Bewerberfeld zugehörigen Beamten im Merkmal „Führungsverhalten“ beurteilt worden sind. Es leuchtet nicht ein, in dieser Fallkonstellation von im wesentlich gleichen Beurteilungen auszugehen. Eine derartige Handhabung verstößt schon im Allgemeinen gegen das Prinzip der Bestenauslese (vgl. OVG NW B.v. 8.6.2005 – 6 B 542/05 – juris Rn. 15). Hält der Dienstherr bestimmte Aufgaben und Fähigkeiten für besonders relevant, liegt es nahe, die entsprechende Bewertung in der Beurteilung eines Bewerbers bei der inhaltlichen Ausschöpfung selbiger nicht unberücksichtigt zu lassen (OVG NW B.v. 14.7.2016 – 6 B 653/16 – juris Rn. 12). Eine vollständige Ausblendung der wahrgenommenen und (positiv) beurteilten Führungsaufgaben kommt mithin nicht in Betracht. Auch insoweit erscheint es vorliegend jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen der erneut durchzuführenden Auswahlentscheidung den Vorzug vor dem Beigeladenen erhalten wird.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 161 Abs. 1, § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, sondern sich ausschließlich zur Sach- und Rechtslage geäußert hat, muss er keine Kosten tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber auch keine Kostenerstattung für etwaige außergerichtliche Kosten beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
4. Der Streitwert ist vorliegend auf 15.336,00 EUR festzusetzen. Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle(n) durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, bemisst sich nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und beträgt – wie bei einer auf Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens gerichteten Hauptsacheklage – ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG (BayVGH B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris). Die jährlichen Bezüge des Antragsstellers des angestrebten Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 12 würden sich nach dessen Angaben, denen die Antragsgegnerin und der Beigeladene nicht entgegengetreten sind, auf 61.344,00 EUR belaufen.