Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 5 E 21.1475

Leitsatz

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 25.974,39 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragsgegnerin schrieb am … März 2020 zwei Stellen juristischer Vorsitzender Richterinnen / juristischer Vorsitzender Richter der Besoldungsgruppe R 3 aus. Auf eine dieser Stellen bewarben sich unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene.
Die 1965 geborene Antragstellerin ist seit … September 2011 Richterin am Bundespatentgericht (im Richterverhältnis auf Lebenszeit). Im Zeitraum vom … Januar 2013 bis … Dezember 2014 war sie an den Bundesgerichtshof als wissenschaftliche Mitarbeiterin abgeordnet. Danach kehrte sie bis … Mai 2015 an das Bundespatentgericht zurück. Vom … Juni 2015 bis … Dezember 2017 war sie an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz abgeordnet. Für diesen Zeitraum erhielt sie eine Anlassbeurteilung (vom …2.2018), die mit dem Gesamtprädikat “A1” abschließt. Für den Zeitraum vom … Januar 2017 bis … Mai 2019 erhielt sie von der Präsidentin des Bundespatentgerichts eine Anlassbeurteilung (vom …10.2019), die mit dem Prädikat “vollbefriedigend, obere Grenze” schließt. Unter Berücksichtigung der Anlassbeurteilung des Bundesministeriums sowie des Beurteilungsbeitrags der Vorsitzenden des Senats, dem die Antragstellerin zugewiesen sei, ergebe sich mit Blick auf die beim Bundespatentgericht insgesamt geltenden strengen Maßstäbe dieses Gesamturteil.
Die 1971 geborene Beigeladene (aus Gründen der Anonymisierung im Folgenden als Bewerberin X. bezeichnet) ist seit … August 2011 Richterin am Bundespatentgericht (im Richterverhältnis auf Lebenszeit). Für den Beurteilungszeitraum August 2017 bis Februar 2020 erhielt sie von der Präsidentin des Bundespatentgerichts eine Anlassbeurteilung (vom … 5.2020), die mit dem Prädikat “gut, obere Grenze” schließt.
Die Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz billigte den Besetzungsvermerk vom … November 2020 unter Einbeziehung des Besetzungsvorschlags der Präsidentin des Bundespatentgerichts vom … Juni 2020. Für die beiden zu besetzenden Stellen als Vorsitzende Richterinnen am Bundespatentgericht wurden die Beigeladene und eine andere Richterin vorgeschlagen. Alle Bewerber erfüllten das Anforderungsprofil. Für alle Bewerber seien Anlassbeurteilungen erstellt worden. Die Zeiträume der Anlassbeurteilungen wichen zwar voneinander ab, überschnitten sich jedoch in einem Zeitraum von einem Jahr und zehn Monaten (… 8.2017 bis … 5.2019). Die Anlassbeurteilungen seien damit hinreichend vergleichbar. Dies entspreche auch der neueren Rechtsprechung. Bei einem Vergleich der Gesamtergebnisse der Anlassbeurteilung der Beigeladenen (“gut obere Grenze”) gehe diese unter Eignungs- und Leistungsaspekten der Antragstellerin (“vollbefriedigend, obere Grenze”) vor. Die Gleichstellungsbeauftragte des Bundesministeriums billigte den Vorschlag am … November 2020. Der Präsidialrat des Bundespatentgerichts stimmte der beabsichtigten Ernennung der Beigeladenen am … Januar 2021 zu.
Mit Schreiben vom … Januar 2021 teilte die Präsidentin des Bundespatentgerichts der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung auf zwei ausgeschriebene Stellen als Vorsitzende Richterin am Bundespatentgericht nicht erfolgreich gewesen sei und zwei andere Bewerberinnen – darunter die Beigeladene – für die Stellen ausgewählt worden seien. Die Antragstellerin legte hiergegen am … Januar 2021 Widerspruch ein, über den – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden ist.
Mit Schriftsatz vom 15. März 2021, eingegangen beim Verwaltungsgericht am 17. März 2021, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt beantragt,
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stellen von zwei Vorsitzenden Richterinnen am Bundespatentgericht mit der ausgewählten Bewerberin X. zu besetzen, bevor nicht zwei Wochen nach Entscheidung über den Widerspruch vergangen sind bzw. das Widerspruchsverfahren sich in sonstiger Form erledigt.
