Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 1 E 18.01632

Leitsatz

1. Über die Eignung des Bewerberfeldes kann in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden. Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Anschließend ist die Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens unter mehreren Bewerbern in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen. (Rn. 44 – 45) (redaktioneller Leitsatz)
2. Legt der Dienstherr ein konstitutives Anforderungsprofil fest, so ist erforderlich, dass sich aus der Stellenausschreibung ergibt, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden. Das Anforderungsprofil muss zwingend vor Beginn der Auswahlentscheidung festgelegt und dokumentiert werden‚ damit die Gründe für diese Entscheidung transparent sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann. (Rn. 50) (redaktioneller Leitsatz)
3. Das zwingend festzulegende Anforderungsprofil kann sich auch aus allgemeinen, vom öffentlichen Arbeitgeber beispielsweise auf seiner Homepage oder in Form von in Broschüren veröffentlichten Hinweisen über die Einstellungsvoraussetzungen und Eignungsanforderungen oder aus vorab getroffenen Festlegungen, zB in Form einer Bekanntmachung, die generalisierend für alle Fälle der Besetzung von Beförderungsämtern gilt, ergeben. (Rn. 50) (redaktioneller Leitsatz)
4. Fehler im Anforderungsprofil führen nämlich grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen. (Rn. 58) (redaktioneller Leitsatz)
5. Ein konstitutives Anforderungsprofil ist zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. (Rn. 59) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den ausgeschriebene Dienstposten als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter operative Einsatztechnik beim MEK der PI SE Nordbayern (A12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 16.260,03 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der am … geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) im Dienste des Antragsgegners und ist derzeit beschäftigt bei der Dienststelle PI SE Nordbayern. Er wendet sich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung des Dienstposten „Leiter Kommissariat Operative Einsatztechnik beim MEK der Polizeiinspektion Spezialeinheit Nordbayern“ mit dem Beigeladenen.
Im Mitteilungsblatt Nr. 18/2017 wurde unter Ziffer 6.3 im Bereich des Polizeipräsidiums Mittelfranken der Dienstposten als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter Operative Einsatztechnik beim MEK der PI SE Nordbayern (A12/13) ab 1. März 2018 ausgeschrieben. Neben den allgemein für alle ausgeschriebenen Stellen geltenden Anforderungen (Nachweis der laufbahnrechtliche Qualifikation, Prüfreihenfolge und Gewichtung der Auswahlkriterien, vorrangige Durchführung von Umsetzungen,…) enthielt die Ausschreibung für die streitgegenständliche Stelle folgenden Zusatz:
„Bewerben können sich ausschließlich Beamtinnen/Beamte des Polizeivollzugsdienstes mit einer Qualifikation für Ämter der 3. Qualifikationsebene, die besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten erworben haben. Nachgewiesen werden diese durch eine erfolgreich abgeschlossene Basisausbildung und eine mindestens einjährige Verwendung im Bereich des SEK oder MEK. Diese Verwendung bei einem SEK, MEK oder als SB Einsatz der PI Spezialeinheiten darf nicht länger als fünf Jahre beendet sein.“
Neben dem Antragsteller bewarben sich der Beigeladene und neun weitere Interessenten.
Der am … geborene Beigeladene ist als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des Antragsgegners und derzeit als … Spezialeinsatzgruppen SEK bei der PI SE Nordbayern eingesetzt.
Der Auswahlvermerk vom 25. Juli 2018 stellte fest:
„Zusätzlich zu den explizit in der Ausschreibung genannten Bestellungsvoraussetzungen legt ein fachliches Konzept vom 1. September 2015 in Ziffer 3.6 ein Höchstalter für eine Verwendung bei den Spezialeinheiten von 48 Jahren fest. Dieses Höchstalter kann im Einzelfall aufgrund dienstlicher Belange um bis zu drei Jahre hinausgeschoben werden. Diese Altersgrenze wurde von einer Arbeitsgruppe nach fachlichen Erwägungen festgelegt und trägt den besonderen physischen und psychischen Anforderungen Rechnung, die eine Verwendung bei Spezialeinheiten stellt. Sie dient nicht zuletzt dem Wohl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei den Spezialeinheiten selbst und entspringt in dieser Hinsicht der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beschäftigten. Der hiesige Dienstposten unterfällt dieser besonderen Altersgrenze.
In der zwingenden Konsequenz bildet diese Altersgrenze dann bei der Bestellung auf höherwertige Dienstposten das Element eines konstitutiven Anforderungsprofils. Bewerber, die das Höchstalter bereits überschritten haben, erfüllen unabhängig von ihrer dienstlichen Leistung nicht die Anforderungen zur Ausübung der Funktion und bleiben beim konkreten Bestellungsverfahren unberücksichtigt.“
Infolge dessen wurden wegen Überschreitens der Höchstaltersgrenze der Antragsteller sowie vier weitere Bewerber vom Auswahlverfahren ausgeschlossen. Bezüglich des Antragstellers wurde festgestellt:
„KHK […] vollendet in Kürze das 49. Lebensjahr. Für ein Hinausschieben der Höchstaltersgrenze gibt es nach Stellungnahme des PP Mittelfranken keine Gründe. Es plant daher mit dem Beamten bereits die Anschlussverwendung. In diesem Zusammenhang soll er zum … 2018 die PI SE verlassen und ein Hospitationsprogramm beim Polizeipräsidium Mittelfranken absolvieren.“
Das weitere Auswahlverfahren wurde unter Berücksichtigung des Beigeladenen und eines weiteren Bewerbers durchgeführt.
Nach Beteiligung des Hauptpersonalrates, der dem Stellenbesetzungsvorschlag mit dem Beigeladenen zustimmte, wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 9. August 2018 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Unter Wiederholung des Textes aus dem Auswahlvermerk bezüglich der Altersgrenze als konstitutives Anforderungsprofil wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er das 48. Lebensjahr bereits vollendet habe und für ein Hinausschieben der Höchstaltersgrenze keine dienstliche Veranlassung bestehe. Ihm werde in Kürze eine entsprechende Anschlussverwendungsmöglichkeit unterbreitet.
Hiergegen legte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 15. August 2018 per Telefax Widerspruch ein.
