Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 1 E 21.01970

Leitsatz

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 12.709,30 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens des „Sicherheitsbeamten/der Sicherheitsbeamtin der Justizvollzugsanstalt …“ mit dem Beigeladen vorläufig zu untersagen.
Der Antragsteller steht als Inspektor im Justizvollzugsdienst (Besoldungsgruppe A9) im Dienste des Antragsgegners und wird in der Justizvollzugsanstalt (JVA) … eingesetzt. Er ist seit 18. Januar 2021 wegen einer Covid-19-Infektion und weiteren Erkrankungen dienstunfähig, plant aber eine stufenweise Wiedereingliederung in das Erwerbsleben ab Dezember 2021. Mit Bescheid des Zentrum Bayern Familie und Soziales, Versorgungsamt, vom 21. Juli 2021 wurde mit Wirkung zum 21. Juli 2021 ein Grad der Behinderung von 60 festgestellt. Zuvor war der Antragsteller durch die Bundesagentur für Arbeit mit Wirkung ab 4. März 2021 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Die Justizvollzugsanstalt … veröffentlichte eine Stellenausschreibung vom 17. August 2021 zur Besetzung des Dienstpostens des Sicherheitsbeamten/der Sicherheitsbeamtin in der JVA … mittels Aushang am schwarzen Brett der JVA … ab 17. August 2021. Interessierte Bedienstete wurden gebeten, ihre Bewerbung bis spätestens 10. September 2021 schriftlich beim Leiter der Hauptgeschäftsstelle einzureichen.
Jeweils mit E-Mail vom 17. August 2021 wurde die Stellenausschreibung dem Personalrat der JVA … und dem Schwerbehindertenvertreter übermittelt.
Innerhalb der Bewerbungsfrist gingen vier Bewerbungen ein, darunter auch die des mit Beschluss vom 30. November 2021 notwendig Beigeladenen. Bei einem Treffen der Auswahlkommission am 16. September 2021 wurde die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen. Die Auswahlerwägungen wurden im Auswahlvermerk vom 16. September 2021 niedergelegt.
Der Antragsteller bewarb sich mit E-Mail vom 19. September 2021, 14:12 Uhr, auf die ausgeschriebene Stelle. Die schriftliche Bewerbung ging am 22. September 2021 bei der JVA Ansbach ein. Daraufhin wurde dem Antragsteller mit E-Mail vom 24. September 2021 mitgeteilt, dass die Bewerbung wegen Ablaufs der Bewerbungsfrist am 10. September 2021 nicht mehr habe berücksichtigt werden können. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 30. September 2021 ließ der Antragsteller den Antragsgegner zur erneuten Ausschreibung auffordern. Es wurde der Bewerbungsverfahrensanspruch geltend gemacht, Verfahrensfehler gerügt und Akteneinsicht beantragt.
Der Personalrat, der mit Schreiben vom 27. September 2021 über die Auswahlentscheidung informiert worden war, verweigerte mit Schreiben vom 1. Oktober 2021 die Zustimmung zu der beabsichtigten Personalentscheidung. Es sei bekannt, dass Kollegen wegen Form- und Sachfehlern rechtliche Schritte planten. Entsprechende Entscheidungen seien abzuwarten. Dem Personalrat sei bekannt, dass mehrere Kollegen der JVA … wegen Urlaub oder Krankenstand keine Kenntnis von der Stellenausschreibung gehabt hätten. Es gebe daher keine Chancengleichheit für alle Bediensteten der JVA … Der Personalrat reiche Widerspruch gegen das Ausschreibungsverfahren ein und sehe von einer geforderten Schnellentscheidung ab. Unterzeichnet war das Schreiben von den drei Personalratsmitgliedern der JVA …, unter anderem auch einem im Bewerbungsverfahren unterlegenen Bewerber.
Dem Schwerbehindertenvertreter wurde die Stellenausschreibung mit E-Mail vom 7. Oktober 2021 erneut zugeleitet mit der Information, dass sich unter den Bewerbern ein schwerbehinderter Vollzugsbediensteter befinde, dessen Bewerbung jedoch nach Bewerbungsschluss eingegangen sei und daher nicht mehr berücksichtigt worden sei. Einwände seitens des Schwerbehindertenvertreters wurden nicht erhoben.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2021 wurden die nicht ausgewählten Bewerber über das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens informiert.
Am 25. Oktober 2021 erfolgte in den Räumlichkeiten der JVA … Akteneinsicht durch den Bevollmächtigten des Antragstellers in die Handakte des Stellenbesetzungsverfahrens sowie die Personalakte des Antragstellers.
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 10. November 2021 ließ der Antragsteller gegen die Stellenbesetzung und seine Nichtberücksichtigung Widerspruch einlegen. Eine Begründung erfolgte nicht.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 9. November 2021, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach per Telefax am 9. November 2021, ließ der Antragsteller einen Antrag nach § 123 VwGO stellen und beantragen,
1.Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle bzw. den Dienstposten „des Sicherheitsbeamten/der Sicherheitsbeamtin der Justizvollzugsanstalt …“ mit dem Beizuladenden oder einem sonstigen Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers auf diesen Dienstposten bestandskräftig entschieden ist.