Die Anlassbeurteilung für die Antragstellerin umfasse den Beurteilungszeitraum … Januar 2017 bis … Mai 2019. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – Januar 2021 – sei diese Beurteilung nahezu zwei Jahre alt und damit nicht mehr hinreichend aktuell. Das Aufgabengebiet der Antragstellerin habe sich nach dem Stichtag der Anlassbeurteilung wesentlich geändert. Denn seit … Januar 2020 sei sie in einem anderen Senat dieses Gerichts tätig. Die Bewertungen der jeweiligen Senatsvorsitzenden würden auf subjektiven Elementen beruhen, was eine entsprechende Aktualisierung bedinge. Bis zum Ende des Jahres 2019 habe die Antragstellerin in dem Senat, dem sie bis dahin zugeteilt gewesen sei, überdurchschnittliche Erledigungen erzielt und zahlreiche mündliche Verhandlungen geleitet. Nach Aufhebung einer dienstlichen Beurteilung sei es unterlassen worden, die Antragstellerin im Zeitraum Juli 2014 bis Dezember 2016 zu beurteilen. Der Beurteilungsbeitrag des Bundesministeriums der Justiz, der im Ergebnis einem mindestens “gut” entspreche, werde für diesen Zeitraum nicht berücksichtigt. Denn beim Bundesministerium würden tatsächlich nur drei Notenstufen vergeben, sodass die von der Antragstellerin erzielte Bewertung “A 1” einem “gut” der Bewertungsskala des Bundespatentgerichts entspreche. Da sie auch in zwei Beurteilungsmerkmalen den Spitzenwert “L 2” erreicht habe, sei diese Beurteilung mit “gut” mit der Tendenz “oberer Bereich” in das Beurteilungssystem des Gerichts einzuwerten. Die im Beurteilungsbeitrag der Vorsitzenden Richterin des Senats, dem die Antragstellerin zugewiesen gewesen sei, sowie die durch die Erledigungszahlen belegte Leistungssteigerung rechtfertige eine Beurteilung der Antragstellerin mit “gut, obere Grenze”. Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Anlassbeurteilung sei auch fehlerhaft und Gegenstand des Klageverfahrens M 5 K 21.600, über das noch nicht entschieden sei. Die Beurteilerin sei gegenüber der Antragstellerin befangen. Dabei sei auch das Verhalten nach Ablauf des Beurteilungszeitraums zu berücksichtigen. Nach dem Beschluss vom 18. Mai 2020 im Verfahren M 5 E 20.468 seien weitere Umstände hinzugekommen, die noch nicht geprüft worden seien. Zu Unrecht seien die Leistungen der Antragstellerin beim Bundesgerichtshof und später bei einem Bundesministerium nicht zum Anforderungsprofil einer Vorsitzenden Richterin ins Verhältnis gesetzt. Eine entsprechende Bewertung der anderweitig erteilten Beurteilung sei nicht dokumentiert. Die Leistungsentwicklung in der Anlassbeurteilung der Beigeladenen von “gut, untere Grenze” im Jahr 2018 zu “gut, obere Grenze” in der maßgeblichen Anlassbeurteilung sei nicht nachvollziehbar. Die Würdigung deren Leistung erwecke den Eindruck, dass sich das auf die Verwaltungstätigkeit innerhalb des Gerichts beziehe. Das entspreche aber nicht dem Anforderungsprofil eines Senatsvorsitzes. Die in früheren Eilverfahren ergangenen Entscheidungen, in denen inzident auch die vorliegend maßgebliche Anlassbeurteilung geprüft worden sei, könnten hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung keine Rechtskraftwirkung für das vorliegende Verfahren entfalten.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Anlassbeurteilungen für die Antragstellerin wie für die Beigeladene seien im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung hinreichend aktuell gewesen (Antragstellerin: 1 Jahr sieben Monate, Beigeladene: 11 Monate). Auch der Senatswechsel der Antragstellerin zum … Januar 2020 bedinge nichts anderes, da auch dort die Tätigkeiten desselben Statusamtes ausgeübt würden. Damit sei keine wesentliche Änderung des Aufgabenbereichs der Antragstellerin verbunden. Die beiden Anlassbeurteilungen überschnitten sich hinsichtlich des Beurteilungszeitraums auch um 22 Monate, was für eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungen ausreiche. Der Zeitraum Juli 2014 bis Dezember 2016 sei nicht beurteilt worden, da die Antragstellerin einen hierfür erforderlichen Antrag ausdrücklich nicht gestellt habe. Eine für diesen Zeitraum erstellte Beurteilung sei auf Widerspruch der Antragstellerin mit diesem von ihr eingeführten Argument aufgehoben worden. Die Beurteilerin sei bei der Erstellung der Anlassbeurteilung für die Antragstellerin auch nicht voreingenommen. Die Zeiten der Abordnung der Antragstellerin an ein Bundesgericht als wissenschaftliche Mitarbeiterin wie auch an ein Bundesministerium sei zu recht nicht in die Anlassbeurteilung einbezogen worden. In der Anlassbeurteilung für die Beigeladene sei auch deren besondere Leistungsfähigkeit im Rahmen ihrer richterlichen Tätigkeit hervorgehoben worden. Es treffe daher nicht zu, dass diese Beurteilung dem Anforderungsprofil an das zu besetzende Amt nicht gerecht werde. Im Übrigen sei zu prüfen, ob die Entscheidungen in den Verfahren M 5 E 20.468 und 6 CE 20.1351 hinsichtlich der dort rechtskräftig getroffenen Verneinung der Rechtswidrigkeit der Anlassbeurteilung der Antragstellerin auch für das vorliegende Verfahren Rechtskraftwirkung entfalte. Die Beurteilung der Beigeladenen beruhe nicht ausschließlich auf deren Tätigkeit in der Gerichtsverwaltung. Aus der Beurteilung folge vielmehr, dass die Bewertung der dienstlichen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zentral auf die Leistungen als Richterin gestützt sei.
Mit Beschluss vom 23. März 2021 wurde die ausgewählte Bewerberin X. zum Verfahren beigeladen. Sie hat weder einen Antrag gestellt noch sich sonst zur Sache geäußert.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerpartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einst-weiligen Anordnung ist gegeben. Das Auswahlverfahren für die streitgegenständliche Stelle ist grundsätzlich abgeschlossen. Eine Ernennung der Beigeladenen steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin als übergangene Bewerberin lässt sich nur vor der Ernennung der ausgewählten Konkurrentin mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95). Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren der Antragstellerin, die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Dienstherr die Ernennung der Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.
3. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch betreffend die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen glaubhaft gemacht.
Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Die Antragstellerin hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG, § 46 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG) i.V.m. § 9 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194).
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris).
Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das Leistungsvermögen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen bemisst sich nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen dem Beurteilungsstichtag und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (ständige Rechtsprechung, vgl. nur jüngst BayVGH, B.v. 5.11.2019 – 3 CE 19.1896 – juris Rn. 13). Nach § 48 Abs. 1 Alternative 2 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten – Bundeslaufbahnverordnung (BLV), die nach § 46 DRiG entsprechend auf die beteiligten Bewerberinnen als Richter im Bundesdienst anzuwenden sind, können Anlassbeurteilungen (Bedarfsbeurteilungen) erstellt werden, wenn die dienstlichen Verhältnisse es erfordern (zu Beurteilungen der Richter im Bundesdienst: Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Auflage 2009, § 46 Rn. 82 ff.). Das ist insbesondere bei einer bevorstehenden Auswahlentscheidung der Fall (BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1.18 – ZBR 2020, 35, juris Rn. 41).
4. Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung entspricht diesen Grundsätzen und ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Der Auswahlvermerk vom … November 2020 genügt den formellen rechtlichen Anforderungen an die Darstellung der wesentlichen Auswahlerwägungen.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Auflage 2018, Anhang 5 Rn. 2; BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – juris Rn. 4; BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 22; BVerwG, B.v. 16.12.2008 – 1 WB 19/08 – juris Rn. 35).
Dort ist auf der Grundlage des ausführlichen Besetzungsberichts der Präsidentin des Bundespatentgerichts dargestellt, dass die Beigeladene und eine andere Bewerberin auf der Grundlage des Vergleichs der vorliegenden Beurteilungen leistungsstärker als die Antragstellerin und weitere nicht berücksichtigte Bewerber einzuschätzen seien.
b) Die Auswahlentscheidung ist auch materiell nicht zu beanstanden.
aa) Es ist rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass der Leistungsvergleich zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen anhand der von der Präsidentin des Bundespatentgerichts erstellten Anlassbeurteilungen erfolgt ist (Beurteilungen aus besonderem Anlass nach § 6 Abs. 2 der Richtlinie für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten, Richterinnen und Richtern sowie dem höheren Dienst vergleichbaren Beschäftigten im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz – Beurteilungsrichtlinie BMJV). Anlassbeurteilungen sind nach der vorgelegten Richtlinie zum Beurteilungswesen im Bundespatentgericht (richterlicher Dienst) Unterpunkt “Fristen bzw. Anlässe für Beurteilungen” im Fall der Bewerbung um ein Beförderungsamt zu erstellen.
bb) Die Anlassbeurteilungen für die Antragstellerin wie die Beigeladene sind vergleichbar.
Auch wenn die Anlassbeurteilung für die Antragstellerin den Zeitraum … Januar 2017 bis … Mai 2019 umfasst, der für die Anlassbeurteilung der Beigeladenen den Zeitraum August 2017 bis Februar 2020, stellen diese Beurteilungen eine aktuelle Vergleichsgrundlage dar.
Dienstliche Beurteilungen müssen als Grundlage eines Leistungsvergleichs hinsichtlich des Beurteilungszeitraums und des Stichtags nicht stets gleich sein. Fehlen vergleichbare periodische Beurteilungen, setzt eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung demnach voraus, dass die maßgeblichen äußeren Kriterien einer Vergleichbarkeit so weit wie möglich einzuhalten sind; dabei ergibt sich der Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung aus ihrem Zweck. Die einzelnen Beurteilungszeiträume müssen zwar im Wesentlichen übereinstimmen, weil nur so eine vergleichbare Aussagekraft zu Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber untereinander gewährleistet ist (BayVGH, B.v. 28.6.2002 – 3 CE 02.1282 – juris Rn. 35). Unterschiedliche Aktualitätsgrade der einer Auswahlentscheidung zugrunde zu legenden Beurteilungen sind jedoch in bestimmten Konstellationen zwangsläufig in Kauf zu nehmen. Der Grundsatz der “höchstmöglichen Vergleichbarkeit” stellt lediglich ein “Optimierungsziel dar, dass immer nur so weit wie möglich angestrebt werden kann” (BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1.18 – ZBR 2020, 35, juris Rn. 58). Wird einem Bewerber eine Anlassbeurteilung erteilt, sind nicht allein deshalb für alle Bewerber Anlassbeurteilungen einzuholen (vgl. dazu BVerwG, a.a.O., juris Rn. 57 f.; BayVGH, B.v. 18.9.2020 – 3 CE 20.1849 – juris Rn. 11; zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 26.4.2021 – 3 CE 20.3137 – juris Rn. 20).
Die Eignung von (Anlass-)Beurteilungen als Instrument zur “Klärung einer Wettbewerbssituation” erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst (BayVGH, B.v. 18.9.2020 – 3 CE 20.1849 – juris Rn. 11). Für eine konkrete Verwendungsentscheidung ist der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend. Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung regelmäßig von geringerem Gewicht. Daher ist für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Stichtag oder zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Stichtagen endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Stichtag beginnt (OVG NW, B.v. 1.10.2015 – 6 B 1027/15 – juris Rn. 5; NdsOVG, B.v. 11.4.2018 – 5 ME 21/18 – ZBR 2018, 394, juris Rn. 13).
Soweit in der Rechtsprechung die Tendenz sichtbar ist, etwa ein Drittel des Beurteilungszeitraums einer periodischen Beurteilung als zeitliche Grenze für das Auseinanderfallen der Endzeitpunkte der zu vergleichenden Beurteilungen zu sehen (NdsOVG, B.v. 11.4.2018 – 5 ME 21/18 – ZBR 2018, 394, juris Rn. 13; BVerwG, B.v. 12.4.2013 – 1 WDS-VR 1/13 – juris Rn. 40), ist das nur ein Anhaltspunkt und auch für den Vergleich von Regel- und Anlassbeurteilungen entwickelt. Aus diesem Blickwinkel sind die acht Monate auseinanderfallenden Endzeitpunkte der Beurteilungszeiträume der Anlassbeurteilungen als solche bei einem vierjährigen periodischen Beurteilungsturnus (vgl. hierzu die Richtlinie zum Beurteilungswesen im Bundespatentgericht (richterlicher Dienst), “Fristen bzw. Anlässe für Beurteilungen”) kein Umstand, der gegen eine Vergleichbarkeit der Anlassbeurteilungen spricht. Das gilt auch, wenn der Beurteilungszeitraum der Anlassbeurteilung für die Antragstellerin von 29 Monaten isoliert betrachtet wird. Da zwei Anlassbeurteilungen zu vergleichen sind, tritt deren Beurteilungszeitraum und nicht der Zeitraum eines periodischen Beurteilungsturnus in den Vordergrund. Der in der Rechtsprechung betonte Gesichtspunkt, dass der Personalverwaltung nicht abverlangt werden kann, eine permanente Beurteilungstätigkeit vorzunehmen (BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1/18 – ZBR 2020, 35, juris Rn. 45 ff.; 62: “perpetuum mobile”) gilt auch bei Anlassbeurteilungen, die im Rahmen von Bewerbungen um Beförderungsstellen erstellt werden. Daher bedingt allein der Zeitablauf des Beurteilungsstichtags einer Anlassbeurteilung deren Aktualisierung nur dann, wenn ein erheblicher Zeitraum abgelaufen ist. Nimmt man die Beurteilungszeiträume der Anlassbeurteilungen in den Blick (Antragstellerin: 29 Monate, Beigeladene: 31 Monate), so ist diesen Beurteilungen auch eine hinreichende Aussagekraft über den Endzeitpunkt des Beurteilungszeitraums beizumessen.