Mit weiterem Schreiben vom 15. August 2018, beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangen am 20. August 2018, stellte der Bevollmächtigte des Antragstellers einen Antrag nach § 123 VwGO und beantragte,
dem Antragsgegner im Rahmen der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten Leiter des Kommissariats operative Einsatztechnik beim MEK der PI SE Nordbayern endgültig durch Beförderung eines anderen Bewerbers zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.
Zur Begründung trug der Bevollmächtigte vor, dass der Antragsteller für sich einen Anordnungsgrund geltend machen könne, da davon auszugehen sei, dass die Dienstpostenübertragung an den Beigeladenen unmittelbar bevorstehe und dieser im Falle einer Dienstpostenübertragung einen Bewährungsvorsprung erwerben würde, der die Position des Antragstellers im Hauptsacheverfahren negativ beeinflussen würde. Auch bestünde die Möglichkeit, den Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten zu befördern. Eine Zusicherung des Antragsgegners, einen eventuellen Bewährungsvorsprung fiktiv auszublenden, sei bisher nicht erfolgt. Mit Blick auf die abweichende bisherige Rechtsprechung des Bayer. Verwaltungsgerichtshofes und des Bayer. Verwaltungsgerichts Ansbach in Angelegenheiten bayerischer Landesbeamten erfolge die Antragsfassung beschränkt. Sollte das Gericht einen Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erwägen, werde um richterlichen Hinweis gebeten, um den Antrag sachdienlich neu zu fassen.
Dem Antragsteller stehe auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da sich die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers als rechtswidrig erweise. Die Ablehnung werde ausschließlich mit der Erreichung der Höchstaltersgrenze von 48 Jahren durch den Antragsteller begründet. Die Höchstaltersgrenze, die ausschließlich in einer fachlichen Konzeption festgelegt worden sei, könne dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden, da diese Konzeption nicht in Form eines konstitutiven Anforderungsprofils in die Stellenausschreibung eingebracht worden sei. Zwar bestehe für einen Dienstherrn grundsätzlich die Möglichkeit, bestimmte Anforderungen in einem konstitutiven Anforderungsprofil vorauszusetzen, soweit diese am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG gemessen das Bewerberfeld zulässigerweise beschränkten. Voraussetzung hierfür sei jedoch, dass dieses Anforderungsprofil Gegenstand der Stellenausschreibung gewesen sei, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei.
Selbst wenn die Höchstaltersgrenze von 48 Jahren formal zulässig nachträglich in das Auswahlverfahren eingeführt worden sei, könne diese Altersgrenze dem Antragsteller bei dem gegenständlichen Dienstposten nicht entgegengehalten werden, da ein derartiges Anforderungsprofil nicht auf speziellen Anforderungen des Dienstposten gestützt würde. Die Höchstaltersgrenze beruhe nicht auf einer typisierten Betrachtung hinsichtlich einer nachlassenden körperlichen Leistungsfähigkeit, da nach den Ausführungen im Schreiben vom 9. August 2018 eine Abweichung von der Höchstaltersgrenze im Einzelfall aufgrund dienstlicher Belange vorgesehen sei, nicht jedoch aufgrund einer körperlichen Leistungsfähigkeit, die derjenigen eines Beamten unterhalb der Altersgrenze entspreche. Zudem handle es sich um eine Führungsfunktion im technischen Bereich, die üblicherweise nicht mit weitergehenden körperlichen Anforderungen verbunden sei, als dies bei anderen Führungsfunktionen der Fall sei. In den regelmäßigen polizeiärztlichen Untersuchungen habe der Antragsteller auch stets die besonderen gesundheitlichen Anforderungen an Beamte der PI SE in vollem Umfang erfüllt. Daher handle es sich bei der fachlichen Konzeption vom 1. September 2015 und der darin enthaltenen Höchstaltersgrenze um eine sachlich nicht begründete Beschränkung des Bewerberfeldes und könne am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG gemessen keinen Bestand haben.
Auch verstoße die Festlegung einer Höchstaltersgrenze für einen Beförderungsdienstposten gegen das Verbot der Altersdiskriminierung aus Art. 1 der Richtlinie 200/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Festlegung einer Höchstaltersgrenze für bestimmte Beförderungsdienstposten nicht zwingend gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen würde, ergäbe sich die Rechtswidrigkeit vorliegend daraus, dass für die Festlegung einer Höchstaltersgrenze grundsätzlich eine dem Gesetzgeber vorbehaltene normative Grundlage erforderlich sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgestellt (U.v. 28.03.2018 – 1 WB 8/17), dass selbst im militärischen Bereich mit den entsprechenden Vorbehalten hinsichtlich der Geltung europarechtlicher Richtlinien eine Beschränkung nur auf der Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung in Betracht komme. Zwar beziehe sich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts formal nicht auf die Festlegung einer Höchstaltersgrenze, sondern auf die Festlegung eines Mindestrestdienstzeit, die entsprechenden Erwägungen seien jedoch uneingeschränkt übertragbar, da beide Instrumente wirkungsgleich seien, da sowohl die Mindestrestdienstzeit wie auch die Höchstaltersgrenze sich dem Einfluss des jeweils Betroffenen entzögen.
Das Bayerische Beamtenrecht enthalte keine normative Grundlage für die Festlegung einer Altersgrenze für die Bestellung auf bestimmte Beförderungsdienstposten. Vielmehr halte es der Gesetzgeber für ausreichend, eine entsprechende Ermächtigung für die Festlegung von Höchstaltersgrenzen zur erstmaligen Einstellung in den Polizeivollzugsdienst vorzunehmen (Art. 67 Satz 1 Nr. 2 LlbG). Diese Verordnungsermächtigung zeige, dass der Gesetzgeber gerade keine Notwendigkeit dafür sehe, eine Ermächtigung zur Festlegung von weiteren Altersgrenzen im Polizeivollzugsdienst vorzunehmen, wobei ohnehin derartige Regelungen innerhalb einer fachlichen Konzeption nur dann zulässig wären, wenn das zuständige Staatsministerium die fachliche Konzeption als Rechtsverordnung erlasse. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zumindestens im Bereich der PI Spezialeinheiten Südbayern bestünden beamtenrechtliche Konstruktionen, die dazu führten, dass die Aufgaben der vergleichbaren Dienstposten im Bereich der Einsatztechnik zumindest hinsichtlich der tatsächlichen Aufgabenerfüllung durch Beamte erfüllt würden, die bei der Aufgabenübertragung über der genannten Altersgrenze gelegen hätten.
