Strafrecht

Aktenzeichen  2 BvR 1954/11

Verfahrensgang

vorgehend OLG München, 27. Juli 2011, Az: 2 Ws 639/11, Beschlussvorgehend LG München II, 9. Juni 2011, Az: W 5 KLs 62 Js 9868/10, Beschlussvorgehend BVerfG, 12. Oktober 2011, Az: 2 BvR 1954/11, Einstweilige Anordnung

Gründe

I.
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Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Durchsuchung eines Notariats.

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1. Die Beschwerdeführer sind Notare in Hamburg. Im Rahmen eines Strafverfahrens ersuchte das Landgericht München II die Beschwerdeführer
um Auskunft darüber, ob in deren Notariat für den Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis heute Urkunden über einen Treuhandvertrag
betreffend die Gesellschaftsanteile an einer – unterschiedlich firmierenden – GmbH unter Beteiligung mindestens eines der
beiden Angeklagten vorhanden seien. Gleichlautende Auskunftsersuchen sandte die Strafkammer an eine Vielzahl weiterer Notare
in H. …, R. … und R. ….

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2. Da die Beschwerdeführer – wie auch andere Notare – die Auskunft unter Berufung auf ihre Verschwiegenheitspflicht verweigerten,
ordnete das Landgericht mit dem angegriffenen Beschluss vom 9. Juni 2011 die Durchsuchung der Geschäftsräume der Beschwerdeführer
nach diesen Urkunden sowie die Beschlagnahme von Kopien im Falle nicht freiwilliger Herausgabe an (§§ 94, 98, 103, 105, 162
StPO). Die Urkunden seien als Beweismittel im anhängigen Strafverfahren von Bedeutung. Es bestünden konkrete Anhaltspunkte,
dass tatsächlich ein Treuhandvertrag abgeschlossen worden sei und dass die Urkunden bei den Beschwerdeführern aufgefunden
würden. So habe unter anderem ein als Zeuge vernommener Rechtsanwalt bekundet, den Entwurf einer Treuhandvereinbarung vorbereitet
zu haben. Da die Angeklagten nach Aktenlage bei verschiedenen Notaren in Reinbek, Hamburg und Rosenheim Urkunden hätten erstellen
lassen, sei eine Konkretisierung auf einen Notar aus diesen Bezirken zu erwarten. Die Urkunden selbst unterlägen nicht dem
Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO.

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3. Mit ihrer hiergegen eingelegten Beschwerde machten die Beschwerdeführer geltend, der angegriffene gerichtliche Beschluss
diene der Ausforschung. Anhaltspunkte dafür, dass ein Treuhandvertrag durch einen der Beschwerdeführer beurkundet worden sei,
gebe es offensichtlich nicht. Schließlich seien entsprechende Durchsuchungsbeschlüsse gegen alle oder fast alle hamburgischen
und auch gegen bayerische Notare erlassen worden. Darüber hinaus lasse der Beschluss nicht erkennen, dass die von § 160a Abs.
2 StPO gestellten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit von Ermittlungsmaßnahmen bei Berufsgeheimnisträgern beachtet worden
seien.

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4. Die Beschwerde verwarf das Oberlandesgericht München mit angegriffenem Beschluss vom 27. Juli 2011 als unbegründet. Gegen
die beiden Angeklagten laufe gegenwärtig die Hauptverhandlung vor dem Landgericht München II. Sie würden der Steuerhinterziehung
(Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer) beziehungsweise der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in den Jahren 2003
bis 2008 beschuldigt. Der Durchsuchungsbeschluss des Landgerichts genüge den Anforderungen nach §§ 103, 105 StPO. Insbesondere
lägen bestimmte Tatsachen vor, die vermuten ließen, dass die als Beweismittel dienenden Gegenstände bei den betroffenen Notariaten
gefunden würden. Es liege keine Ausforschung vor, da die Durchsuchung auf die Herausgabe einer Urkunde über ein konkret bezeichnetes
Treuhandverhältnis zwischen den Angeklagten ziele.

