Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  RN 5 K 17.1783, RN 5 K 17.1871

Leitsatz

Dass eine Bewerbung im Vorjahr zu einer erfolgreichen Vergabe geführt hat, bindet die Gemeinde nicht, bei identischer Bewerbung wieder eine Zulassung zu erteilen. Es müssen die Bewerbungen des aktuellen Jahres nachvollziehbar bewertet werden. (Rn. 42)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt der Kläger. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Gerichtsbescheid ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Das Gericht konnte nach Anhörung der Beteiligten mit Schreiben vom 08.01.2018 ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden, da die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist (§ 84 Abs. 1 VwGO). Insofern kommt es nicht darauf an, dass ein Einverständnis des Klägervertreters zu jeglicher Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht vorlag.
Die Klage ist bereits in ihrer aktuellen Form nicht zulässig, wäre aber bei Zulässigkeit auch nicht begründet. Der gegenständliche Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten.
I.
Aufgrund Verlusts des Rechtsschutzinteresses ist die Klage unzulässig. Mit Ende des Christkindlmarktes am 23.12.2017 haben sich die streitgegenständlichen Bescheide nach den Klageanträgen erledigt. Eine Umstellung nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist ausweislich Schriftsatzes des Klägervertreters vom 18.03.2018 bisher nicht erfolgt, für eine mündliche Verhandlung aber angekündigt. Mit Schreiben vom 08.01.2018 hatte das Gericht jedoch gerade für den Fall, dass kein Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil besteht, mitgeteilt, dass es dann eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid in Betracht zieht. Dass der Klägervertreter dennoch nicht zur Fortsetzungsfeststellungsklage umstellte, obwohl abzusehen war, dass ein Gerichtsbescheid ergehen wird, kann sich nicht dahingehend zugunsten des Klägervertreters auswirken, dass die Möglichkeit zum Erlass eines Gerichtsbescheids nunmehr gesperrt ist. Ebenso wurde keine Erledigungserklärung abgegeben, da der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 18.03.2018 erklärte, das Hauptsacheverfahren bleibe aufrechterhalten. Auch ist jedoch kein Raum für eine Auslegung im Sinne einer Fortsetzungsfeststellungsklage, da der Klägervertreter explizit formulierte, die Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage werde in der mündlichen Verhandlung erfolgen.
II.
Die Auswahlentscheidung und die darauf fußenden Bescheide an die Beigeladenen waren aber auch nicht rechtswidrig. Der Kläger kann keinen Anspruch auf Zulassung geltend machen. Mangels Rechtswidrigkeit käme es auch nicht zu einer begründeten Fortsetzungsfeststellungsklage bei Umstellung des Klageantrags.
1. Der Anspruch hätte sich allein aus Art. 21 GO ergeben können. Danach sind alle Gemeindeangehörigen nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Beim Weihnachtsmarkt der Antragsgegnerin handelt es sich nicht um einen nach den §§ 69 Abs. 1, 68 Abs. 1 GewO festgesetzten Spezialmarkt, sondern um eine öffentliche Einrichtung i.S.d. Art. 21 GO (Ziffer 1.3 Vergaberichtlinie). Auch als Nicht-Gemeindeangehöriger kann der Kläger einen Anspruch aus Art. 21 GO haben, denn die Beklagte hat den Zugang unabhängig von der Gemeindezugehörigkeit auch für auswärtige Bewerber eröffnet (Ziffer 6.1 Vergaberichtlinie). Der Zulassungsanspruch ist aber begrenzt durch die tatsächlichen Kapazitäten; der Kläger kann nicht verlangen, dass zusätzliche Kapazitäten geschaffen werden (BayVGH U.v. 23.3.1988 – 4 B 86.02336 – BayVBl. 1989, 148ff.). Vorliegend ist die Kapazität erschöpft gewesen. Jedenfalls drängt sich bei Heranziehung des Plans für das Jahr 2017 (Bl. 287 der Behördenakte) nicht unmittelbar auf, dass noch Platz für einen weiteren 5 m breiten Stand gewesen wäre. Dass Besucherströme noch genauso gut möglich wären mit einem weiteren Stand, der immerhin die Breite der eingeplanten Eingänge zum Markt hätte, also einen Eingang kosten würde, lässt sich nicht zur Überzeugung des Gerichts feststellen. Es wird vorgebracht, man hätte im letzten Jahr (2016) den Stand des Klägers schlicht noch hinzustellen können. Der weitere Vortrag beider Seiten zeigt jedoch, dass dies nicht der Fall war. Beide Seiten gehen davon aus, dass die Zulassung von 3 statt 2 Süßwarenständen in 2016 nur dadurch erfolgte, dass ein Anbieter einer anderen Kategorie krankheitsbedingt absagte (vgl. E-Mail des Anbieters …, Bl. 47 Gerichtsakt RN 5 E 17.1855). Dass nun nicht der Kläger 2016 den Platz des absagenden Anbieters bekam, sondern die Mitbewerberin Frau …, wie der Kläger geltend machen lässt, vermag argumentativ nicht zu überzeugen. Ob nun ein Anbieter absagt und der damalige Kläger diesen Platz erhält oder eine andere Teilnehmerin diesen Platz erhält und der Kläger den Platz dieser Bewerberin (sozusagen im Ringtausch) erhält, ändert nichts an der Zahl der zur Verfügung stehenden Plätze bzw. der mit Ständen bestückbaren Fläche. Vielmehr werden die Stände nur reihum verschoben. Hieraus kann aber schon denklogisch nicht geschlossen werden, dass die Kapazität größer als von der Beklagten dargestellt sei.