2.Es wird beantragt, bis zur Entscheidung der Kammer über den Eilantrag eine Vorsitzenden-Entscheidung nach §§ 123 Abs. 2 Satz 3, 80 Abs. 8 VwGO zu treffen.
3.Der Antragsgegner und Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4.Das Urteil ist hinsichtlich Ziff. 3 – notfalls gegen Sicherheitsleistung – vorläufig vollstreckbar.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die an „alle Bedienstete des Allgemeinen Vollzugsdienstes der JVA …“ gerichtete Stellenausschreibung vom 17. August 2021 den Antragsteller nicht erreicht habe, da sie ihm insbesondere nicht per Post übersandt worden sei. Der Antragsteller habe sich in der Zeit vom 26. August 2021 bis 16. September 2021 in einer vollstationären Rehabilitationsmaßnahme befunden. Der Antragsteller habe telefonisch am 24. August 2021 seinen Vorgesetzten über die anstehende Rehabilitationsmaßnahme informiert und diesen ausdrücklich nach dienstlichen Neuigkeiten oder Wissenswerten gefragt, woraufhin er die Auskunft erhalten habe, dass es eigentlich nichts gäbe. Am 18. September 2021 habe er bei einem Gespräch mit seinem Personalratskollegen die Information über die Stellenausschreibung am schwarzen Brett erhalten.
Der Antragsgegner habe schwerbehindertenrechtliche Obliegenheiten gegenüber dem Antragsteller nicht beachtet, obwohl er bereits mit Schreiben vom 15. August 2021 über die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX und mit Schreiben vom 25. August 2021 über die Feststellung einer GdB von 60 informiert worden sei.
Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund seien glaubhaft gemacht worden, da sich der Antragsgegner im Auswahlverfahren entschlossen habe, über die Bewerbungen des Antragstellers und des Beizuladenden nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu entscheiden. Der Anordnungsgrund ergebe sich aus dem möglichen Bewährungsvorsprung, den der Beizuladende auf dem ausgeschriebenen Dienstposten erlangen könne. Der Antragsgegner habe nicht erklärt, den Bewährungsvorsprung bei einer vorläufigen Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber bei einer erneuten Auswahlentscheidung unberücksichtigt zu lassen.
Der Antragsgegner teilte mit Schreiben vom 11. November 2021 mit, auf die Bestellung des ausgewählten Bewerbers bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens zu verzichten.
Mit weiterem Schreiben vom 19. November 2021 beantragte der Antragsgegner, den Antrag abzuweisen und dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Zur Begründung wurde vorgetragen, dass der Antragsteller bereits keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Die Entscheidung des Antragsgegners, die verspätete Bewerbung des Antragstellers nicht zu berücksichtigen, sei nicht ermessensfehlerhaft. Entschließe sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Um- bzw. Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnähmen, lege er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Verfahren fest. Schreibe er eine Stelle derart aus, so habe er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Ver- bzw. Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen seien.
Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Bewerbung um einen zu besetzenden Dienstposten setze eine tatsächlich abgegebene Bewerbung des Beamten voraus. Entscheide sich der Dienstherr für eine Stellenbesetzung im Wege eines Verfahrens, dass Bewerbungen erwartet würden und die Auswahl aus dem Kreis der eingegangenen Bewerbungen getroffen werde, sei Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch, dass derjenige, der den Anspruch geltend mache, sich bis zum Abschluss des Verfahrens beworben habe. Sei das Besetzungsverfahren so ausgestaltet, dass die Besetzung aus einem bis zu einem bestimmten Zeitpunkt geschlossenen Bewerberkreis vorgenommen werden solle, müsse eine Bewerbung grundsätzlich innerhalb der Bewerbungsfrist eingegangen sein, um berücksichtigt werden zu können (BayVGH, B.v. 30.4.2013 – 3 CE 12.2176).
Der Antragsteller habe sich unstreitig bis zum Ende der Bewerbungsfrist am 10. September 2021 nicht um den streitgegenständlichen Dienstposten beworben. Vielmehr sei die Bewerbung des Antragstellers erst am Sonntag, den 19. September 2021, um 14:12 Uhr per E-Mail in der Justizvollzugsanstalt … eingegangen.
Es werde nicht verkannt, dass es sich bei der Bewerbungsfrist nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist handle mit der Folge, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde liege, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigen wolle oder sie zurückweise. Die Festlegung von Fristen diene der Effektivität des Besetzungsverfahrens im Interesse des Dienstherrn. Der Dienstherr verhalte sich in der Regel nicht ermessenswidrig, wenn er eine nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingehende Bewerbung ohne Sachprüfung dabei insbesondere ohne Messen am Anforderungsprofil sowie gegebenenfalls Einbeziehung in einen Vergleich der Qualifikation mehrerer grundsätzlich geeigneter Bewerber zurückweise, sofern das Besetzungsverfahren im Zeitpunkt des Eingangs der Bewerbung schon weit fortgeschritten bzw. die Auswahlentscheidung bereits getroffen sei (BayVGH, B.v. 30.4.2013 – 3 CE 12.2176; VG Potsdam, U.v. 16.1.2019 – VG 2 K 2374/17).