Das gilt auch mit Blick auf den Verfahrensablauf: Der Besetzungsvorschlag der Präsidentin des Bundespatentgerichts datiert vom … Juni 2020, der Auswahlvermerk des Bundesministeriums vom … November 2020. Diese Zeiträume sind überschaubar und bedingen nicht, dass allein der Zeitablauf bis zur Auswahlentscheidung den Anlassbeurteilungen die Aussagekraft genommen hätte.
Auch der Umstand, dass die Antragstellerin sei … Januar 2020 in einem anderen Senat tätig ist, bedingt nichts Anderes. Allein dieser statusamtsgleiche Wechsel in der Tätigkeit bedingt keine Umstände, die die Aktualität der Anlassbeurteilung in Frage stellen könnten. Es handelt sich beim Wechsel in einen anderen Senat des Gerichts nicht um eine “wesentlich andere Tätigkeit” (BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1/18 – ZBR 2020, 35, juris Rn. 51 ff.). Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragstellerin mit ihrem Senatswechsel auch irgendwelche Sonderaufgaben übernommen hätte, die sich beurteilungsrelevant auswirken könnten. Im Übrigen ist auch nichts dafür ersichtlich, dass sich seit dem Ablauf des Beurteilungsstichtags der Anlassbeurteilung eine so wesentliche Leistungssteigerung der Antragstellerin gezeigt hätte, dass der Anlassbeurteilung – ausnahmsweise – keine Aktualität mehr beigemessen werden könnte (BayVGH, B.v. 5.11.2019 – 3 CE 19.1896 – RiA 2020, 34, juris Rn. 15). Denn die Beurteilerin hat die Tätigkeit der Antragstellerin in einem anderen Senat seit … Januar 2020 ausdrücklich in ihrem Schreiben vom … Juni 2020 erwähnt, ohne dass angegeben wurde, dass damit eine erhebliche Leistungssteigerung zu konstatieren gewesen wäre.
Die Anlassbeurteilungen überlappen sich in einem Zeitraum von August 2017 bis 31. Mai 2019. Der Zeitraum von 22 Monaten deckt gemessen am regelmäßigen Zeitraum der periodischen Beurteilungen von vier Jahren knapp die Hälfte (45%) ab, bezogen auf den Zeitraum der Anlassbeurteilungen von 29 bzw. 31 Monaten mindestens drei Viertel. Ein solcher Überlappungszeitraum stellt eine hinreichende Basis für die Vergleichbarkeit der beiden Anlassbeurteilungen dar (so auch: BayVGH, B.v. 26.4.2021 – 3 CE 20.3137 – juris Rn. 21). Es wird darauf hingewiesen, dass nach dem Beurteilungssystem des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz auch ein Zeitraum von zwei Jahren auch über die Leistungsentwicklung eines Richters ein Aussagekräftiges Bild abgeben kann (vgl. BayVGH, B.v. 2.9.2020 – 6 CE 20.1351 – juris Rn. 20).
Wie bereits im Beschluss des Gerichts vom 18. Mai 2020 (M 5 E 20.468, Rn. 35) und auch des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. September 2020 (6 CE 20.1351 – juris Rn. 18 ff.) ausgeführt ist, ist auch der Zeitraum von Juni 2014 bis August 2016 nicht in die Anlassbeurteilung einzubeziehen. Hierauf wird verwiesen. Hinzu kommt für die vorliegende Auswahlentscheidung, dass eine Vorverlegung des Beginns des Anlassbeurteilungszeitraums zu keiner besseren Vergleichbarkeit mit der Anlassbeurteilung für die Beigeladene führen würde.
cc) Die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom … Oktober 2019 leidet nicht unter rechtlich relevanten Fehlern.
Die dienstliche Beurteilung eines Beamten oder Richters ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr – wie hier – Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (ständige Rechtsprechung, z.B. BVerwG, U.v. 11.12.2008 – 2 A 7.08 – ZBR 2009, 196/197; BayVGH, B.v. 5.3.2012 – 6 ZB 11.2419 – juris Rn. 4; B.v. 3.6.2015 – 6 ZB 14.312 – juris Rn. 5; vgl. auch BayVGH, B.v. 2.9.2020 – 6 CE 20.1351 – juris Rn. 25).
(1) Soweit die Antragstellerpartei vorträgt, dass die Leistungsbewertung der Antragstellerin als Referentin am Bundesministerium nicht hinreichend berücksichtigt worden seien, wird damit inhaltlich ein entsprechender Vortrag im Verfahren M 5 E 20.468 wiederholt. Die entsprechenden Passagen im Beschluss vom 18. Mai 2020 (M 5 E 20.468, Rn. 41 ff.) können daher zur Begründung herangezogen werden:
“- Die Präsidentin des Bundespatentgerichts hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Anlassbeurteilung des Bundesjustizministeriums vom … Februar 2018 für den für die Erstellung ihrer Anlassbeurteilung (… 1.2017 bis … 5.2019) maßgeblichen Zeitraum … Januar 2017 bis … Dezember 2017 wie auch den Beurteilungsbeitrag der Vorsitzenden des Senats des Bundespatentgerichts, dem die Antragstellerin zugewiesen ist, in die Anlassbeurteilung einbezogen und gewichtet.
Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Die Beurteilerin ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass sie diese in ihrer Beurteilung “fortschreibend” übernehmen müsste, sondern sie kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Sie übt ihren Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn sie die Beurteilungsbeiträge in ihre Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (vgl. BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10/13 – BVerwGE 150, 359 – juris Rn. 24 mit weiteren Nachweisen). Die Beurteilerin trifft ihre Bewertung in eigener Verantwortung auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, die auch die durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Kenntnisse einzubeziehen hat (vgl. BVerwG, U.v. 5.11.1998 – 2 A 3/97 – BVerwGE 107, 360, juris Rn. 14; OVG NRW B.v. 27.8.2015 – 6 B 649/15 – NVwZ 2016, 332, juris Rn. 10 f.; vgl. zum Ganzen auch BayVGH, B.v. 1.12.2015 – 3 CE 15.1947 – juris Rn. 31).
Diesen Anforderungen wurde vorliegend entsprochen. Das zeigt sich daran, dass die Begründung des Gesamturteils jeweils aus dem Formblatt “Stichtagsbeurteilung” wie aus dem Formblatt “Anlassbeurteilung” (S. 11) in der Anlassbeurteilung des Bundespatentgerichts wörtlich wiedergegeben wurde. Das gilt auch für den Beurteilungsbeitrag der Vorsitzenden des Senats.
Die allein der Präsidentin des Bundespatentgerichts zukommende Beurteilungskompetenz mit dem Gesamtergebnis “vollbefriedigend obere Grenze” leidet nicht an Rechtsfehlern. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beurteilerin den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum überschritten hätte.
Die Anlassbeurteilung des Bundesjustizministeriums vom … Februar 2018 bescheinigt keine so herausragende Leistung, dass die Vergabe des Urteils “vollbefriedigend obere Grenze” eine rechtlich erhebliche Überschreitung des Beurteilungsspielraums wäre. Hierbei ist zu konstatieren, dass nach § 12 Abs. 3 und 4 der Beurteilungsrichtlinie BMJV ein siebenstufiges Prädikatssystem (“B2” bis “L1”) vorgesehen ist. Über der Stufe “A1” stehen die Stufen “L2” – für das Übertreffen der hohen Anforderungen in signifikanter Weise – und “L1” – für seltene Einzelfälle, denen die Note “L2” nicht gerecht würde. Dabei ist auch zu sehen, dass die Stufe “A1” die beste Note darstellt, wenn den Anforderungen voll und ganz genügt wird. Hinzu tritt bei diesem Prädikat, dass der Beamte/die Beamtin stets anforderungsgerechte Leistungen erbringt und sich in jeder Hinsicht einwandfrei verhält und die Anforderungen immer wieder übertrifft. Das Gesamtergebnis der Anlassbeurteilung der Präsidentin des Bundespatengerichts hält sich in dem der Beurteilerin zukommenden Beurteilungsspielraum, wenn dieses Beurteilungsergebnis in das sechsstufige Beurteilungssystem des Bundespatentgerichts (vgl. hierzu Notenstufen und deren Definition in den Richtlinien zum Beurteilungswesen im Bundespatentgericht [richterlicher Dienst]) in der erfolgten Weise eingewertet wird. Denn mit “A1” wird eine Bewertung zwischen “gut (2)” und “vollbefriedigend (3)” vergeben. Für welche konkrete Notenstufe sich der Beurteiler entscheidet, liegt im Beurteilungsspielraum der Beurteilerin und entzieht sich einer gerichtlichen Kontrolle. Festzuhalten ist weiter, dass das Justizministerium keine Spitzennote “L2” (oder gar “L1”) vergeben hat. Damit stellt sich für die Beurteilerin nicht die Frage, warum sie nicht eine Spitzennote in Betracht gezogen hat.
Bei der Umsetzung des Beurteilungsbeitrags der Vorsitzenden des Senats, dem die Antragstellerin zugewiesen ist, ist ebenfalls kein Rechtsverstoß gegen den Beurteilungsspielraum ersichtlich. Die Einschätzung der Vorsitzenden, dass die Antragstellerin für “eine Tätigkeit als Senatsvorsitzende sehr gut geeignet” sei, stellt keine Bewertung der Leistung im Vergleich mit den übrigen Richterinnen dar. In der ausführlichen Begründung des Gesamturteils der Anlassbeurteilung vom … Oktober 2019 (S. 7 bis 10) sind vielfach positive Einzelmerkmale angegeben (z.B. “ausgesprochen fundierte und umfassende Kenntnisse im Bereich des Markenrechts”, “schnelle Auffassungsgabe mit einer ausgeprägten Fähigkeit zu analytischem und klar strukturiertem Denken”, “hat sie die Vorsitzende auch außerhalb der üblichen Arbeitszeiten bei der fristgemäßen Fertigstellung tatkräftig unterstützt”, “hat sie ihre soziale Kompetenz im Senat in Stresssituationen unter Beweis gestellt”). Andererseits ist konstatiert, dass die Antragstellerin Kenntnisse im gesamten Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere auch des Patentrechts im Bundespatentgericht noch nicht nachhaltig unter Beweis habe stellen können. Die Arbeitsmenge ist unter Betrachtung der Erledigungszahlen als über den durchschnittlichen Anforderungen liegend bewertet (zur Zulässigkeit von Erledigungszahlen als ergänzendes Erkenntnismittel bei Richtern in einem Spruchkörper: OVG NW, B.v. 5.6.2012 – 1 B 368/12 – juris Rn. 19). Insgesamt folgt aus den Formulierungen eine über den durchschnittlichen Anforderungen liegende Leistung, die in einigen Bereichen zu erheblich über den durchschnittlichen Anforderungen liegend tendiert. Jedenfalls kann aus den einzelnen Leistungen nicht abgeleitet werden, dass die Vergabe der Spitzennote “sehr gut (1)” nahe liegen würde. Die Gesamtbewertung mit “vollbefriedigend obere Grenze” ist bei Leistungen, die zwischen “vollbefriedigend (3)” und “gut (2)” liegen, rechtlich nicht zu beanstanden.