2. Wenn die Gesamtkapazität für den Weihnachtsmarkt erschöpft ist, steht dem Kläger aber ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens zu. Das Verfahren der Beklagten ist allerdings mit keinen Ermessensfehlern behaftet.
Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich insofern darauf, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist (BayVGH B.v. 22.7.2015 – 22 B 15.620 – juris Rn. 45; BayVGH, B.v. 28.7.2015 – 22 ZB 14.1261). Das Verwaltungshandeln muss dabei grundsätzlich transparent und nachvollziehbar sein (BayVGH U.v.11.11.2013 – 4 B 13.1135 – juris Rn. 23).
Hierbei müssen nicht nur die Kriterien für die Auswahlentscheidung transparent und nachvollziehbar sein; auch der konkrete Auswahlvorgang selbst muss diesen Erfordernissen genügen (BayVGH B.v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970 – juris Rn. 31, 36, 39).
a. Die Anwendung dieser Grundsätze in der Kategorie „Anziehungskraft/Beliebtheit“ hält einer Prüfung stand. Ausweislich der Bewertungsmatrizen für die einzelnen Bewerber und Tabelle zur Angebotsvielfalt in Bl. 7 der Behördenakte spielte die Vielfalt bzw. Anzahl der angebotenen Produkte bei der Punktevergabe eine Rolle. Auch wenn dies noch deutlicher hätte gemacht werden können, so decken die im Vorfeld der Bewerbung gegebenen Informationen noch hinreichend transparent dieses Vorgehen ab. Die Bewertungskriterien enthielten die Aussage: „Bewertet wird, welche Anziehungskraft das (…) Warenangebot auf die Besucher ausübt.“ Zudem enthielt das Bewerbungsformular die Überschrift: „Ausführliche Erläuterung, welches Waren(…)angebot das Geschäft des Bewerbers anbietet und besonders auszeichnet:“. Hieraus lässt sich erkennen, dass eine ausführliche Beschreibung des Angebots erfolgen soll, welche dann hinsichtlich der Anziehungskraft bewertet werden wird. Der Kläger beschränkte sich dabei in seinem Bewerbungstext auf Oberbegriffe, während die besser bewerteten Mitbewerber konkrete Angebotslisten einreichten und bei großer Vielfalt findet sich eine Bewertung mit 5, bei mittlerer Vielfalt mit 4 Punkten. War das Angebot nur knapp beschrieben finden sich 3 Punkte. Selbst wenn man nicht nur die Angabe zur Frage nach diesem Kriterium, sondern die zum Punkt Optik (des Standes) eingereichten Fotos mit einbezieht und unterstellt (was nicht sicher ist), dass nicht nur der dort abgebildete Stand, sondern auch das Angebot so Teil der Bewerbung sein soll, erscheint das Angebot des Klägers nicht offenkundig als breiter als das von mit 4 oder gar 5 Punkten bewerteten Bewerbern. Sein Umfang war jedoch schlechter abzuschätzen und daher die Bewertung mit 3 Punkten auch nachvollziehbar.