Bereits am 16. September 2021 sei in der JVA … eine vierköpfige Auswahlkommission zusammengekommen. Dabei seien insbesondere die Bewerbungen und maßgeblichen Beurteilungen der Bewerber gesichtet worden. Die Kommission sei unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes übereinstimmend zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beigeladene der geeignetste Bewerber für den zu besetzenden Dienstposten sei. Die Berücksichtigung der verspäteten Bewerbung des Antragstellers würde die durch die Bewerbungsfrist geschützten legitimen Interessen des Antragsgegners konkret beeinträchtigen, da die Auswahlkommission ein weiteres Mal würde zusammenkommen müssen, was zu einer deutlichen Verzögerung der Stellenbesetzung führen würde, zumal die Mitglieder der Auswahlkommission selten zeitgleich im Dienst und darüber hinaus an unterschiedlichen Dienstorten tätig seien.
Auch sei die Bewerbungsfrist nicht zu kurz bemessen gewesen. Interessenten hätten mehr als drei Wochen Zeit gehabt, ihre Bewerbung einzureichen. Selbst eine Ausschreibungsdauer von nur zwei Wochen würde ausreichen (VG Augsburg, B.v. 20.8.2007 – AU 2 E 07.662).
Nicht übersehen worden sei, dass der Antragsteller im maßgeblichen Zeitraum dienstunfähig erkrankt gewesen sei. Für die erforderliche Dauer einer internen Stellenausschreibung und für die in diesem Zusammenhang erforderliche Berücksichtigung von individuellen Abwesenheitszeiten von Beamten gelte, dass Zeiten der Abwesenheit bei Arbeitsunfähigkeit ebenso wenig wie infolge von Urlaub oder aufgrund sonstiger persönlicher Umstände eine generell längere Dauer der Stellenausschreibung erfordern würden. Grundsätzlich sei von dem dienstlichen Normalzustand auszugehen, bei dem die Beamten im Dienst anwesend seien und von Stellenausschreibungen durch betriebsübliche Informationsquellen Kenntnis erhalten könnten. Abwesenheitszeiten von Beamten beruhten meist auf individuellen Umständen und seien von ganz unterschiedlicher Dauer. Deshalb obliege es den Beamten in diesen Fällen, ihr generelles Interesse an Ausschreibungen während der Urlaubs- und sonstige Abwesenheitszeiten bei der Personalführung oder beim Personalrat zu bekunden oder selbst oder durch Kollegen für eine zeitnahe Information Sorge zu tragen (VG Potsdam, U.v. 16.1.2019 – VG 2 K 2374/17). Folglich hätte es dem Antragsteller oblegen, sein generelles Interesse an Ausschreibungen während seiner Abwesenheit bei der Personalführung oder beim Personalrat zu bekunden oder durch Kollegen für eine zeitnahe Information Sorge zu tragen. Der Personalrat, dem der Antragsteller als Personalratsvorsitzender angehöre und mit dessen weiteren Mitgliedern er in Kontakt sei, sei durch den Antragsgegner bereits am 17. August 2021 per E-Mail über die Stellenausschreibung informiert worden.
Auch die sonstigen vom Antragsteller hervorgehobenen Umstände des Einzelfalles ließen die Fristlänge und die anschließenden Nichtberücksichtigung der nach Fristablauf eingegangenen Bewerbung nicht ermessenswidrig erscheinen. So sei der Antragsgegner nicht verpflichtet, den Antragsteller vor Ablauf der Bewerbungsfrist von sich aus auf die Dienstpostenausschreibung hinzuweisen. Auch der Vorgesetzte, mit dem der Antragsteller am 24. August 2021 telefoniert habe, sei nicht gehalten gewesen, im Rahmen dieses Telefongesprächs den Antragsteller auf die Stellenausschreibung hinzuweisen. Die Fragen des Antragstellers seien so unkonkret und allgemein gehalten gewesen, dass der Vorgesetzte daraus unmöglich habe schließen können, dass sich der Antragsteller für den Dienstposten des Sicherheitsbeamten interessieren könne. Für den Vorgesetzten sei ein Interesse des Antragstellers an diesem physisch und psychisch fordernden Dienstposten völlig fernliegend gewesen, zumal der Antragsteller bereits seit 19. Januar 2021 krankheitsbedingt keinen Dienst mehr geleistet habe und nicht absehbar gewesen sei, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt er wieder arbeitsfähig sein würde. Hinzu komme, dass der Antragsteller auch vor diese Erkrankung bereits aus gesundheitlichen Gründen nur eingeschränkt habe eingesetzt werden können. So habe bei der Diensteinteilung berücksichtigt werden sollen, dass der Beamte nicht im Nachtdienst eingesetzt werden könne und er einer Tätigkeit mit überwiegend sitzender Beschäftigung nachgehen solle, ohne häufiges Treppengehen.