Wegen der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren werde er voraussichtlich im Hauptsacheverfahren obsiegen, da in einem erneuten Auswahlverfahren eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zumindest ernsthaft möglich erscheine.
Auf gerichtliche Anforderung bestätigte der Antragsgegner mit Schreiben vom 30. August 2018, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes von einer Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen abgesehen werde. Gleichzeitig wurde die Adresse des ausgewählten Bewerbers mitgeteilt, der mit Beschluss vom 4. September 2018 notwendig beigeladen wurde.
Mit weiterem Schriftsatz vom 28. September 2018 beantragte der Antragsgegner, den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde vorgetragen, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen könne, da unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV normierten Leistungsgrundsatzes dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers rechtsfehlerfrei Rechnung getragen worden sei.
Das Bestellungsverfahren weise keine formellen Fehler auf, da das Bayer. Staatsministerium des Inneren und für Integration als Ernennungsbehörde nach Art. 18 Abs. 1 BayBG zuständig sei und das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsverfahren nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 80 Abs. 2 BayPVG ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahlentscheidung seien unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (B.v. 09.07.2007 – Az.: 2 BvR 206/07) im Auswahlvermerk vom 27. Juli 2018 dargelegt.
Auch materiell-rechtlich sei die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden, da der Antragsteller zu Recht nicht in den für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerberkreis einbezogen worden sei, da er zum maßgeblichen Auswahlzeitpunkt am 25. Juli 2018 die Höchstaltersgrenze von 48 Jahren für die Verwendung der Beschäftigten bei den Spezialeinheiten vollendet hätte. Es werde verwiesen auf Ziffer 3.6 der Konzeption der Spezialeinheiten der Bayerischen Polizei vom 1. September 2015, Az.: IC5-2841.1-3 VS-NfD (im Folgenden: fachliche Konzeption).
Die Altersgrenze verstoße nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung und sei daher zulässig. Bei dem streitgegenständlichen Dienstposten handle es sich um einen Dienstposten bei den Spezialeinheiten, denen primär die Durchführung von operativen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr für hochwertige Rechtsgüter und die Mitwirkung bei der operativen Bekämpfung der schweren (Gewalt-)Kriminalität obliege. Im Einsatz übernähmen sie grundsätzliche Aufgaben, zu deren Durchführung eine spezialeinheitenspezifische Aus- und Fortbildung und/oder spezielle Führungs- und Einsatzmittel notwendig seien. Die Spezialeinheiten übernähmen in der Regel Aufträge mit nicht unerheblichem Gefährdungsgrad. So kämen sie beispielsweise bei Geiselnahmen, Entführungen, Amoklagen, Razzien oder zum Schutz von Personen und Objekten in besonderen polizeilichen Lagen zum Einsatz. Das MEK übernehme dabei insbesondere die Aufgaben der verdeckten Aufklärung, Beobachtung und Observation. Das Kommissariat 6 (Operative Technik) befasse sich insbesondere mit der repressiven und präventiven verdeckten Datenerhebung in den meisten Deliktsfeldern mittels Peilung und Ortungstechnik, Video-, Audio- und Alarmtechnik. Aufgrund der von den genannten Einsatzlagen ausgehenden erheblichen Gefahren für die Allgemeinheit müssten die Spezialeinheiten rund um die Uhr einsatzbereit sein. Es sei daher unerlässlich, dass jeder einzelne Beamte verwendungsbereit sei und die Spezialeinheiten in voller Personalstärke eingesetzt werden könnten. Aufgrund dessen seien an das Personal der Spezialeinheiten besondere Anforderungen zu stellen. Die Beschäftigten des MEK müssten unter anderem stets körperlich fit, reaktionsschnell, stressbelastbar und risikobereit sein. Das Personal werde auf gesundheitliche Eignung, körperliche Leistungsfähigkeit, psychische Eignung, fahrerische Eignung und Schießfertigkeit überprüft. Ihre verwendungsspezifische/funktionsbezogene Eignung müssten die Beamten auch nach der speziellen Ausbildung nachweisen. Hierzu fänden im zweijährigen Turnus polizeiärztliche Untersuchungen statt. Jährlich sei ein Leistungsnachweis im Sport, Nahkampf und Schießen zu erbringen.
Aufgrund von Erkenntnissen aus der Sportmedizin würden die in den jährlichen Überprüfungen geforderten Leistungen an das Lebensalter angepasst. Im Bereich Ausdauerleistung müsse daher z.B. ein männlicher MEK-Beamter im Alter bis 29 Jahren 3000 m Strecken in 13 Minuten absolvieren, während ab dem Alter von 30 Jahren nur eine Zeit von 13:30 Minuten und ab 40 Jahren eine Zeit von 15 Minuten erreicht werden müsse. Im Kraftbereich müsse ein männlicher MEK-Beamter bis zum Alter von 29 Jahren beim Bankdrücken 720 Punkte erreichen, ab 30 Jahren 660 Punkte und ab 40 Jahren nur noch 500 Punkte. Sowohl sportwissenschaftliche Erkenntnisse als auch allgemeine Lebenserfahrung zeigten, dass mit zunehmendem Lebensalter die Leistungsfähigkeit des menschlichen Körpers abnehme.