Die Forderung nach einem Vorgehen „Qualität vor Quantität“ kann nicht durchgreifen. Die Minderwertigkeit der Konkurrenz ist weder bei der Beklagten bekannt noch vom Kläger dargetan. Dass die Beklagte vorwiegend auf die Angebotsbreite abstellt, welche sich leichter bewerten lassen mag, ist jedenfalls ein denkbares Vorgehen, um die Anziehungskraft zu bewerten. Ein kleineres Angebot kann zudem für Qualität sprechen, muss dies aber nicht. Die Bewertung v.a. an der Vielfalt der Süßwaren festzumachen ist somit jedenfalls nicht erkennbar ermessensfehlerhaft. Soweit im Eilverfahren noch als zusätzliches stützendes Argument Einfluss hatte, dass aufgrund der beschränkten Zeit eines Weihnachtsmarktes eventuell weniger von durch Qualität überzeugte, wiederkehrende Kunden, sondern sich spontan zum Kauf entscheidende Kunden ein Leitbild darstellen würden, sodass die Vielfalt für die Bewertung der Anziehungskraft ausschlaggebender als die Qualität sei, wird hieran ausdrücklich nicht mehr festgehalten. Für Bewohner des Umlandes mag dies mehr zutreffen als für Bewohner der Stadt selbst. Vor allem aber war diese Argumentation als lediglich zusätzlich stützende nicht nötig und wird wohl dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Beklagten unterfallen.
Zudem hat die Beklagte die weiteren Kriterien Wirkung, Reiz, Beliebtheit und Nachfrage berücksichtigt und Besonderheiten wie „Bio-Produkte, Herzlmalerei, Bonuskarten, Befüllung kostenlos, Live-Manufaktur“ herangezogen und höhere Punktzahlen vergeben. Der Kläger hat davon das Kriterium Bio-Produkte erfüllt, ebenso wie die besser Bewerteten, es ist also nachvollziehbar, dass dies auch in die vergebenen 3 Punkte eingeflossen ist, bei den besser Bewerteten darüber hinaus aber eben auch noch die von diesen zusätzlichen Angebote.
Dass das kleinere Sortiment von der Beklagten vorgeschrieben sei, wie vom Kläger vorgetragen, kann das Gericht nicht nachvollziehen. Er stützt sich dabei nur auf den Vertrag von 2010 für den Markt in eben diesem Jahr. Eine Bindung für künftige Jahre kann darin nicht erblickt werden, vielmehr ist von einer Beschreibung des Angebots in diesem Jahr auszugehen. In 2016 wurde über den Stand dann vielmehr ein Vertrag mit Sortiment „gemäß Bewerbung“ erstellt, es handelte sich nicht mehr um einen von der Beklagten gemieteten Stand. Dass also hier irgendeine Bindung mit Wirkung für 2017 beabsichtigt gewesen sein soll, erschließt sich nicht.
Aus einer „Nicht-Beanstandung“ der geringen Angebotsbeschreibung in 2016, sollte dies der Fall gewesen sein, folgt noch keine Selbstbindung für 2017, wieder eine Zulassung zu erteilen. Der Beklagten muss als Teil ihrer Auswahlentscheidung die Möglichkeit verbleiben, aufgrund der für 2017 konkret eingereichten Bewerbungen die verschiedenen nunmehr vorliegenden Angebote zu bewerten. Bindungen, wie die dargestellte, durch Nichtbeanstandung bestimmter Charakteristiken von Bewerbungen, würden gegenüber mehreren Bewerbern zu kaum noch zu handhabenden Einschränkungen der Entscheidung führen. Würde sich das Niveau der Mitbewerber deutlich verbessern, kann nicht etwas, was in den Vorjahren zur Vergabe genügte, im aktuellen Jahr auch genügen, obwohl die Mitbewerber das bessere Angebot unterbreiteten.
Allein die Darbietung der Produkte des Klägers auf den eingereichten Fotos stellt sich auch nicht, wie vorgebracht, als dermaßen überlegen dar, dass man die Punktevergabe nicht mehr nachvollziehen könne.
Die Umschreibung des Kriteriums könnte zwar das angewandte Vorgehen noch genauer widerspiegeln, ist aber nicht als intransparent zu werten. Zwar stellt der Klägervertreter heraus, dass Anziehungskraft, Beliebtheit, Nachfrage, besonderer Wirkung oder Reiz kaum mit naturwissenschaftlichen Mitteln mathematisch exakt so bewertet werden können, dass es nur eine richtige Lösung gibt. Dies ist jedoch nicht nötig, es muss nur nachvollziehbar sein, weshalb ein Angebot besser als ein anderes bewertet wurde. Dies ist auch anhand der genannten Begriffe möglich und wie dargestellt nachvollziehbar erfolgt. Auch ist die Abgrenzung zum Kriterium Optik nicht unklar. In beiden Fällen heißt es zwar, es werde „das Geschäft“ bewertet, was vielleicht in die Richtung einer Vermischung deuten könnte. Dann wird nach der Beschreibung in den Bewertungskriterien bei der Anziehungskraft aber auf Warenangebot und Tätigkeiten am Stand abgestellt, bei der Optik hingegen auf die Gestaltung des Standes an sich. Vergleichbares findet sich im Bewerbungsbogen. Die Abgrenzung ist also noch hinreichend transparent.