Nicht zu beanstanden sei auch die Ausschreibung am schwarzen Brett mittels Aushang. Das Gesetz enthalte keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu, welche Anforderungen an Inhalt, Form und Frist einer Ausschreibung sowie deren Bekanntmachung zu stellen seien. Die konkrete Ausgestaltung obliege dem Dienstherrn. Insbesondere genüge ein Aushang am schwarzen Brett, um den in der Anstalt tätigen Bediensteten Gelegenheit zu geben, von internen Stellenausschreibungen Kenntnis zu nehmen. Diese Vorgehensweise sei für die Bediensteten auch nicht überraschend gewesen, da Stellenausschreibungen in der Justizvollzugsanstalt … üblicherweise per Aushang am schwarzen Brett erfolgten. Die Stellenausschreibung sei bereits am 17. August 2021 ausgehängt worden, sodass interessierte Bedienstete mehr als drei Wochen Zeit gehabt hätten, von der Stellenausschreibung Kenntnis zu nehmen und sich zu bewerben. Die übliche Urlaubszeit der Bediensteten liege bei zwei, maximal drei Wochen.
Die Schwerbehindertenvertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Mit E-Mail vom 17. August 2021 sei die Stellenausschreibung dem zuständigen Schwerbehindertenvertreter übermittelt worden. Ein weiteres Mal sei die Stellenausschreibung per E-Mail am 7. Oktober 2021 dem Schwerbehindertenvertreter übermittelt worden. Dabei sei der Schwerbehindertenvertreter informiert worden, dass sich unter den Bewerbern ein schwerbehinderter Vollzugsbediensteter befinde, dessen Bewerbung nach Bewerbungsschluss eingegangen sei und daher nicht mehr berücksichtigt worden sei. Der Schwerbehindertenvertreter habe mit E-Mail vom 13. Oktober 2021 mitgeteilt, dass am Ablauf und der Formulierung der Ausschreibung kein Grund zur Beanstandung bestehe.
Der Antragsgegner sei nicht gehalten gewesen, dem Schwerbehindertenvertreter bei seiner Ermessensentscheidung über die Berücksichtigung der verspäteten Bewerbung des Antragstellers Gelegenheit zur aktiven Teilnahme bzw. Befassung mit der Bewerbung des Antragstellers zu geben, da der Stellenbesetzungsverfahren bereits abgeschlossen gewesen sei (VG Potsdam, U.v. 16.1.2019 – VG 2 K 2374/17). Da die Bewerbung nach Bewerbungsschluss erfolgt sei, habe schon keine wirksame Bewerbung vorgelegen, sodass insbesondere eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch im Sinne von Nr. 4.4.6.1 der bayerischen Inklusionsrichtlinien habe unterbleiben können. Eine andere Auffassung würde die Festlegung von Fristen ad absurdum führen mit der Folge, dass der Dienstherr daran gehindert wäre, vakante Dienstposten zeitnah besetzen zu können. Entscheidend sei daher, dass zu dem Zeitpunkt, in dem die Auswahlentscheidung gefallen sei, die Bewerbung des Antragstellers nicht vorgelegen habe. Dieser Auffassung entspreche auch die Ratio von Nr. 4.4.6.1 der bayerischen Inklusionsrichtlinien. Eingeräumt werde schwerbehinderten Bewerbern ein Anspruch darauf, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Sie sollten unabhängig von der Gestaltung und im Ablauf des konkreten Stellenbesetzungsverfahrens die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen. Dieser solle sich über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus einen persönlichen Eindruck von schwerbehinderten Bewerbern, ihrem Auftreten und ihrer Leistungsfähigkeit verschaffen. Dadurch sollten die Erfolgschancen schwerbehinderter Bewerber verbessert werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers stelle das Vorstellungsgespräch ein geeignetes Mittel dar, um eventuelle Vorbehalte oder gar Vorurteile auszuräumen und Hilfskriterien zugunsten schwerbehinderter Bewerber stärker zur Geltung zu bringen. Dies gelte nach § 82 Satz 3 SGB IX auch bei Zweifeln an der fachlichen Eignung eines schwerbehinderten Bewerbers für die zu besetzende Stelle, solange die Eignung nicht offensichtlich ausgeschlossen sei (LAG Hamm, U.v. 3.2.2016 – 5 Sa 1139/15). Vorliegend sei aber weder die fachliche Eignung noch die Schwerbehinderung des Antragstellers ursächlich für die Ablehnung der Bewerbung gewesen, sondern allein der verspätete Eingang der Bewerbung.
Soweit der mit Schreiben vom 27. September 2021 in Kenntnis gesetzt Personalrat die Zustimmung zur Personalentscheidung mit Schreiben vom 1. Oktober 2021 verweigert habe, sei dies nach Auffassung des Antragsgegners unbeachtlich, da die geltend gemachten Gründe zum einen schon erkennbar nicht unter den abgeschlossenen Katalog des Art. 75 Abs. 2 BayPVG fielen, aber auch nicht hinreichend konkret begründet worden sei, sodass die beabsichtigte Maßnahme nach Art. 70 Abs. 2 Satz 5 BayPVG als gebilligt gelte.
