Aktenzeichen 22 ZB 16.13
Leitsatz
1. Im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung kommt der zuständigen Behörde bei der Frage, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden, ein Einschätzungsspielraum zu. Die Vorschrift des § 3c S. 2 UVPG unterstreicht sowohl die Erforderlichkeit einer raschen verfahrenslenkenden Entscheidung am Beginn des Genehmigungsverfahrens als auch den Einschätzungsspielraum bei der Auswahl geeigneter Angaben. (redaktioneller Leitsatz)
2. Von den fachlichen Vorgaben des sog. Bayerischen Windkrafterlasses vom 20. Dezember 2011 darf die zuständige Behörde nicht ohne fachlichen Grund und nicht ohne gleichwertigen Ersatz abweichen. (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
RO 7 K 14.2113 2015-10-08 Urt VGREGENSBURG VG Regensburg
Tenor
I.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
III.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 15.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger wendet sich als anerkannter Naturschutzverband gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windkraftanlagen auf einem bewaldeten Höhenrücken („Großer Kulm“) in der Gemarkung P. Die Gesamthöhe der Windkraftanlagen beträgt jeweils 199 m über Grund. Diese Genehmigung wurde vom Landratsamt Schwandorf unter dem Datum des 14. November 2014 erteilt und laut dem bei den Behördenakten befindlichen Empfangsbekenntnis der Beigeladenen am 17. November 2014 zugestellt. Der Kläger erhob Anfechtungsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg, die erfolglos blieb (Urteil vom 8.10.2015). Der Kläger hat die Zulassung der Berufung beantragt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
Beiladung: Die Veräußerung der strittigen Genehmigung nach Rechtshängigkeit hat auf den Prozess keinen Einfluss (§ 173 VwGO, § 265 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Beigeladene möchte den Prozess fortführen. Eine – nicht beantragte – zusätzliche Beiladung der Erwerberin ist nicht erforderlich (§ 173 VwGO, § 325 Abs. 1 ZPO).
Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die insoweit maßgeblichen Darlegungen des Klägers, auf die sich die Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof beschränkt (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO), lassen die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils), des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache) und des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Abweichung von einer Entscheidung der dort näher bezeichneten Gerichte) nicht hervortreten.
A. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen, wenn gegen die Richtigkeit des Urteils gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Davon ist immer dann auszugehen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und wenn sich nicht ohne nähere Prüfung die Frage beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 124 RdNr. 7 m. w. N.). Der Rechtsmittelführer muss konkret darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis falsch sein könnte. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts konkret auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (BVerfG, B. v. 8.12.2009 – 2 BvR 758/07 – NVwZ 2010, 634/641; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a RdNr. 62 f.). Gemessen an diesen Voraussetzungen ergeben sich aus dem Vortrag des Klägers keine ernstlichen Zweifel.
1. Standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls:
Das Vorbringen des Klägers befasst sich insofern zunächst mit der Frage „der nicht ordnungsgemäß durchgeführten UVP“. § 4 Abs. 1 UmwRG verstoße insofern gegen Unionsrecht, als in der Vorschrift der Fall einer fehlerbehafteten UVP nicht erfasst werde. Eine fehlerbehaftete UVP könne nicht unter Vermeidung der Fehler nachgeholt werden. Dieses Vorbringen betrifft nicht den vorliegenden Fall, in dem keine UVP, sondern lediglich eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls stattgefunden hat.
Der Kläger hält sodann die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls deshalb für fehlerhaft, weil aufgrund der in Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten seien. Die Entscheidung des Landratsamts, keine UVP durchzuführen, sei nicht nachvollziehbar. Es handle sich hier um eine erhebliche und massive Raumnutzung durch Rotmilan und Schwarzstorch sowie verschiedene Fledermausarten.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, für die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls seien nur die Schutzkriterien nach Nr. 2.3 der Anlage 2 maßgebend. Geschützte Areale nach Nr. 2.3.1 bis 2.3.10 der Anlage 2 seien hier nicht gegeben. Zudem seien weder die Standorte der Windkraftanlagen noch deren Umgebung ein in Nr. 2.3 der Anlage 2 zwar nicht explizit benanntes, aber gleichermaßen schutzbedürftiges Gebiet.