Da rechtlich nichts gegen die Länge des Beurteilungszeitraums der Anlassbeurteilung einzuwenden ist, kann der Antragstellerseite auch nicht darin gefolgt werden, dass Erkenntnisse über die dienstliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin seit … Juni 2011 in die Anlassbeurteilung hätten einbezogen werden müssen.”
(2) Soweit mit dem vorliegenden Antrag (erneut) geltend gemacht wird, dass die Beurteilerin die Tätigkeit, insbesondere die Erledigungen der Antragstellerin in dem Senat, dem sie bis 31. Dezember 2019 zugeteilt gewesen sei, nicht hinreichend bewertet habe, wird kein durchgreifender Rechtsfehler der Anlassbeurteilung geltend gemacht. Die Beurteilerin hat den Beurteilungsbeitrag der seinerzeitigen Senatsvorsitzenden zur Kenntnis genommen, in ihre Erwägungen einbezogen und einer wertenden Betrachtung zugeführt. Es ist auch im Übrigen gemessen am Vortrag der Antragstellerpartei nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung/ZPO), dass hierbei die rechtlichen Grenzen des dem Beurteiler eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten worden wären.
(3) Auch soweit die Antragstellerpartei auf die angebliche Voreingenommenheit der Beurteilerin ihr gegenüber verweist, wiederholt sie inhaltlich den Vortrag, der im Verfahren M 5 E 20.468 bereits geltend gemacht wurde. Die entsprechenden Passagen im Beschluss vom 18. Mai 2020 (M 5 E 20.468, Rn. 49 ff.) können daher zur Begründung herangezogen werden:
“- Es bestehen auch keine konkreten und objektiv feststellbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteilerin gegenüber der Antragstellerin bei der Erstellung der Anlassbeurteilung vom … Oktober 2019 voreingenommen und so weder Willens oder in der Lage wäre, die Richterin sachlich und gerecht zu beurteilen (BVerwG, B.v. 19.7.2018 – 1 WB 31.17 – NVwZ-RR 2019, 54, juris Rn. 31). Die Besorgnis der Befangenheit aus der subjektiven Sicht der Beurteilten genügt nicht, vielmehr muss die tatsächliche Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festgestellt werden (BVerwG, U.v. 23.4.1998 – 2 C 16.97 – BVerwGE 106, 318, juris Rn. 13; vgl. auch allgemein: Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Januar 2020, Art. 54 LlbG Rn. 58).
Wie der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin in seinem Schriftsatz vom 24. April 2020 angegeben hat, entsprach der Verfahrensablauf mit einem Vorgespräch und dem eigentlichen Termin für die Eröffnung der Beurteilung der üblichen Vorgehensweise. Auch wenn die Präsidentin des Gerichts der Antragstellerin vermittelt haben soll, dass es mit der Stelle als Vorsitzende Richterin “in diesem Verfahren nichts werde”, ist das lediglich ein fürsorglicher Hinweis, da die Beurteilerin den Bewerberkreis und die Leistungsfähigkeit des Bewerberfeldes kennt und so die Chancen einer Bewerbung grob einschätzt. So ist auch die Bemerkung einzuordnen, dass sich die Antragstellerin überlegen könne, ob sie die Beurteilung in ihrer Personalakte haben wolle. Ein Hinweis auf eine geringe Erfolgsaussicht in dieser Bewerbungsrunde baut zum einen auf der Einschätzung der dienstlichen Leistungsfähigkeit auf, beeinflusst diese nicht zwingend und kann zum anderen einer möglichen Enttäuschung bei einer Absage vorbauen. Die Äußerung der Präsidentin ist daher als übliche Verhaltensweise einer Vorgesetzten zu sehen.
Auch der Vorhalt, dass die Beurteilerin versucht habe, auf den Beurteilungsbeitrag Einfluss zu nehmen, damit dort vorhandene “positive Feststellungen zum Nachteil der Antragstellerin relativiert” würden, begründet keine Voreingenommenheit. Wenn die Beurteilerin nach einer Besprechung des Beurteilungsbeitrags (“Votum”) der Senatsvorsitzenden Textänderungen technisch ausführt, die beide einvernehmlich vereinbart haben, so begründet das keine Voreingenommenheit. Denn aus der als Beleg für die Einflussnahme vorgelegten E-Mail vom … September 2019 ergibt sich, dass Änderungen ausdrücklich im Einvernehmen mit der Senatsvorsitzenden erfolgt sind. Daraus kann nicht entnommen werden, dass die Beurteilerin unsachliche Motive hätte einfließen lassen, die eine Voreingenommenheit begründen könnten. Entsprechende Hinweise an die Beurteilungsbeitragserstellerin bedingen nicht die Annahme, dass die Beurteilerin weder Willens oder in der Lage wäre, die Richterin sachlich und gerecht zu beurteilen. Zudem lassen sich der von der Antragstellerpartei vorgelegten E-Mail vom … September 2019 wie auch dem beigefügten Beurteilungsbeitrag der Senatsvorsitzenden (“Votum”) vom … Juli 2019 keine konkreten Punkte entnehmen, in welchem Maß “positive Feststellungen zum Nachteil der Antragstellerin zu relativieren” sein sollten. In dem vorgelegten Ausdruck sind nur bei bestimmten Passagen Kommentarfelder eingefügt, die aber leer sind. Auch aus der zurückhaltenden Würdigung der Aussage im Beurteilungsbeitrag, dass die Antragstellerin für eine Tätigkeit als Senatsvorsitzende “sehr gut geeignet sei”, folgt ebenfalls keine Voreingenommenheit. Denn für die Einschätzung der Leistungsfähigkeit der zu Beurteilenden hat allein die Präsidentin die Möglichkeit des Quervergleichs. Die maßgebliche Kompetenz zur Beurteilung kommt nur der Präsidentin als Beurteilerin zu. Diese hat die Senatsvorsitzende um einen Beurteilungsbeitrag gebeten und damit das rechtlich gebotene Verfahren eingehalten. Die Beurteilerin hat diesen Beurteilungsbeitrag auch zur Kenntnis genommen und in ihre Beurteilung einbezogen. Dass das Ergebnis der Anlassbeurteilung nicht den Erwartungen der Antragstellerin entspricht, begründet keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit der Beurteilerin. Das gilt auch für das Unterlassen der Nachbesserung in der Anlassbeurteilung von “verantwortungsbewusst” auf “sehr verantwortungsbewusst”. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich diese Detailänderung maßgeblich auf das Endprädikat hätte auswirken können. Wenn diese Änderung in der bereits bekannt gegebenen Beurteilung unterlassen wurde, kann daraus keine Voreingenommenheit abgeleitet werden.