Soweit der Antragsteller rüge, dass ihm „in den sonstigen Aktenbestand am Dienstort in …“ keine Einsicht gewährt worden sei, sei dies zwar zutreffend, aber nicht zu beanstanden. Dem Bevollmächtigten des Antragstellers sei am 28. Oktober 2021 Akteneinsicht gewährt worden. Da die für die Justizvollzugsanstalten … und … zuständige Hauptgeschäftsstelle die Personalakten auch für die … Vollzugsbediensteten führe, habe der Bevollmächtigte Gelegenheit gehabt, die Personalakte seines Mandanten sowie die Handakte des Stellenbesetzungsverfahrens einzusehen. Weitere Akten, den Antragsteller betreffend, würden nicht geführt. Ein über diese beiden Akten hinausgehendes Akteneinsichtsrecht bestehen nicht (BVerwG, B.v. 20.11.2012 – 1 WB 4.12).
Im Übrigen liege auch kein Anordnungsgrund vor, da der Antragsgegner mit Schreiben vom 11. November 2021 mitgeteilt habe, dass auf die Bestellung des ausgewählten Bewerbers bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens verzichtet werde. Demzufolge bestünde keine Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Mit weiterem Schreiben vom 19. November 2021 teilte der Antragsgegner mit, dass es sich nach Auffassung der JVA … beim Dienstposten des Sicherheitsbeamten um einen Beförderungsdienstposten handle, obgleich die Stellen nicht zwingend dem Statusamt A9 + AZ zugeordnet sei. In der JVA … stünden für den allgemeinen Vollzugsdienst lediglich drei Planstellen der Besoldungsgruppe A9 + AZ zur Verfügung, die aktuell alle vergeben seien. Für eine Beförderung nach A9 + AZ müsse also zunächst eine dieser Stellen frei werden. Zudem müsse der Bedienstete eine Führungsposition – wie den streitbefangenen Dienstposten – begleiten und in dieser Position überdurchschnittliche Leistungen erreichen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Behördenakte verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch vor Klageerhebung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind daher ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
2. Zweifelhaft erscheint vorliegend bereits die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes.
Ein Anordnungsanspruch ist regelmäßig dann gegeben, wenn Gegenstand des Rechtsstreites die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes ist, da nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers eine Rückgängigmachung der Ernennung aufgrund des Grundsatz der Ämterstabilität nur noch dann möglich ist, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27).
Geht es hingegen um die Vergabe eines Dienstpostens, die nachträglich aufgehoben werden kann, sodass der Dienstposten anderweitig besetzt werden kann, fehlt in der Regel ein Anordnungsgrund, da dem Antragsteller nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht. Eine Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, wenn sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann (BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1/16 – juris Rn. 12 f.).
Gegenstand des Rechtsstreites ist nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes. Die streitgegenständliche Stellenausschreibung geht laut ihrem eindeutigen Wortlaut von der Besetzung eines Dienstpostens aus. Nach Erläuterung des Antragsgegners ist dieser Dienstposten nicht zwingend der Besoldungsgruppe A9 + AZ zugeordnet, sodass es sich bei dem Dienstposten für den Antragsteller, der der Besoldungsgruppe A9 zugeordnet ist, auch nicht um einen höherwertigen Beförderungsdienstposten handelt. Insoweit könnte der Antragsteller im Wege einer Umsetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten eingewiesen werden.
Fraglich ist aus Sicht der Kammer, ob der Besetzung des Dienstpostens eine Vorwirkung für die nachfolgende Vergabe von Statusämtern zukommt. Der Antragsgegner führte insoweit aus, dass Voraussetzung für eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A9 + AZ die Verfügbarkeit einer Planstelle sei, sowie dass der Bedienstete eine Führungsposition, in der er überdurchschnittliche Leistungen erbracht haben müsse, bekleidet. Auch wenn der streitgegenständliche Dienstposten eine entsprechende Führungsposition darstellt, so ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht ersichtlich, dass in naher Zukunft eine entsprechende Beförderungsentscheidung für den Dienstposteninhaber anstehen könnte, insbesondere da derzeit nicht absehbar ist, wann eine höherwertige Planstelle frei wird, und alleine das Innehaben des Dienstpostens für eine Beförderung nicht ausreicht. Diese setzt vielmehr nach Einlassung des Antragsgegners eine Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz („überdurchschnittliche Leistungen in der Führungsposition“) voraus (vgl. auch VG Bayreuth, B.v. 27.2.2020 – B 5 E 19.1119 – juris Rn. 26).
Wollte man von einer entsprechenden Vorwirkung ausgehen, so wäre von der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes auszugehen. Der Antragsgegner hat von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden, keinen Gebrauch gemacht, da er nicht erklärt hat, er werde bei einer – vorläufigen – Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber dessen Bewährungsvorsprung bei einer erneuten Auswahlentscheidung unberücksichtigt lassen (BayVGH, B.v. 29.10.2018 – 6 CE 18.1868 – juris Rn. 11).
3. Es fehlt jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches.
a) Entschließt sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Um- bzw. Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Verfahren fest. Schreibt er eine Stelle solcherart aus, so hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Ver- bzw. Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind (vgl. BayVGH v. 11.11.2008 – 3 CE 08.2643 – juris Rn. 30). Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BayVGH, B.v. 30.4.2013 – 3 CE 12.2176 – juris Rn. 27).
Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Bewerbung um einen zu besetzenden Dienstposten setzt jedoch eine tatsächlich abgegebene Bewerbung des Beamten voraus. Entscheidet sich der Dienstherr für eine Stellenbesetzung im Wege eines Verfahrens, dass Bewerbungen erwartet werden und die Auswahl aus dem Kreis der eingegangenen Bewerbungen getroffen wird, ist Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch, dass derjenige, der den Anspruch geltend macht, sich bis zum Abschluss des Verfahrens beworben hat. Ist das Besetzungsverfahren – wie hier – so ausgestaltet, dass die Besetzung aus einem bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, etwa dem Ablauf einer Bewerbungsfrist, geschlossenen Bewerberkreis vorgenommen werden soll, muss eine Bewerbung grundsätzlich innerhalb der Bewerbungsfrist eingegangen sein, um berücksichtigt werden zu können (BayVGH, B.v. 30.4.2013 – 3 CE 12.2176 – juris Rn. 28; OVG Münster v. 3.2.2010 – 6 B 1514/09 – juris Rn.9).
An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Der Antragsteller hat sich nicht innerhalb der Bewerbungsfrist bis einschließlich 10. September 2021 beworben. Vielmehr ist seine Bewerbung erst mit E-Mail vom 19. September 2021, also nach Ablauf der Bewerbungsfrist, beim Antragsgegner eingegangen. Dass eine Bewerbung entbehrlich sein könnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
b) Die Stellenausschreibung wurde auch in ausreichender Form und Dauer veröffentlicht. Die Stellenausschreibung ist ein fakultatives organisationsrechtliches Instrument des Dienstherrn, das bei besonderem dienstlichen Interesse anlassbezogen und nach Form, Inhalt und Reichweite flexibel unter durchgängiger Wahrung des Leistungsprinzips zugunsten einer effektiven Dienstpostenbesetzung eingesetzt wird (BayVGH, B.v. 2.2.2021 – 3 ZB 20.615 – juris Rn. 18).
So war die vom Antragsgegner in der Stellenausschreibung festgelegte Bewerbungsfrist mit einer Dauer von 25 Kalendertagen (ab Aushang der Stellenausschreibung am 17. August 2021) ausreichend bemessen.
Bereits die gesetzgeberische Wertung des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 BayBG, der festlegt, dass die Stellenausschreibung für Bewerbungen eine Frist von mindestens zwei Wochen vorsehen muss, macht deutlich, dass eine zweiwöchige Bewerbungsfrist den Bewerbern ausreichend Zeit gibt, ihre Bewerbungsunterlagen einzureichen und einen echten Bewerbungswettbewerb sicherzustellen (VG Augsburg, B.v. 20.8.2007 – Au 2 E 07.662 – juris Rn. 35; BAG, B.v. 6.10.2010 – 7 ABR 18/09 – juris Rn. 18 für Arbeitsverhältnisse).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Ausschreibung innerhalb der Sommerferien veröffentlich wurde. Der Antragsgegner trug unwidersprochen vor, dass die Bediensteten regelmäßig einen Urlaubsanspruch im Umfang von zwei, maximal drei Wochen einbringen, sodass mit einer Bewerbungsfrist von 25 Kalendertagen der Haupturlaubszeit in den Sommerferien ausreichend Rechnung getragen wurde.
Im Übrigen gilt, dass Zeiten der Abwesenheit bei Arbeitsunfähigkeit ebenso wenig wie infolge von Urlaub oder aufgrund sonstiger persönlicher Umstände (etwa bei Inanspruchnahme von Elternzeit, Sonderurlaub oder Freistellung) eine generell längere Dauer der Stellenausschreibung erfordern. Grundsätzlich ist von dem – für alle Beamten gleichen – dienstlichen Normalzustand auszugehen, bei dem die Beamten im Dienst anwesend sind und von Stellenausschreibungen durch betriebsübliche Informationsquellen Kenntnis erhalten können (VG Potsdam, U.v. 16.1.2019 – 2 K 2374/17 – juris Rn. 25).
Auch wurden die Bediensteten ausreichend über die Stellenausschreibung informiert. Der Antragsgegner hat sich in nicht zu beanstandender Weise im Rahmen seines Organisationsermessens für eine interne Stellenausschreibung entschieden. Bei der Veröffentlichung durch Aushang am Schwarzen Brett hat sich der Antragsgegner an der üblichen Handhabung orientiert.
Darüber hinaus war es nicht erforderlich, dass der Antragsgegner Bedienstete individuell informiert. Daran ändert auch nichts, dass es dem Kläger aufgrund seiner Erkrankung nicht möglich war, von dem Aushang am Schwarzen Brett Kenntnis zu nehmen. Abwesenheitszeiten von Beamten beruhen meist auf individuellen Umständen und sind von ganz unterschiedlicher Dauer. Deshalb obliegt es den Beamten in diesen Fällen, ihr generelles Interesse an Ausschreibungen während der Urlaubs- und sonstigen Abwesenheitszeiten bei der Personalführung oder beim Personalrat zu bekunden oder selbst oder durch Kollegen für eine zeitnahe Information Sorge zu tragen (VG Potsdam, U.v. 16.1.2019 – 2 K 2374/17 – juris Rn. 25).