Da die stete Leistungs- und Verwendungsfähigkeit der einzelnen Beamten eine elementare Grundvoraussetzung für die ständige Einsatzbereitschaft des MEK sei, müsse der mit dem zunehmenden Alter der Beamten einhergehenden Gefahr kurzfristiger und nicht ausgleichbarer Ausfälle durch Nichtbestehen der Leistungsprüfungen und Zunahme von Krankheitszeiten entgegengewirkt werden. Dies geschehe durch die Anwendung einer Altersgrenze. Diese diene in erster Linie dazu, die Einsatzbereitschaft des MEK in seiner vollen Personalstärke aufrecht zu erhalten. Zum einen würde hierdurch die Gefahr des Leistungsabfalls des einzelnen Beamten verringert. Zum anderen lasse sich der künftige Personalbedarf durch die Anwendung der Altersgrenze sehr gut berechnen. Da das Ausscheiden der Beamten von vornherein feststehe, sei auch bekannt, wieviele Beamte zu welchem Zeitpunkt für die Spezialeinheiten ausgebildet werden müssten. Dadurch werde eine gezielte Nachwuchsförderung und nachhaltige Personalplanung ermöglicht, welche die ständige Einsatzbereitschaft der Spezialeinheit gewährleiste. Darüber hinaus entspreche es aber auch dem Fürsorgegedanken, ältere Beamte nicht mehr den erheblichen (körperlichen) Gefahren auszusetzen, die mit den Einsätzen des MEK verbunden seien. Der Einwand des Antragstellers, die Altersgrenze beruhe nicht auf einer typisierten Betrachtung der nachlassenden körperlichen Leistungsfähigkeit, da eine Verlängerungsmöglichkeit der Verwendung aufgrund dienstlicher Gründe für die Dauer von drei Jahren bestünde, trage nicht. Auch wenn tatsächlich eine einmalige Verlängerung der Verwendung über das Höchstalter hinaus aufgrund begründeter dienstlicher Belange für die Dauer von drei Jahren möglich sei, widerspreche dies nicht dem Wunsch, die volle Personalstärke wegen mit dem Alter einhergehender Leistungsabfälle aufrecht zu erhalten. Wegen der Notwendigkeit der Gewährleistung der ständigen Einsatzbereitschaft bestehe auch das Erfordernis, bei Anstehen spezieller Einsatzlagen erfahrene und versierte Beamte abrufen zu können. Hier kämen beispielsweise besondere – ggf. auch außerhalb der Bayerischen Polizei erworbene – Fertigkeiten, etwa aus Vorbildungen im Bereich technischer Berufe oder sonstiger Fähigkeiten wie Fremdsprachenkenntnisse, in Betracht. Würde der Spezialist nur aufgrund der Altersgrenze aus der operativen Einsatztechnik beim MEK ausscheiden, ginge wichtiges Wissen und Fähigkeiten verloren, welche für eine erfolgreiche Durchführung der Maßnahme gewinnbringend seien. Für derartige Fälle sei die Ausnahmevorschrift zur Altersgrenze geschaffen worden, da diese somit die Möglichkeit eines Puffers gerade bei Beamten in Führungspositionen biete und ermögliche, flexibel auf anstehende Problemstellungen reagieren zu können. Auch dies diene wiederum der Gewährleistung der ständigen Einsatzbereitschaft der Spezialeinheiten. Auch müssten bei Anwendung dieser Ausnahmevorschrift die oben genannten Leistungsnachweise ebenfalls regelmäßig erbracht werden.
Soweit der Antragsteller das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die Altersgrenze bemängele und sich hierbei auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. März 2018 berufe, verkenne er, dass dieser Beschluss die Zulassung zu einer höheren (militärischen) Laufbahn, welcher eine Abschlussprüfung folge, und eine Restdienstzeit in dieser höheren Laufbahn behandle. Durch die dort thematisierte Forderung einer langjährigen Restdienstzeit werde der Zugang zum dortigen reinen Aufstiegslaufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes deutlich eingeschränkt, wobei sich dieses Zulassungskriterium aufgrund der dortigen weiteren Voraussetzungen weitgehend dem Einwirkungsbereich der Soldaten entziehe und somit eine starre Altersgrenze für deren berufliches Fortkommen darstelle. Dieser Sachverhalt sei mit dem Vorliegenden nicht vergleichbar. Das Ziel einer Restdienstzeit sei, nach einer Ausbildung für die höhere Laufbahn eine ausgewogene Kosten-Nutzung-Relation zu sichern. Die vorliegende Altersgrenze verfolge jedoch das Ziel, die Einsatzbereitschaft der Spezialeinheiten sicherzustellen. Während die im angeführten Beschluss thematisierte Nichterfüllung der Restdienstzeit dazu führe, dass die Ämter der angestrebten Laufbahn nicht erreicht werden könnten, bewirke das Erreichen der Altersgrenze bei den Spezialeinheiten nur, dass die Beamten in eine Anschlussverwendung übernommen würden, von welcher aus sie sich weiter auf Beförderungsdienstposten bewerben könnten. Die geforderte Restdienstzeit für Offiziere in der höheren Laufbahn habe somit ungleich schwerwiegendere Folgen als die streitgegenständliche Altersgrenze. Aufgrund der beträchtlichen Auswirkungen der geforderten Restdienstzeit auf das berufliche Fortkommen der Soldaten sei es daher nachvollziehbar, dass das Bundesverwaltungsgericht die damit verbundene Einschränkung des Leistungsgrundsatzes als so wesentlich angesehen habe, dass diese durch Verordnung geregelt werden müsse. Eine derart wesentliche Entscheidung für das Dienstverhältnis der Polizeibeamten liege jedoch bei der Altersgrenze von 48 Jahren nicht vor. Die Anwendung der Altersgrenze führe in der Regel nur zur Umsetzung des Beamten als innerbehördliche Organisationsmaßnahme und behindere diesen nicht im beruflichen Fortkommen. Die Beamten könnten sich jederzeit auf andere (auch höherwertige) Dienstposten im Polizeivollzugsdienst bewerben. Daneben seien von der Altersgrenze weniger als 2 Prozent der Polizeibeamten bei der Bayerischen Polizei betroffen. Mangels wesentlicher Entscheidung für das Dienstverhältnis der Bayerischen Polizeibeamten müsse die Altersgrenze nicht durch das Parlament selbst geregelt werden.
Zur generellen Problematik von Altersgrenzen bei den Spezialeinheiten und deren grundsätzlicher Zulässigkeit werde auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 20.02.2012 – Az.: 2 B 136.11) und des OVG Berlin-Brandenburg (U.v. 18.08.2011 – Az.: OVG 4 B 20/10) verwiesen.