Auch das Angebot der Neubewerberin … kann entgegen der Ansicht des Vertreter des Klägers eben aufgrund ihrer Darstellung in der Bewerbung bewertet werden. Anderenfalls könnte es kaum je neue erfolgreiche Bewerber geben.
Richtig ist zwar, dass ein 5m-Stand gegenüber einem 8m-Stand eines Mitbewerbers ein kleineres Angebot bedingen kann (aber nicht zwingend muss, abhängig davon, ob mehr im Stand oder woanders gelagert und dann nachgefüllt wird). Eine, nach dem Vortrag des Vertreters des Klägers implizit gewünschte, Bewertung nach „Angebotsvielfalt pro Standlänge“ würde nur auf den ersten Blick ein genaueres Kriterium darstellen, da diese Vielfalt dann immer noch mit den weiteren Kriterien wie Beliebtheit, Nachfrage, besonderer Wirkung oder Reiz in Bezug gesetzt werden müsste, um zur Bewertung in dieser Kategorie zu gelangen. Die Gewichtung dieser Kriterien untereinander würde wiederum im Ermessen stehen und ein Gesamtbild der genannten, nicht mathematisch exakt bestimmbaren Kriterien als maßgeblich ergeben. Eindeutige Vorteile der vorgeschlagenen Vorgehensweise, die die herangezogene nicht mehr nachvollziehbar oder sachfremd erscheinen ließen, ergeben sich damit also nicht.
b. Die Bewertung der Optik der vier besten Stände gleichermaßen mit 4 Punkten kann bei ähnlicher Standgestaltung als nachvollziehbar und transparent erscheinen. Nach Sichtung der Fotos durch das Gericht sticht der Stand des Klägers gegenüber den anderen nicht derart positiv heraus, dass sich die Gleichbewertung trotz der gewissen Freiheit subjektiver Wertungen bei diesem Kriterium als Ermessensfehler zulasten des Klägers darstellen würde. Nicht die volle Bewertung zu geben, weil man noch Verbesserungsmöglichkeiten bei allen sehe, steht der Beklagten unzweifelhaft frei. Diese nicht zu benennen, ist angesichts der Tatsache, dass das Angebot gerade durch die Bewerber unterbreitet wird und eine Vielzahl ästhetischer Gestaltungsmöglichkeiten bestehen, ebenfalls kein Ermessensfehler. Dass so nicht genau vorherzusagen ist, ab welchem Punkt man einen Standplatz erhält, ist auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz unschädlich, da nur klar sein muss, nach welchen Kriterien die Bewerber beurteilt werden. Wer einen Standplatz erhält, hängt dann aber eben auch von den Mitbewerbern ab.
Die Standgröße spielt daneben nach der Erläuterung zum Bewertungskriterium Optik eine Rolle. Angaben zur Standgröße wurden von jedem Mitbewerber gemacht. Dass die Größe eine Rolle spielt, heißt aber nicht, dass es schon ein Ermessensfehler wäre, einen 5m-Stand nicht besser als einen 8m-Stand zu bewerten. Vielmehr kann auch ein Größenbereich bestehen, in dem das Einfügen nach Bewertung durch die Beklagte gleichermaßen gegeben ist, sodass nur auf die Optik abgestellt und diese gleich gut bewertet wird. Dies ist eine noch nachvollziehbare Anwendung des Kriteriums.
c. Die Besserbewertung der Mitbewerberin … hält sich jedenfalls im Rahmen des Ermessens, da weitere Maßnahmen zum Umweltschutz in der Bewertungsmatrix gewürdigt wurden, z.B. wiederverwendbare Verpackungen ohne Aufpreis. Eine im Eilverfahren noch enthaltene Argumentation, die mangels hinreichender zu erwartender Anzahl an Stammkunden, leichte, nicht jedoch ergebnisrelevante Zweifel an einem System mit Bonuskarten und Wiederbefüllung geäußert hatte, wird wiederum explizit nicht aufrecht erhalten, da die Feststellung, es gäbe allenfalls wenig Stammkunden nicht nötig ist zur Begründung des gefundenen Ergebnisses. Es ist jedenfalls vom Bewertungsspielraum der Beklagten gedeckt, ein System mit Bonuskarten und Wiederbefüllung als zusätzliche Maßnahme zum Umweltschutz positiv zu werten.