Soweit der Antragsteller mit seinem Vortrag, er habe bei seinem Vorgesetzten bei einem Telefonat am 24. August 2021 nachgefragt, ob es irgendwelche dienstlichen Neuigkeiten oder sonst Wissenswertes gebe, andeutet, dass sich daraus eine Informationspflicht des Dienstherrn bzgl. vorhandener Stellenausschreibungen ergebe, so ist dem nicht zuzustimmen. Der Antragsteller ist gehalten, von sich aus den Kontakt zu der für Personal zuständigen Dienststelle zu suchen und dort um Information über etwaige für ihn relevante Stellenausschreibungen nachzusuchen. Unabhängig davon, ob es sich bei dem Dienstvorgesetzten überhaupt um eine für das Personal zuständige Stelle handelt, ist die Nachfrage zu „dienstlichen Neuigkeiten oder sonst Wissenswerten“ derart allgemein gehalten, dass sich dies nicht als konkrete Nachfrage nach einer Stellenausschreibung nicht verstehen lassen musste, insbesondere unter Berücksichtigung, dass der Antragsteller zeitgleich mitgeteilt hat, dass er voraussichtlich von 26. August bis 16. September 2021 eine Rehabilitationsmaßnahme absolviere, und damit gleichzeitig zum Ausdruck brachte, dass die seit 18. Januar 2021 bestehende Arbeitsunfähigkeit erst einmal weiterbestehe.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen ab 4. März 2021, dem Antragsgegner mitgeteilt mit Schreiben des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 15. August 2021, bzw. der Anerkennung einer Schwerbehinderung im Umfang eines Gesamt-GdB von 60 ab 21. Juli 2021, dem Antragsgegner mitgeteilt mit Schreiben des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 25. August 2021.
Gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 BayBG in Verbindung mit den Bayerischen Inklusionsrichtlinien (BayInklR v. 29.4.2019, BayMBl. 2019 Nr. 165) besteht eine besondere Hinweispflicht für Stellenausschreibungen. Nach Nr. 4.4.2 BayInklR ist bei externen und internen Stellenausschreibungen zu vermerken, ob die Stelle für die Besetzung mit schwerbehinderten Menschen geeignet ist. Ferner ist der Hinweis in die Ausschreibung aufzunehmen, dass schwerbehinderte Bewerber bei ansonsten im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt eingestellt werden. Nr. 6.7 BayInklR bestimmt, dass bei der Besetzung freier Stellen solche schwerbehinderten Menschen bevorzugt zu berücksichtigen sind, die bereits in der betreffenden Dienststelle auf geringer bewerteten Dienstposten tätig sind, sofern sie im Wesentlichen in gleicher Weise fachlich und persönlich geeignet sind wie sonstige Bewerberinnen und Bewerber. Freigewordene, für schwerbehinderte Beschäftigte besonders geeignete oder ausgestaltete Dienstposten bzw. Arbeitsplätze sollen bevorzugt aus ihrem Kreise wiederbesetzt werden. Soweit sich geeignete schwerbehinderte Menschen dafür bewerben, soll von einer Ausschreibung im Einvernehmen mit der Schwerbehinderten- und Personalvertretung abgesehen werden. Bei der Besetzung freier Stellen durch Umsetzungen oder Versetzungen ist auch auf die Belange schwerbehinderter Beschäftigter Rücksicht zu nehmen (Voitl in: BeckOK BeamtenR Bayern, BayBG Art. 20 Rn. 40 f.). Eine besondere Informationspflicht für schwerbehinderte Menschen bezüglich veröffentlichter Stellenausschreibungen ergibt sich hieraus gerade nicht, insbesondere, da es sich bei dem ausgeschriebenen Dienstposten nicht um einen für schwerbehinderte Beschäftigte besonders geeigneten oder ausgestalteten Dienstposten bzw. Arbeitsplatz handelt.
c) Geht eine Bewerbung erst nach Ablauf einer gesetzten Bewerbungsfrist beim Dienstherrn ein, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurückweist.
Die Festlegung von Fristen, innerhalb derer sich ein Interessent für ein zu besetzendes Amt im konkret-funktionellen Sinn bewerben kann, dient der Effektivität des Besetzungsverfahrens im Interesse des Dienstherrn. Der Dienstherr ist aber nicht gehindert, die Suche nach dem am besten geeigneten Bewerber auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist fortzuführen. Entsprechend sind die in Ausschreibungen gesetzten Bewerbungsfristen keine Ausschlussfristen. Vielmehr kommt ihnen die Qualität einer Ordnungsfrist zu mit der Folge, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde liegt, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurückweist (BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris Rn. 30; BayVGH, B.v. 30.4.2013 – 3 CE 12.2176 – juris Rn. 31).