Dem Einwand des Antragstellers, dass die Altersgrenze nicht in die Stellenausschreibung eingebracht worden sei und damit auch nicht als Auswahlkriterium angewandt werden könne, sei der Passus in der Stellenausschreibung entgegengehalten, wonach Bewerber besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten erworben haben müssten, die durch eine erfolgreich abgeschlossene Basisausbildung und eine mindestens einjährige Verwendung im Bereich des SEK oder MEK nachgewiesen werde und diese Verwendung nicht länger als fünf Jahre beendet sein dürfe. Aufgrund der geforderten fachspezifischen Vorbildung könne auf den Dienstposten nur ein Beamter bestellt werden, der bereits beim SEK oder MEK verwendet worden sei und dem somit auch die Sonderregelung bei den Spezialeinheiten – wie etwa die Altersgrenze – bekannt seien. Jedem Beamten bei den Spezialeinheiten sei bewusst, dass seine Zeit in der Einheit endlich sei und etwa ab Vollendung des 45. Lebensjahres Gespräche und Maßnahmen zur Planung einer adäquaten Anschlussverwendung begännen. Aufgrund der im Ausschreibungstext geforderten Fachspezifität sei die Geltung der Altersgrenze offenbar und jedem Beamten, der diese Voraussetzungen erfülle, geläufig. Beamte, die die Basisausbildung und Verwendung im Bereich des SEK oder MEK nicht vorweisen könnten, würden aus dem Bewerbungsverfahren nicht wegen der Altersgrenze, sondern aufgrund der fehlenden Erfüllung der Voraussetzungen ausscheiden. Es sei damit kein Fall denkbar, in welchem ein Bewerber auf den Dienstposten von der Geltung der Altersgrenze „überrascht“ werde.
Der Bevollmächtigte des Antragstellers replizierte mit Schreiben vom 22. Oktober 2018. Zwar seien die Ausführungen des Antragsgegners zu den besonderen gesundheitlichen Anforderungen an die Tätigkeit in den Spezialeinheiten abstrakt gesehen zutreffend, allerdings werde verkannt, dass die Funktion des Leiters des Kommissariats Operative Einsatztechnik MEK typischerweise nicht mit derartigen Anforderungen verbunden sei, da die Aufgabe des Kommissariatsleiters darin bestehe, das Kommissariat zu leiten, und üblicherweise die unterstellten Beamten des Kommissariats für die tatsächliche Verwendung der operativen Einsatztechnik eingesetzt würden. Auch wenn es nicht denklogisch ausgeschlossen sei, dass im Fall einer extremen Personalnot auch der Kommissariatsleiter operative Tätigkeiten wahrnehme, sei der Regelfall aber der, dass der Dienstposteninhaber bei einem Einsatz allenfalls in der Einsatzleitung tätig seien. Ausweislich des aktuellen polizeiärztlichen Gesundheitszeugnisses sei der Antragsteller aber ohnehin voll MEKtauglich. Auch habe der Antragsteller die vom Antragsgegner angeführten sportlichen Leistungen bei den jährlichen Prüfungen in der Vergangenheit stets erbracht und werde diese absehbarerweise auch zukünftig erbringen, was insofern die Annahme, allein durch das Überschreiten der Altersgrenze sei ein Leistungsdefizit gegeben, widerlege. Nach eigenen Kenntnissen des Antragstellers nehme er unter allen Beamten des MEK bei der Prüfung der Schießfertigkeit aktuell sogar den 1. Platz ein. Die pauschale Verknüpfung zwischen Lebensalter und Leistungsfähigkeit dürfte daher im Falle des hiesigen Antragstellers durch die tatsächliche Erfüllung der vom Antragsgegner gestellten Anforderungen widerlegt sein. Verwiesen werde diesbezüglich auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts München (U.v. 26.09.2016 – Az.: M 5 K 17.1229). Die Anwendung einer starren Altersgrenze sei entsprechend der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, wenn diese Altersgrenze durch entsprechende gewichtige Belange des Dienstherrn gerechtfertigt sei und eine ausreichend gesetzliche Ermächtigung für die Festlegung dieser Altersgrenze existiere, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei. Es werde in diesem Zusammenhang auch auf die Stellungnahme des Polizeipräsidiums Mittelfranken in der Auswahlakte hingewiesen, in der das Polizeipräsidium Mittelfranken festgestellt habe, dass das berufliche Fortkommen eines Beamten der PI SE innerhalb dieser Dienststelle leichter sei als außerhalb, da aufgrund der Fachspezifität der dort ausgeschriebenen Dienstposten typischerweise niedrigere Beurteilungswerte an Beamte, die die Fachspezifität erfüllten, vergeben würden und diese Beurteilungswerte daher außerhalb der fachspezifischen Dienstposten nicht konkurrenzfähig seien. Dies zeige sich auch plastisch an der Beurteilungslage, da trotz der besonders hohen Anforderungen der PI Spezialeinheit das maximale vergebene Beurteilungsprädikat im Bewerberkreis 13 Punkt betragen habe und der bestgeeignete Bewerber unterhalb der (rechtswidrigen) Altersgrenze lediglich einen Wert von 11 Punkten erreicht habe.
Die Auswahlentscheidung sei auch aufgrund der fehlenden Einschränkung des Bewerberkreises in der Ausschreibung rechtswidrig, selbst wenn man die Altersgrenze für rechtlich zulässig halte. Soweit der Antragsgegner anführe, die Konzeption sei jedem Beamten der PI SE bekannt, verkenne er, dass die Aufnahme von besonderen Anforderungen in ein konstitutives Anforderungsprofil nicht durch die schlichte Behauptung umgangen werden könne, dass diese Anforderungen jedem Beamten bekannt seien, da der Zweck der Aufnahme derartiger Einschränkungen gerade darin bestehe, derartige Einschränkungen bei der Ausschreibung transparent zu machen.
Nach hiesigem Kenntnisstand werde die Erfüllung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens bei anderen Dienststellen des Antragsgegners durch lebensältere Beamte wahrgenommen, da wohl das Bayerische Landeskriminalamt und das MEK Augsburg diese Konzeption nicht mittrügen und die PI SE Südbayern beabsichtige, die Operative Technik von MEK zum TEK zu verlagern, da dort keine Altersgrenze bestehe. Es werde faktisch ausschließlich innerhalb der PI SE Nordbayern versucht, eine Altersgrenze für diese Funktion durchzusetzen, wobei die Personalsituation innerhalb der PI SE Südbayern keineswegs derart komfortabel sei, dass die Anwendung der Altersgrenze ohne Auswirkung auf den Dienstbetrieb bleiben würde. Dies zeige sich auch an der hohen Anzahl an lebensälteren Bewerbern im Verfahren, die die Fachspezifität erfüllten und immer noch innerhalb der PI SE Nordbayern eingesetzt würden. Im Übrigen gehen von der starren Altersgrenze eine gleichartige Wirkung auf das berufliche Fortkommen aus wie im bereits angeführten Fall des Bundesverwaltungsgerichts, da dem Antragsteller hierdurch der berufliche Aufstieg aus leistungsfremden Gesichtspunkten verwehrt werde.