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Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig. Von beweiserheblicher Bedeutung sei, ob zwischen den Angeklagten ein Treuhandverhältnis
bestehe, so dass das wirtschaftliche Eigentum an den Gesellschaftsanteilen dem einen Angeklagten zuzurechnen sei, während
der andere Angeklagte hinsichtlich seiner eigenen Gesellschafter- und Geschäftsführerposition nur als “Strohmann” zu betrachten
sei. Die Durchsuchung und Beschlagnahme stelle (nach dem erfolglosen formlosen Herausgabeverlangen) eine geeignete, unter
den geschilderten Umständen erforderliche und unter Abwägung der Interessen der Beschwerdeführer und der den Angeklagten zur
Last gelegten massiven Steuerdelikte (Verkürzung von Steuern in Millionenhöhe) auch verhältnismäßige Maßnahme dar.

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Eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit liege auch nicht darin, dass sich die Strafkammer zur Zweckerreichung
– zur Aufklärung über Existenz und Inhalt einer notariellen Urkunde über ein Treuhandverhältnis – nicht vorab an das Finanzamt
gewandt habe. Zwar hätten Notare den Abschluss eines Treuhandvertrages gemäß § 54 EStDV dem Finanzamt anzuzeigen. Das Landgericht
habe sich aber nicht vorab an das Finanzamt wenden müssen, zumal unter dem Gesichtspunkt des Steuergeheimnisses unsicher sein
könnte, ob Finanzämter auf eine Anfrage der Strafkammer tatsächlich unverzüglich Auskunft erteilen würden. Die Ermessensentscheidung
über die konkrete Auswahl zwischen zwei gleichrangigen Ermittlungsmaßnahmen obliege der Strafkammer. Ein Eingriff in dieses
richterliche Ermessen der erkennenden Strafkammer des Landgerichts sei dem Senat im Beschwerdeweg verwehrt, sofern kein Ermessensfehler
erkennbar sei. Ein derartiger Ermessensfehler liege hier nicht vor.

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5. Mit ihrer am 25. August 2011 erhobenen Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer die Verletzung ihres Grundrechts
auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG.

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Bei der Auslegung und Anwendung der Tatbestandsmerkmale der §§ 103, 105 StPO hätten die Gerichte Bedeutung und Tragweite des
Art. 13 Abs. 1 und 2 GG gerade mit Blick auf die Eigenschaft der Beschwerdeführer als Berufsgeheimnisträger nicht hinreichend
Rechnung getragen und Durchsuchungen in deren Geschäftsräumen angeordnet, die unverhältnismäßig in ihr Grundrecht aus Art.
13 Abs. 1 und 2 GG eingriffen und zudem nachhaltig ihre berufliche Tätigkeit und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
ihrer Mandanten beeinträchtigten.

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Unter anderem sei die vom Landgericht getroffene und vom Oberlandesgericht bestätigte Maßnahme nicht erforderlich. Denn sie
sei nicht das mildeste Mittel unter im Wesentlichen gleich geeigneten Ermittlungsmaßnahmen. Weniger einschneidende Maßnahmen
wären beispielsweise die Vernehmung von Mitarbeitern der beiden Angeklagten gewesen sowie die Anfrage an das Finanzamt nach
dem Vorliegen einer Treuhandvereinbarung. Jede notariell beurkundete Treuhandvereinbarung über GmbH-Geschäftsanteile sei dem
Finanzamt gemäß § 54 EStDV anzuzeigen. Anhaltspunkte dafür, dass ein Notar dies nicht getan habe, hätten die Gerichte nicht
genannt. Gegenüber der Durchsuchung sei die Anfrage beim Finanzamt eine wesentlich mildere Maßnahme gewesen. Die Argumentation
des Oberlandesgerichts – der Beschluss des Landgerichts lasse hierzu jegliche Ausführungen vermissen -, unter dem Gesichtspunkt
des Steuergeheimnisses sei unsicher, ob die Finanzämter auf die Anfrage der Strafkammer tatsächlich unverzüglich Auskunft
erteilen würden, verfange nicht. Das Landgericht habe offenbar nicht einmal versucht, an die Finanzämter heranzutreten. Aus
welchen Gründen die Durchsuchung der Geschäftsräume des Notariats gegenüber Ermittlungen bei den Beschuldigten oder den Finanzämtern
vorrangig sein solle, hätten sowohl Landgericht als auch Oberlandesgericht unerörtert gelassen.