Diesen Ausführungen ist der Kläger in der Begründung seines Zulassungsantrags nicht substantiiert entgegen getreten.
Der Kläger hält die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls auch im Hinblick auf Nr. 2.3.11 der Anlage 2 aus Gründen des Denkmalschutzes für fehlerhaft. Er beruft sich insofern auf im Laufe des Genehmigungsverfahrens eingeholte Stellungnahmen des Landesamts für Denkmalpflege.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass das Landratsamt bei seiner verfahrenslenkenden Entscheidung am Beginn des Genehmigungsverfahrens und der dabei vorzunehmenden überschlägigen Vorausschau unter Berücksichtigung des ihm insofern zuzubilligenden Einschätzungsspielraums die Einholung von Stellungnahmen des Landesamts für Denkmalpflege nicht für erforderlich zu halten brauchte. Die Antragsunterlage Nr. 14.1 im Rahmen des landschaftspflegerischen Begleitplans und die formblattmäßige Bewertung durch die Untere Denkmalschutzbehörde vom 6. Mai 2014 hätten ausgereicht.
Dagegen hat der Kläger keine durchgreifenden Argumente vorgetragen. Bei der Frage, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden, kommt der zuständigen Behörde ein Einschätzungsspielraum zu (vgl. z. B. BVerwG, U. v. 25.6.2014 – 9 A 1/13 – Rn. 18). Dass dessen Grenzen überschritten worden sein könnten, zeigt der Kläger nicht auf. Richtig ist, dass spätere Stellungnahmen des Landesamts für Denkmalpflege die Errichtung der strittigen Windkraftanlagen kritisch sehen. Nach der Beurteilung des Verwaltungsgerichts hat aber die verfahrenslenkende Entscheidung des Landratsamts vor diesen Stellungnahmen des Landesamts für Denkmalpflege stattgefunden, war die verfahrenslenkende Entscheidung auf Nr. 14.1 der Antragsunterlagen und auf eine Stellungnahme der Unteren Denkmalschutzbehörde gestützt und erschien diese Stellungnahme im Hinblick auf die großen Abstände zwischen den strittigen Windkraftanlagen und den eventuell beeinträchtigten Baudenkmälern plausibel. Der Kläger hat die hier entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts zwar bestritten, ihnen aber keine schlüssigen Gegenargumente entgegengehalten.
Der Verwaltungsgerichtshof verweist hierzu noch auf § 3a Satz 1 UVPG, wonach das Landratsamt „unverzüglich nach Beginn des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens“ „auf der Grundlage geeigneter Angaben“ festzustellen hat, ob gemäß § 3c Satz 2 UVPG eine Verpflichtung zur Durchführung einer UVP besteht (vgl. dazu auch BayVGH, B. v. 4.7.2016 – 22 CS 16.1078 – RdNr. 28). Diese Vorschrift unterstreicht sowohl die Erforderlichkeit einer raschen verfahrenslenkenden Entscheidung am Beginn des Genehmigungsverfahrens als auch den Einschätzungsspielraum bei der Auswahl geeigneter Angaben. Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine rechtsfehlerfrei getroffene und bekanntgegebene Entscheidung nachträglich aufgrund zusätzlicher Angaben im Genehmigungsverfahren fehlerhaft werden könnte, wird vom Kläger nicht thematisiert; insofern braucht hierzu nichts ausgeführt zu werden (vgl. dazu nur BVerwG, U. v. 20.12.2011 – 9 A 31/10 – NuR 2012, 403/405).
2. Verstoß gegen artenschutzrechtliche Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG:
Der Kläger trägt vor, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass kein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorliege.