Auf richterlichen Hinweis hinsichtlich der Antragstellung bat der Bevollmächtigte des Antragstellers unter Hinweis auf die nichteinheitliche Rechtsprechung mit Schreiben vom 21. Februar 2019 um sachdienliche Auslegung des gestellten Antrags des Antragstellers.
Mit weiterem Schriftsatz vom 4. April 2019 legte der Bevollmächtigte des Antragstellers eine Stellenausschreibung des Antragsgegners vom 15. Februar 2019 für einen Dienstposten im Rahmen der Spezialeinheiten der Bayerischen Polizei vor, in der auf die „Konzeption der Spezialeinheiten der Bayerischen Polizei“ verwiesen wurde.
Auf gerichtliche Schreiben vom 19. Februar 2019, 28. März 2019 und 8. April 2019, mit dem weitere Erläuterungen zum Inhalt der Konzeption über die Spezialeinheiten, über deren Veröffentlichung und deren bayernweiten Vollzug angefordert worden waren, teilte der Antragsgegner mit Schreiben vom 9. März 2019, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am 14. Mai 2019, mit, dass eine Vorlage des IMS vom 26. August 2015 (Az. C5-2841.1-3 VS-NfD) und der dazugehörigen Anlage 1 – Konzeption der Spezialeinheiten der Bayerischen Polizei aus Geheimhaltungsgründen nicht möglich sei.
Nach nochmaliger gerichtlicher Nachfrage hinsichtlich der Kenntnisnahmemöglichkeit des IMS und hinsichtlich des einheitlichen Verzugs des IMS, teilte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 28. Mai 2019 mit, dass die Konzeption der Spezialeinheiten der Bayerischen Polizei den Verbänden bekannt gegeben worden sei. Hiernach hätten die zuständigen Führungsdienststellen ein aufeinander abgestimmtes Anschlussverwendungskonzept zu erstellen. Auf Basis dieses Konzepts habe das zuständige Personalsachgebiet verpflichtend spätestens drei Jahre vor Ablauf der Verwendungsdauer bzw. spätestens mit Vollendung des 45. Lebensjahres des betroffenen Beschäftigten mit ihm konkrete Verwendungsmöglichkeiten zu erörtern, diese mit den beteiligten Verbänden abzustimmen und die weitere Realisierung zu begleiten. Laut Konzeption seien die Führungsdienststellen der Bayerischen Polizei gehalten, diese Bemühungen zu unterstützen. Ein verbandsübergreifendes Konzept sei nicht zustande gekommen, jedoch hätten das PP Mittelfranken und das PP München praktisch identische Konzepte erstellt. Eine Synchronisierung durch das Staatsministerium des Inneren, für Sport und Integration sei nicht mehr erforderlich gewesen. Die beiden Polizeipräsidien hätten hierzu abgestimmte „Konzeptionen zur Integration von Beamtinnen und Beamten der PI Spezialeinheiten nach Erreichen der vorgeschriebenen Höchstaltersgrenze in die Anschlussverwendung“ erarbeitet. Mit der Umsetzung dieser Konzeption sei eine „Kommission Anschlussverwendung“ befasst. Das Verfahren zum Übergang in die Anschlussverwendung könne jeweils durch die PI SE oder von der Beamtin/dem Beamten selbst angestoßen werden. Nach einer dreimonatigen Sondierung hinsichtlich anzustrebender Entwicklungsmöglichkeiten werde versucht den Betroffenen unter Berücksichtigung der geäußerten Wünsche umzusetzen und einer neuen Verwendung zuzuführen. Die Handhabung der Altersgrenze sei grundsätzlich Angelegenheit der jeweiligen Personalverwaltungen der beiden Verbände. Zu Grunde lägen dieselben Konzeptionen, welche auch angewandt würden. Einen unterschiedlichen Vollzug könne es im Einzelfall geben, da insbesondere bei Beamten ab der Besoldungsgruppe A 12 ( 3. und 4. QE) teilweise Schwierigkeiten bestünden, eine adäquate Anschlussverwendung zu finden. Beamte der Spezialeinheiten gehörten der Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz mit fachlichem Schwerpunkt Polizeivollzugsdienst an und seien dieser Vergleichsgruppe bei den periodischen Beurteilungen zugeordnet.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag ist begründet.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch vor Klageerhebung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind daher ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der ausgeschriebene Dienstposten stellt für den Antragsteller und den Beigeladenen einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 12 f.). Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (BayVGH, B.v. 4.2.2015 – 6 CE 14.2477 – NVwZ 2015, 604 Rn. 11 m.w.N.). Von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden, hat die Antragsgegnerin keinen Gebrauch gemacht. Die Antragsgegnerin hat nicht erklärt, sie werde bei einer – vorläufigen – Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber dessen Bewährungsvorsprung bei einer erneuten Auswahlentscheidung unberücksichtigt lassen (BVerwG, B.v. 12.12.2017 – 2 VR 2.16 – juris Rn. 21, 28; BayVGH, B.v. 29.10.2018 – 6 CE 18.1868 – juris Rn. 11).
Insoweit war der im Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 15. August 2018 gestellte Antrag sachgerecht (vgl. Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 21. Februar 2019) dahingehend auszulegen, dass dem Antragsgegner untersagt wird, den ausgeschriebene Dienstposten mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Auswahlentscheidung vom 25. Juli 2018 seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Es erscheint möglich‚ dass der Beförderungsdienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens anhand der streitgegenständlichen Stellenausschreibung an den Antragsteller vergeben würde (BayVGH, B.v. 29.10.2018 – 6 CE 18.1868 – juris Rn. 12), da der Antragsteller rechtsfehlerhaft bisher überhaupt nicht in den Leistungsvergleich aufgenommen worden war.
a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09 – ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03 – BayVBl 2004, 17).
Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04 – BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03 – BVerwGE 122, 147).
Über die Eignung des Bewerberfeldes kann in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O. Rn. 23; BVerwG, B.v. 6.4.2006 – 2 VR 2.05 – juris Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 23; ebenso: OVG Lüneburg, B.v.21.4.2015 – 5 ME 64/15 -; B.v.1.3.2016 – 5 ME 10/16).
Anschließend ist die Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens unter mehreren Bewerbern in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 a.a.O. Rn. 21; BayVGH, B.v. 22.1.2018 – 3 CE 17.2440 – juris Rn. 20; B.v. 8.4.2015 – 3 CE 14.1733 – juris Rn. 28). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris Rn. 25).
Soll dem Gedanken der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung Rechnung getragen werden, so müssen darüber hinaus – jedenfalls in aller Regel – auch das gewählte Beurteilungssystem gleich sein und die bei der Beurteilung zur Anwendung kommenden Beurteilungsrichtlinien, -merkmale und -maßstäbe wie Punkteskalen gleichmäßig auf sämtliche Beamte angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können (BVerwG, U.v. 2.3.2000 – 2 C 7.99 – NVwZ-RR 2000, 621). Ihre wesentliche Aussagekraft erhalten dienstliche Beurteilungen nämlich erst in Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um zu der erforderlichen objektiven Bewertung des einzelnen Beamten zu führen und um die Vergleichbarkeit der beurteilten Beamten zu gewährleisten, muss so weit wie möglich gleichmäßig verfahren werden. Die Beurteiler müssen ihrer Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten (Punktewerte) zugrunde legen und diese mit demselben Aussagegehalt verwenden. Das gilt insbesondere für das die Beurteilungen abschließende Gesamturteil (BVerwG, U.v. 27.2.2003 – 2 C 16.02 – NVwZ 2003, 1397; BayVGH, B.v. 14.8.2014 – 3 CE 14.377 – juris Rn. 26; B.v. 6.11.2007 – 3 CE 07.2163 – juris Rn. 41 f.).
b) Hieran gemessen stellt sich die Auswahlentscheidung als nicht rechtmäßig dar. Der Antragsgegner hat in seinem Ausschreibungsvermerk ein konstitutives Anforderungsprofil berücksichtigt, aufgrund dessen der Antragsteller bereits auf der einem Leistungsvergleich vorgeschalteten Stufe von einer weiteren Berücksichtigung im Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde, obwohl dieses Anforderungsprofil nicht ausreichend in der Stellenausschreibung niedergelegt war.
Der Antragsgegner führte im Auswahlvermerk aus, dass der Antragsteller aus dem Auswahlverfahren ausscheiden müsse, da er in Kürze das 49. Lebensjahr vollenden würde und damit das unter Ziff. 3.6 der fachlichen Konzeption zum 1. September 2015 genannte Höchstalter für eine Verwendung bei den Spezialeinheiten von 48 Jahren nicht einhalte und auch eine Verlängerung um drei Jahre nicht in Betracht käme.
Im Unterschied zu beschreibenden Anforderungsprofilen, die über den Dienstposten und die auf den Bewerber zukommenden Aufgaben bzw. an diesen zu stellenden Anforderungen Auskunft geben, enthält ein konstitutives Anforderungsprofil einen von der Bestenauslese abgekoppelten und im Entscheidungsvorgang vorrangig zu prüfenden Maßstab. Wer ein konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, scheidet ohne Berücksichtigung oder Bewertung seiner Qualifikation allein deswegen aus dem Bewerbungsverfahren aus (BayVGH, B.v. 3.7.2018 – 3 CE 17.2430 – juris Rn. 58).
Legt der Dienstherr ein konstitutives Anforderungsprofil fest, so ist erforderlich, dass sich aus der Stellenausschreibung ergibt, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 49). Das Anforderungsprofil muss zwingend vor Beginn der Auswahlentscheidung festgelegt und dokumentiert werden‚ damit die Gründe für diese Entscheidung transparent sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann (BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 6 CE 16.2310 – juris Rn. 20 m.w.N.). Darüber hinaus kann sich das Anforderungsprofil aus allgemeinen, vom öffentlichen Arbeitgeber beispielsweise auf seiner Homepage oder in Form von in Broschüren veröffentlichten Hinweisen über die Einstellungsvoraussetzungen und Eignungsanforderungen (BVerwG, U.v. 3.3.2011 – 5 C 16/10 – juris Rn. 23) oder aus vorab getroffenen Festlegungen, z.B. in Form einer Bekanntmachung, die generalisierend für alle Fälle der Besetzung von Beförderungsämtern gilt (BayVGH, B.v. 22.3.2018 – 3 CE 18.398 – juris Rn. 13), ergeben.
In der streitgegenständlichen Stellenausschreibung findet sich kein Hinweis auf ein Höchstalter als konstitutives Anforderungsprofil. Verwiesen wird lediglich darauf, dass die Bewerber ihre besonderen Fachkenntnisse und Fähigkeiten durch eine erfolgreich abgeschlossene Basisausbildung und eine mindestens einjährige Verwendung im Bereich des SEK oder MEK, die nicht länger als fünf Jahre beendet sein darf, nachweisen müssen.
Das Höchstalter ergibt sich ausschließlich aus einer fachlichen Konzeption, die als Anlage 1 einem Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren, für Sport und Integration (IMS) vom 1. September 2015, Az: IC5-2841.1-3 VS-NfD beigefügt ist. Dort ist unter Ziffer 3.6 u.a. geregelt, dass – abgesehen von einigen Ausnahmen – für Beschäftigte der Spezialeinheiten ab dem 1. August 2015 als Höchstalter für die Verwendung 48 Jahre gilt.