d. Die Abwertung gegenüber anderen Bewerbern um einen Punkt auf 4 von 5 Punkten beim Kriterium „bekannt und bewährt“ ist ebenfalls nicht ermessensfehlerhaft. Übereinstimmend nach Darstellung der Beteiligten und entsprechend der ausgefüllten Bewerbungsmatrix stützt sich diese Abwertung darauf, dass bei der Frühjahrsdult 2017 vor Festbeginn die maximale Standlänge durch einen zusätzlichen Anbau überschritten wurde und nach Festbeginn ein Werbeaufsteller in Form einer großen Eistüte außerhalb des Standplatzes und damit in Besucherwegen platziert worden war. Die Einhaltung der vertraglichen Auflagen ist dabei als Bewertungskriterium genannt, es war Gegenstand des Vertrags (Bl. 50 der Gerichtsakte, Ziffer 5a)), die zugewiesene Platzfläche, insbesondere die Frontlänge, einzuhalten.
Dagegen lässt der Kläger einwenden, der Zustand sei sofort nach Monierung beseitigt worden und überhaupt durch Sohn und Schwiegersohn entstanden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass Bewerber, die sich ohne Aufforderung genau an die Vorgaben halten, zumal an so klare wie die Standlänge, für einen reibungsloseren Ablauf sorgen und daher beim Kriterium „bewährt“ höher bewertet werden können. Schließlich kann so Personaleinsatz erspart werden. Auch handelt es sich nicht deshalb um eine absolute Bagatelle, weil es vor Festbeginn stattfand. Schließlich ist nachvollziehbar, dass die Beklagte gerade für Aufbauarbeiten den freizuhaltenden Platz eingeplant habe.
Weiterhin verfängt nicht, dass der Kläger vortragen lässt, dieses Kriterium lasse sich nicht von dem weiteren Kriterium Durchführung unterscheiden. Ausweislich der Erläuterung zum Bewertungskriterium „Durchführung“ geht es dabei darum, „wie (…) der Bewerber beabsichtigt, sein Geschäft zu betreiben“, während sich das Kriterium „bekannt und bewährt“ darauf bezieht, ob der Bewerber „erfahren“ ist, auf die „bisherige Vertragserfüllung“, die (u.a.) „gewerberechtliche Unbedenklichkeit“ und „Referenzen“, mithin also vergangenheitsbezogene Wissenselemente, aus denen zwar eine Prognose gestellt werden kann und sich so eine Ähnlichkeit zum Kriterium der „Durchführung“ andeutet. Eine Unterscheidung ist aber eben noch transparent dahingehend möglich, dass die zu wertenden Tatsachen beim hiesigen Kriterium aus der Vergangenheit stammen und bei der „Durchführung“ die Absicht hinsichtlich der Modalitäten beurteilt wird. Dass auch rein die Absícht bewertet wurde, zeigt sich in der Vergabe der vollen Puntkzahl an den Kläger, da die Beklagte vorträgt und der Kläger für die Frühjahrsdult 2017 bestätigt hat, dass auch manchmal nur Familienmitglieder anwesend sind, was eine Werbung mit durchgehender persönlicher Anwesenheit kaum abdecken würde. Dieses vergangenheitsbezogene Erfahrungswissen ist jedoch gerade nicht in die „Durchführung“ eingeflossen, sodass die Abgrenzung nicht nur transparent möglich, sondern auch in der Anwendung beachtet worden ist.
Daneben sind auch keine weiteren nicht gerügten Fehler bei der Ausübung des Auswahlermessens erkennbar, insbesondere wurde das Kriterium der Ortsansässigkeit nun so ausgelegt, dass diese noch bestehen muss und damit das für 2016 bestehende Problem beseitigt.
Mangels Fehler im Rahmen des Auswahlermessens oder anderer erkennbarer Fehler der angefochtenen Zulassungen der Beigeladenen spricht nichts für die Begründetheit dieser oder einer auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellten Klage.
III.
Die Klage war somit abzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich einerseits aus § 154 Abs. 1 VwGO. Zum anderen sind eventuelle außergerichtliche Kosten der beiden Beigeladenen nicht dem Kläger aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt haben und sich daher nicht gem. § 154 Abs. 3 VwGO in ein Kostenrisiko begeben haben, vgl. § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollsteckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.
Der Gerichtsbescheid wirkt als Urteil, § 84 Abs. 3 VwGO.