Der Dienstherr verhält sich regelmäßig nicht ermessenswidrig, wenn er eine nach Ablauf dieser Frist eingehende Bewerbung ohne Sachprüfung und dabei insbesondere ohne Messen am Anforderungsprofil sowie gegebenenfalls Einbeziehung in einen Vergleich der Qualifikation mehrerer grundsätzlich geeigneter Bewerber zurückweist, sofern das Besetzungsverfahren im Zeitpunkt des Eingangs der Bewerbung schon weit fortgeschritten oder die Auswahlentscheidung sogar bereits getroffen war (BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris Rn. 31; BayVGH, B.v. 30.4.2013 – 3 CE 12.2176 – juris Rn. 35; VG Potsdam, U.v. 16.1.2019 – 2 K 2374/17 – juris Rn. 21)
Dies berücksichtigend ist die Entscheidung des Antragsgegners, die verspätet eingegangene Bewerbung des Antragstellers nicht zu berücksichtigen, nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat bei seiner Entscheidung maßgeblich berücksichtigt, dass zum Zeitpunkt des Einganges der Bewerbung das Bewerbungsverfahren bereits weit fortgeschritten war. Aus den Einlassungen des Antragsgegners und dem Auswahlakt ergibt sich, dass am 16. September 2021 bereits die Auswahlkommission getagt hat und es zu einer im Auswahlvermerk dokumentierten Auswahlentscheidung gekommen ist. Insoweit ist ausreichend, dass die Auswahlentscheidung intern bereits getroffen war (BayVGH, B.v. 30.4.2013 – 3 CE 12.2176 – juris Rn. 35). Dass die erforderlichen Beteiligungsverfahren (bzgl. Personalrat und Schwerbehindertenvertretung) noch nicht eingeleitet waren und entsprechend auch noch keine Information an die Bewerber ergangen ist, ist nicht entscheidend. Insoweit erläuterte der Antragsgegner im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens plausibel, dass alleine das nochmalige Zusammenkommen der aus vier Mitgliedern bestehenden Auswahlkommission bereits aus planerischen Gesichtspunkten zu einer Verzögerung des Auswahlverfahrens geführt hätte.
Diese Erwägungen hat der Antragsgegner dem Antragsteller bereits mit E-Mail vom 24. September 2021 knapp und mit Schreiben vom 25. Oktober 2021 an den Bevollmächtigten des Antragstellers ausführlich dargestellt.
Weitere Ermessensgesichtspunkte hätten durch den Antragsgegner nicht berücksichtigt werden müssen. Insbesondere hätten weder die gerügte fehlende Information an den Antragsteller über die Stellenausschreibung noch die Schwerbehinderung des Antragstellers im Rahmen der Ermessenserwägung berücksichtigt werden müssen, da sich insoweit der Antragsgegner – wie bereits ausgeführt – bei der Stellenausschreibung rechtmäßig verhalten hat. Soweit Ziff. 4.4.6.1 BayInklR die Einladung von Schwerbehinderten und gleichgestellten behinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch vorsieht, setzt die Regelung nach deren eindeutigem Wortlaut die Bewerbung voraus, die vorliegend jedoch verspätet eingereicht wurde und damit berechtigterweise nicht weiter berücksichtigt wurde.
Auch hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren. Der Abbruch eines laufenden Stellenbesetzungsverfahrens für eine Stelle, die weiterhin besetzt werden soll, bedarf eines sachlichen Grundes. Ein sachlicher Grund liegt z.B. vor, wenn kein Bewerber den Erwartungen des Dienstherrn entspricht, wenn sich der Dienstherr entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält, oder wenn seit der ersten Ausschreibung ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und der Dienstherr den Bewerberkreis aktualisieren und vergrößern will (BayVGH, B.v. 5.4.2019 – 3 CE 19.314 – juris Rn. 10). Derartige sachliche Gründe sind vorliegend jedoch nicht gegeben, insbesondere da der Antragsgegner offensichtlich der Meinung ist, dass der Dienstposten mit dem Beigeladenen ordnungsgemäß besetzt werden kann.
d) Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Stellenbesetzungsverfahren ist ordnungsgemäß erfolgt. Insbesondere wurde die Schwerbehindertenvertretung nach der verspätet eingegangenen Bewerbung des Antragstellers darüber informiert, dass die Bewerbung des Antragstellers nicht mehr berücksichtigt werden könne. Einwendungen hiergegen wurden nicht erhoben.
Dass der Personalrat im Mitbestimmungsverfahren seine Zustimmung verweigert hat, ist vorliegend nicht entscheidungsrelevant. Der Antragsteller wurde aufgrund der verspäteten Bewerbung zurecht im weiteren Stellenbesetzungsverfahren nicht berücksichtigt. Demnach wird seine Rechtsposition durch ein ggf. unzureichendes Mitbestimmungsverfahren nicht beeinträchtigt, sodass vorliegend offenbleiben kann, ob die Zustimmung des Personalrates als erteilt gilt bzw. ob der Personalrat seine Zustimmung überhaupt hat verweigern können.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Beigeladene hat sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO. Billigkeitsgründe, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller oder der Staatskasse aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich, § 162 Abs. 3 VwGO.
5. Der Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG und beträgt danach 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge zuzüglich der jährlichen Sonderzahlung in der Besoldungsgruppe A9 (50.837,18 EUR), da es sich bei der ausgeschriebenen Stelle nicht um eine der Besoldungsgruppe A9 + AZ zugeordneten Stelle handelt und nicht absehbar ist, ob und ggf. wann im Falle einer Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Antragsteller eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A9 + AZ erfolgen würde (BayVGH, B.v. 7.11.2019 – 3 CE 19.1523 – juris Rn. 39; B.v. 3.7.2019 – 3 CE 19.1118 – juris Rn. 26).