Nach Auffassung der Kammer kann sich aus den Festlegungen in der fachlichen Konzeption kein konstitutives Anforderungsprofil für die streitgegenständliche Stellenausschreibung ergeben. Zum einen nimmt die Stellenausschreibung nicht einmal pauschal auf die fachliche Konzeption Bezug. Insoweit verwies der Antragsgegner zwar mit Schriftsatz vom 28. September 2018 darauf, dass durch den in der Stellenausschreibung enthaltenen Hinweis auf eine erforderliche Verwendung im Bereich der Spezialeinheiten allen in Betracht kommenden Bewerbern, die bereits bei den Spezialeinheiten zum Einsatz gekommen seien, bekannt sei, dass eine Altersgrenze von 48 Jahren bestehe, und diese den Bewerbern aufgrund deren Fachspezifität offenbar sei. Diesbezüglich deutet aber bereits bei Betrachtung des Bewerberkreises, von dem fünf Bewerber bereits die Altersgrenze überschritten haben bzw. das Erreichen der Altersgrenze bevorstand, einiges darauf hin, dass die Altersgrenze gerade nicht dem in Betracht kommenden Bewerberkreis bekannt gewesen sein dürfte.
Aber selbst bei Kenntnis der fachlichen Konzeption musste sich den Bewerbern nicht die Anwendbarkeit der Altersgrenze aufdrängen. Für die Beschäftigten der operativen Einsatztechnik (OT) beim MEK des Bayerischen Landeskriminalamtes gelten die Anforderungen hinsichtlich der Leistungsnachweise und des Höchstalters nicht, so dass der fehlende Hinweis auf die fachliche Konzeption bei den Adressaten der Stellenausschreibung den Eindruck entstehen lassen konnte, dass auch für die operative Einsatztechnik beim MEK der PI SE Nordbayern auf die in der Konzeption genannten Anforderungen verzichtet werden sollte.
Zum anderen erfüllt die fachliche Konzeption nach Auffassung der Kammer nicht die Anforderungen an einen allgemein veröffentlichen Hinweis oder eine generalisierende Festlegung im Sinne der o.g. Rechtsprechung. Die fachliche Konzeption ist Anlage zu einem IMS, das als Verschlusssache – Nur für den Dienstgebrauch eingestuft ist und damit derart vertraulich zu behandeln ist, dass nicht einmal dem Gericht eine vollständige Fassung übermittelt werden konnte. Trotz mehrmaliger gerichtlicher Nachfrage konnte durch den Antragsgegner nicht erläutert werden, wie die einzelnen Bediensteten der Spezialeinheiten von dieser fachlichen Konzeption Kenntnis erlangen können. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2019 wurde durch den Antragsgegner lediglich darauf hingewiesen, dass die fachliche Konzeption den Verbänden bekannt gegeben worden sei und die zuständigen Personalsachgebiete verpflichtet seien, die fachliche Konzeption zu vollziehen. Ob die fachliche Konzeption für die in Betracht kommenden Bewerber einsehbar, z.B. im Intranet, ist, wurde nicht dargestellt. Daher musste das Gericht davon ausgehen, dass potentielle Bewerber zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung und der Auswahlentscheidung keinen ausreichenden Zugriff auf die fachliche Konzeption hatten.
Im Übrigen erscheint es zweifelhaft, ob bei einer Konzeption, die von dem PP Mittelfranken und dem PP München „praktisch identisch“ erstellt worden sind, so dass eine Synchronisation durch das Innenministerium nicht mehr erforderlich war, um eine generalisierende Festlegung hinsichtlich bestimmter Anforderungsprofile handeln kann, noch dazu, wenn – wie vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 28. Mai 2019 eingeräumt – sich bei der Handhabung der Altersgrenze durch die jeweiligen Personalverwaltungen Unterschiede im Einzelfall ergeben.
Dass dem Antragsgegner zwischenzeitlich Bedenken an seiner Vorgehensweise gekommen sein dürften, lässt sich der durch den Bevollmächtigten des Antragstellers vorgelegten weiteren Stellenausschreibung vom 15. Februar 2019 entnehmen, in der ausdrücklich auf das Erfordernis, die in der „Konzeption der Spezialeinheiten der Bayerischen Polizei“ geforderten Anforderungen zu erfüllen, hingewiesen worden ist. Dabei fällt insbesondere auf, dass die fachliche Konzeption zwischenzeitlich wohl zur Anlage 3 der Richtlinie über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes (RBestPol) geworden sein dürfte, worauf der Antragsgegner im streitgegenständlichen Verfahren bisher jedoch nicht hingewiesen hat.
Da das besondere Anforderungsprofil in Form der Altersgrenze damit nicht zum Bestandteil des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens geworden ist und deshalb ein Teil der Bewerber nicht bereits auf der dem Leistungsvergleich vorgelagerten Stufe hätte ausgeschlossen werden dürfen, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt worden. Fehler im Anforderungsprofil führen nämlich grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 27 m.w.N.).
Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob der Antragsgegner eine Altersgrenze als Anforderungsprofil überhaupt hätte festsetzen können. Das Gericht sieht sich jedoch zu folgendem Hinweis veranlasst: Nach ständiger Rechtsprechung ist ein konstitutives Anforderungsprofil zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.6.2013 2 VR 1/13 – juris Rn. 31; BayVGH, B.v. 17.8.2017 – 3 CE 17.815 – juris Rn. 31). Bezugnehmend auf die Entscheidungen des BVerwG (B.v. 20.2.2012 – 2 B 136/11 – juris) und des OVG Berlin-Brandenburg (U.v. 18.8.2011 – OVG 4 B 20.10 – juris) hat die Kammer keine Zweifel daran, dass zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Spezialeinheiten eine Altersgrenze zulässig ist und keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters darstellt. Für diese Altersgrenze bedarf es keiner gesetzlichen Festlegung, da sie für die Verwirklichung von Grundrechten keine erhebliche Bedeutung hat (BVerfG, B.v. 21.4.2015 – 2 BvR 1322/12 – juris Rn. 52 ff.). Durch die Altershöchstgrenze für eine Verwendung in den Spezialeinheiten wird weder die Freiheit der Berufswahl noch die Möglichkeit eines Laufbahnaufstiegs berührt, da Beruf des Antragstellers nicht der eines Beamten einer Spezialeinheit, sondern der eines Polizeivollzugsbeamten im Range eines Kriminalhauptkommissars ist, so dass nicht der Gesetzesvorbehalt gilt (vgl. OVG Berlin-Bbg, U.v. 18.8.2011 – OVG 4 B 20.10 – juris Rn. 22 f.).
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Der Streitwert war auf ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge nach Maßgabe von §§ 52 Abs. 6 S. 1 bis 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG festzusetzen (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris Rn. 6).