Entsprechendes gilt auch für den Umstand, dass der Besetzungsbericht auf den Tag nach der Eröffnung der Anlassbeurteilung für die Antragstellerin (… 12.2019) datiert. Es kann nicht als Grund für die Voreingenommenheit gesehen werden, wenn eine Personalvorlage alsbald nach Eröffnung der Beurteilungen weitergegeben wird, um eine Auswahlentscheidung zu beschleunigen.
Ebenso kann kein Grund für eine Voreingenommenheit der Beurteilerin daraus abgeleitet werden, dass die Präsidentin nicht einem – wohl unzutreffenden – Gerücht entgegen getreten sei, dass die Antragstellerin einen Verhandlungstermin am … November 2019 durch “Flucht in die Krankheit” nicht wahrgenommen haben soll. Wie konkret dieses Gerücht gewesen sei soll, ist bereits offen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass eine Intervention der Präsidentin geboten gewesen wäre, einer kursierenden unzutreffenden Darstellung über einen Sachverhalt in Bezug auf die Antragstellerin entgegen zu treten. Dabei ist auch zu bedenken, dass die Angelegenheit dadurch möglicherweise ein Gewicht bekommen hätte, die ihr objektiv nicht zukommt und so der Antragstellerin eher noch geschadet hätte.
Die Argumentation, dass eine Voreingenommenheit der Präsidentin als Beurteilerin daraus abzuleiten sei, dass eine Ausschreibung für zwei weitere Vorsitzendenstellen bewusst so gefasst worden sei, um die Antragstellerin aus dem Bewerberkreis auszuschließen, ist dem Gericht unverständlich. Zum einen ist schon schwer nachvollziehbar, wie eine Stellenausschreibung, die vom … März 2020 datiert, die Voreingenommenheit für eine Anlassbeurteilung mit Datum … Oktober 2019 begründen soll (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 7.11.2017 – 2 B 19/17 – juris Rn. 14 f.). Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die im Ausschreibungstext vom … März 2020 beanstandeten Formulierungen (“sechsjährige Erfahrung”) sich wörtlich identisch so bereits in der Stellenausschreibung vom … Juni 2019 (zweiter Absatz) befinden. Inwieweit aus diesen Formulierungen in der neuen Ausschreibung im Jahr 2020, die – soweit ersichtlich – wörtlich mit der Ausschreibung für die im streitgegenständlichen Verfahren zu besetzenden Stelle übereinstimmen, eine bewusste Ausgrenzung und damit Voreingenommenheit der Beurteilerin folgen soll, ist nicht nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die inhaltliche Bestimmung des Ausschreibungstextes nur durch die Präsidentin des Bundespatentgerichts erfolgt.”
Auch der Argumentation, dass sowohl der Zeitraum wie auch die Bewertung der Anlassbeurteilung auf sachfremden Erwägungen beruhen würden, weshalb bereits aus der Beurteilung selbst die Voreingenommenheit der Beurteilerin gegenüber der Antragstellerin folge, kann nicht gefolgt werden. Der Zeitraum der Anlassbeurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das wurde in den rechtskräftigen Beschlüssen des Verwaltungsgerichts München (B.v. 18.5.2020 – M 5 E 20.468, Rn. 33 ff.) wie des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 2.9.2020 – 6 CE 20.1351 – juris Rn. 13 ff.) ausgeführt. Das gilt ebenso für das Ergebnis der Anlassbeurteilung (VG München, a.a.O., Rn. 38 ff.; BayVGH, a.a.O., Rn. 24 ff., 31 ff.). Daher kann bereits der Hinweis auf angeblich sachfremde Erwägungen nicht verfangen. Erst recht kann daraus keine Voreingenommenheit der Beurteilerin abgeleitet werden.
Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass aus den Umständen, die nach Eröffnung der Anlassbeurteilung am … November 2019 liegen, Rückschlüsse auf die Voreingenommenheit der Beurteilerin gezogen werden können. Denn das ist nur ausnahmsweise möglich (BVerwG, U.v. 23.4.1998 – 2 C 16.97 – BVerwGE 106, 318, juris Rn. 14; BayVGH, a.a.O., Rn. 28). Auch wenn nun weiter geltend gemacht wird, dass die Beurteilerin der Antragstellerin angeblich Akteneinsicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen die Anlassbeurteilung verweigert hätte sowie zusicherungswidrig Gesprächsvermerke zur Akte genommen haben soll, so folgt daraus nicht deren Voreingenommenheit im Beurteilungsverfahren. Diese Umstände betreffen nicht die Urteilsbildung über die dienstliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin als solche, sondern die Überprüfung im Widerspruchsverfahren der bereits eröffneten Anlassbeurteilung. Wenn die Antragstellerpartei aus diesem Verhalten eine Voreingenommenheit für die Beurteilungserstellung folgern will, müsste das eingehender begründet werden. Der Hinweis, “Das Verhalten der Präsidentin im Widerspruchsverfahren sowie die Weigerung, Akteneinsicht zu gewähren verdeutlichen, dass die erforderliche Unbefangenheit und Objektivität gegenüber der Antragstellerin gegeben war.”, ist bereits gegenüber der damit bezweckten Aussage grammatikalisch unschlüssig. Darüber hinaus fehlt jede substantielle Begründung, warum sich ein Verhalten nach Beurteilungseröffnung – ausnahmsweise – auf die Phase der Beurteilungserstellung ausgewirkt haben soll.