Der Kläger macht insofern geltend, die sogenannte Einschätzungsprärogative des Beklagten dürfe im vorliegenden Anwendungsfall des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht herangezogen werden. Die Gerichte müssten prüfen, ob im Gesamtergebnis die angestellten Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der betreffenden Norm sachgerecht zu prüfen. Im vorliegenden Fall sei die der Ausübung der Einschätzungsprärogative zugrundeliegende spezielle artenschutzrechtliche Prüfung der Beigeladenen (Dr. S.) absolut unzureichend, fehlerhaft und letztlich falsch. Es bestehe ein hohes Ermittlungsdefizit. Es seien die Anforderungen des sog. Bayerischen Windkrafterlasses vom 20. Dezember 2011 hinsichtlich des Zeitraums und der Beobachtungsstunden ohne triftigen naturschutzfachlichen Grund so wesentlich unterschritten worden, dass eine substantielle Fehlbewertung der betroffenen Vogelbestände nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Dies ergebe sich auch aus der Stellungnahme des Landesbundes für Vogelschutz vom 28. Januar 2015. Der Kläger habe im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, aber auch schon im vorangegangenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren Nachweise für die intensive Raumnutzung durch Rotmilan und Schwarzstorch erbracht, denen der Beklagte nicht nachgegangen sei. Rotmilane seien in der Gegend vorhanden, Schwarzstörche hätten im Nahbereich um die strittigen Windkraftanlagen ihren Horst und ihr Jagdgebiet. Allein die Kenntnis des Schwarzstorchhorsts und des Jagdhabitats gäben genug Veranlassung zur weiteren Prüfung. Dieses Vorbringen vermag die Zulassung der Berufung nicht zu rechtfertigen.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, dass sich die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative auch auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten bezieht (vgl. zuletzt BayVGH, U. v. 29.3.2016 – 22 B 14.875 u. a. – Rn. 39). Ebenso ist geklärt, dass von den diesbezüglichen fachlichen Vorgaben des sog. Bayerischen Windkrafterlasses vom 20. Dezember 2011 nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden darf (BayVGH, U. v. 18.6.2014 -22 B 13.1358 – Rn. 45). Was die im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren vorgelegte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung durch Dr. S. angeht, hat der Kläger zwar geltend gemacht, dass diese den Anforderungen des sog. Bayerischen Windkrafterlasses vom 20. Dezember 2011 nicht genüge, die insofern als antizipierte Sachverständigengutachten anzusehen seien. Es fehlt aber weitgehend an einer Darlegung im Einzelnen, um welche Anforderungen es dem Kläger hier geht.
Konkret wird der Kläger insofern, als er sich auf eine Stellungnahme des Landesbundes für Vogelschutz vom 28. Januar 2015 bezieht, die er sich wohl zu eigen macht. Das Verwaltungsgericht hat hierzu aber unter Bezug auf den angefochtenen Genehmigungsbescheid ausgeführt, dass der Untersuchungsumfang nach dem Bayerischen Windkrafterlass aus triftigen naturschutzfachlichen Gründen nicht erforderlich gewesen sei, weil keine Horststandorte, insbesondere der beiden kollisionsgefährdeten Vogelarten, innerhalb des jeweiligen Prüfbereichs und in weiterer Entfernung bekannt seien. Der Kläger hat dieser Erwägung in der Begründung seines Zulassungsantrags nicht die Grundlage entzogen. Er führt dazu zwar aus, dass Schwarzstörche „im nahen Bereich um die Windkraftanlage“ ihr Jagdgebiet hätten und es dort auch einen Schwarzstorchhorst gebe. Das Verwaltungsgericht hat dazu aber ausgeführt, es gebe insofern keine neuen verifizierbaren Erkenntnisse. Hiergegen hat sich der Kläger nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen gewandt. Schlüssige Hinweise auf die Richtigkeit seiner Behauptungen ist er auch in der Begründung seines Zulassungsantrags schuldig geblieben. Die Überlegung, dass das Landesamt für Umwelt nicht aufgrund eines Ortsaugenscheins, sondern aufgrund von Bildern geurteilt habe, dass hier kein Schwarzstorchhorst vorliege, stellt keinen Hinweis auf die mangelnde Verlässlichkeit seiner Einschätzung dar. Die Behauptung, die Daten, die dem Landesamt für Umwelt vorgelegt worden seien, seien nicht korrekt gewesen und dies sei dem Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung auch so erklärt worden, ist nicht nachvollziehbar.