Soweit die Antragstellerpartei in ihrem Schriftsatz vom 14. April 2021 im Übrigen vor dem Zeitpunkt der Beurteilungseröffnung liegende Umstände zitiert, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Dort ist dargelegt, dass sich aus der Argumentation der Antragstellerpartei eine Voreingenommenheit der Beurteilerin nicht ergibt.
(4) Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob den Beschlüssen des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2020 (M 5 E 20.468) sowie des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. September 2020 (6 CE 20.1351) hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren inhaltlich wiederholt angebrachten Argumente gegen die Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung insoweit Rechtskraftwirkung zukommt (§ 121 VwGO). Auch Beschlüsse im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO sind der Rechtskraft fähig, soweit sich im Hauptsacheverfahren nichts Abweichendes ergibt (Happ in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 123 Rn. 75; Rennert, a.a.O., § 121 Rn. 6).
Allerdings umfasst die Rechtskraftwirkung nur den Streitgegenstand und nicht eine Vorfrage (Rennert, a.a.O., § 121 Rn. 20, 31; so auch: BVerwG, U.v. 23.6.2020 – 9 A 22/19 – BVerwGE 168, 368, juris Rn. 37). Gegenstand des vorläufigen Rechtsschutzes im beamten-/richterrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist der vorliegend geltend gemachte Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, der mit einer Sicherungsanordnung rechtlich effektiv zu gewährleisten ist. Fraglich ist, ob die Feststellung, dass die dem Leistungsvergleich zugrundeliegende Anlassbeurteilung keine Rechtsfehler enthält, Teil des Streitgegenstands ist oder lediglich eine Vorfrage. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Streitgegenstand die Auswahlentscheidung ist, die mit der Negativmitteilung an die unterlegenen Bewerber nach außen umgesetzt wird. Die Frage, ob eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage der Auswahlentscheidung ist, rechtlich fehlerhaft ist, ist im Rahmen der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu prüfen. Andererseits ist die Prüfung einer dienstlichen Beurteilung wohl von der Auswahlentscheidung als solcher zu trennen. Eine dienstliche Beurteilung kann auch zum selbständigen Klagegegenstand gemacht werden, was vorliegend auch erfolgt ist (M 5 K 21.600).
Letztlich kann diese Frage offenbleiben. Denn selbst wenn die wiederholt vorgetragene Argumentation hinsichtlich der Anlassbeurteilung erneut sachlich geprüft wird, ergeben sich keine Anhaltspunkte, die zu Erwägungen veranlassen, die über die Begründung der früheren Entscheidungen hinausgehen. Das Gericht konnte daher auf die Begründung der früheren Entscheidungen Bezug nehmen.
dd) Die gegen die Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung der Beigeladenen vorgetragenen Gründe sind rechtlich nicht stichhaltig.
Die Antragstellerpartei greift für die Argumentation, dass die inhaltlichen Ausführungen das Gesamtergebnis der Beurteilung nicht tragen würden, einzelne Passagen aus der Beurteilung heraus, ohne die Beurteilung im Übrigen zu betrachten. Die dort enthaltenen weiteren Formulierungen (vgl. etwa “besonders analytisches Denkvermögen”, “wissenschaftliche Durchdringung des Verfahrensstoffes”, “ihre Voten und Beschlussentwürfe hat sie stets sehr sorgfältig vorbereitet und zu allen denkbaren Aspekten des Falles unter Berücksichtigung der relevanten Rechtsprechung und Literatur umfassend Stellung genommen”, sowie “ihre Aufgaben mit ganz außergewöhnlichem Engagement wahrnimmt”) tragen ein Beurteilungsergebnis im Spitzenbereich. Dabei ist nicht nur auf die Tätigkeit im Verwaltungsbereich eingegangen, sondern wesentlich auch auf die richterliche Tätigkeit der Beigeladenen.
Auch die Verbesserung innerhalb der Notenstufe “gut” um zwei Zwischenstufen ist durch die verbale Beschreibung plausibel und schlüssig. Es ist auch nachvollziehbar, dass eine in der Beurteilung konstatierte Leistungssteigerung innerhalb von zwei Jahren zu einer entsprechend besseren Bewertung der dienstlichen Leistungsfähigkeit führt.
ee) Auch der Leistungsvergleich ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist auch rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass die Auswahlentscheidung ausschließlich auf das Gesamtergebnis der Anlassbeurteilungen gestützt wurde.
Im Vergleich mit der Anlassbeurteilung der Beigeladenen, die mit dem Gesamturteil “gut, obere Grenze” bewertet wurde, liegt die Antragstellerin mit ihrem in der Anlassbeurteilung erzielten Gesamtergebnis “vollbefriedigend, obere Grenze” um eine volle Bewertungsstufe dahinter. Es ist daher rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass aufgrund des Gesamtergebnisses die Beigeladene gegenüber der Antragstellerin als leistungsfähigere Bewerberin bewertet wird.
5. Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie insbesondere keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 162 Rn. 41).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz (GKG) – ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen. Das ergibt bei einer im Streit stehenden Stelle der Besoldungsgruppe R 3 einen Betrag von 25.974,39 EUR (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – BayVBl 2018, 390 für die Besoldung nach Bundesrecht; hier: 8.658,13 EUR x 3).