Der Kläger macht ferner geltend, dass er selbst Nachweise für die intensive Raumnutzung durch Rotmilan und Schwarzstorch vorgelegt habe. Auch dieses Vorbringen rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. Es fehlt zunächst an einer Darlegung im Einzelnen, um welche Nachweise es geht. Es fehlt auch an einer Darlegung, dass es sich um hinreichend substantiierte Nachweise gehandelt hat. Denn der auch vom Kläger als antizipiertes Sachverständigengutachten akzeptierte sog. Bayerische Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011 (Nr. 9.4 S. 41) sieht vor, dass Hinweise durch fachkundige Dritte nur dann für die Genehmigungsbehörde beachtlich sind, wenn sie hinreichend substantiiert sind. Abgesehen davon hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Erklärungen der Vertreterin der Unteren Naturschutzbehörde in der mündlichen Verhandlung im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass Dr. S. gebeten worden sei, „die Beobachtungen der Bürger“ nachzuprüfen. Dr. S. habe die ihm überlassenen Daten verwertet und Nacherhebungen angestellt. Dies bezweifelt auch der Kläger nicht. Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich auch nicht, dass und warum diese Nacherhebungen unter Berücksichtigung der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative der Unteren Naturschutzbehörde defizitär gewesen seien. Das Verwaltungsgericht hat insgesamt ausgeführt, dass sich die einzelnen Tiere vor allem in Bachtälern bewegt hätten, nicht aber auf dem „Großen Kulm“. Der Verwaltungsgerichtshof versteht dies so, dass der Nahbereich der strittigen Windkraftanlagen zum Beispiel bei Nahrungsflügen gerade nicht signifikant häufig überflogen wird (vgl. S. 42 des sog. Bayer. Windkrafterlasses vom 20.12.2011 S. 42). Auch mit diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts setzt sich der Kläger nicht auseinander.
Nach allem liegt kein durchgreifender Hinweis des Klägers darauf vor, dass der Beklagte beim Erlass der strittigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in Anwendung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG die Grenzen der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative bei der Durchführung der erforderlichen Ermittlungen unterschritten hätte.
3. Offenlegung und Verschüttung von Quellen:
Der Kläger macht – nach Ablauf der Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO – als neue Tatsache geltend, er habe beim Bau der Windkraftanlage Nr. 3 festgestellt, dass während der Baumaßnahmen mehrere Quellen offen gelegt und dann wieder verschüttet worden seien. Der Kläger meint, die Beigeladene habe offensichtlich gegen Auflagen des Genehmigungsbescheids verstoßen und das Landratsamt hätte die Bauarbeiten zwischenzeitlich zum Zwecke der Aufklärung des hydrogeologischen Sachverhalts einstellen müssen. Auch dieses Vorbringen führt nicht zur Zulassung der Berufung.
Der angefochtene Bescheid stellt durch seine Nebenbestimmung Nr. 6.3.10 klar, dass die angefochtene Genehmigung keinerlei Gestattungen zur Grundwasserbenutzung (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 5 WHG) einschließt und diese gegebenenfalls eigens eingeholt werden müssten, wie sich auch aus § 13 BImSchG ergibt. Ob dies hier geboten gewesen wäre und ob zwischenzeitlich gewässeraufsichtliche Maßnahmen hätten ergriffen werden müssen, ist keine Frage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigung. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der Begriff des Grundwassers legal definiert ist (§ 3 Nr. 3 WHG) und sich demzufolge auf das unterirdische Wasser „in der Sättigungszone“ beschränkt, so dass eventuelles Hang- und Druckwasser nicht dazugehören (vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, RdNr. 49).
B. Aus den unter A. angestellten Erwägungen sind auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache und auch keine Divergenz dargelegt.
Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.
Streitwert: § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.