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Ferner sei die vom Landgericht angeordnete Maßnahme auch nach den Ausführungen des Oberlandesgerichts zu weitgehend. Das Oberlandesgericht
gehe nämlich davon aus, dass nur ein Treuhandvertrag zwischen den beiden Angeklagten beweiserheblich sei. Dennoch beziehe
sich die richterliche Anordnung auf einen Treuhandvertrag “unter Beteiligung mindestens eines der Nachbenannten”, nämlich
der Angeklagten. Damit seien auch Fälle erfasst, in denen einer der Angeklagten einen Treuhandvertrag mit einem unbeteiligten
Dritten getroffen habe.

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Schließlich sei die durch die Entscheidungen der Gerichte getroffene beziehungsweise bestätigte Maßnahme auch nicht angemessen.
Die Gerichte verkennten, dass die Durchsuchung von Geschäftsräumen eines Berufsgeheimnisträgers in Rede stehe. Insoweit sei
zu berücksichtigen, dass durch die Anordnung nicht nur der Berufsgeheimnisträger in seinem Recht aus Art. 13 GG betroffen
werde, sondern mittelbar auch seine berufliche Tätigkeit betroffen sei und seine weiteren, nicht beschuldigten Mandanten in
ihren Rechten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG beeinträchtigt würden. Gerade der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen
juristisch tätigem Berufsgeheimnisträger und Mandant liege auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten
Rechtspflege. Die Gerichte hätten es vollständig unterlassen, diese Belange in die Prüfung der Angemessenheit der angeordneten
Maßnahme einzustellen.

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6. Die Gehörsrüge nach § 33a StPO, die die Beschwerdeführer zur Erschöpfung des Rechtsweges und Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes
vorsorglich erhoben haben, hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 29. August 2011 zurückgewiesen.

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7. Mit Beschluss vom 12. Oktober 2011 hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit einstweiliger
Anordnung die angegriffenen Beschlüsse des Landgerichts München II und des Oberlandesgerichts München bis zur Entscheidung
in der Hauptsache ausgesetzt.

II.
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Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor, denn die Verfassungsbeschwerde besitzt keine hinreichende
Aussicht auf Erfolg. Sie ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

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Das Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführer ist entfallen, da sich das Verfahren in der Hauptsache erledigt hat. Der angegriffene
Durchsuchungsbeschluss wurde noch nicht vollstreckt und kann auch nicht mehr vollstreckt werden, da er außer Kraft getreten
ist. Der Durchsuchungsbeschluss ist am 9. Juni 2011 erlassen und vom Oberlandesgericht am 27. Juli 2011, also vor mehr als
einem halben Jahr, bestätigt worden und hat daher seine rechtfertigende Kraft für die beabsichtigten Durchsuchungsmaßnahmen
verloren. Spätestens nach Ablauf eines halben Jahres ist davon auszugehen, dass die dem Durchsuchungsbeschluss zugrundeliegende
richterliche Prüfung nicht mehr die rechtlichen Grundlagen einer beabsichtigten Durchsuchung gewährleistet und die richterliche
Anordnung nicht mehr den Rahmen, die Grenzen und den Zweck der Durchsuchung im Sinne eines effektiven Grundrechtsschutzes
zu sichern vermag (vgl. BVerfGE 96, 44 ).

III.
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Es entspricht der Billigkeit, nach § 34a Abs. 3 BVerfGG die Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführer anzuordnen,
da die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet gewesen wäre.

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Bei der Entscheidung nach § 34a Abs. 3 BVerfGG kommt dem Grund, der zur Erledigung geführt hat, wesentliche Bedeutung zu (vgl.
BVerfGE 85, 109 ). Zwar findet eine überschlägige Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Auslagenerstattungsverfahren
regelmäßig nicht statt. Eine solche kursorische Prüfung entspricht nicht der Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, verfassungsrechtliche
Zweifelsfragen mit bindender Wirkung inter omnes zu klären (vgl. BVerfGE 33, 247 ; 85, 109 ; 87, 394 <397
f.>). Eine Erstattung aus Billigkeitsgesichtspunkten kommt aber dennoch in Betracht, wenn die Verfassungsbeschwerde bei überschlägiger
Beurteilung offensichtlich Aussicht auf Erfolg gehabt hätte und wenn im Rahmen der lediglich kursorischen Prüfung zu verfassungsrechtlichen
Zweifelsfragen nicht Stellung genommen zu werden braucht. Dies ist der Fall, wenn die Erfolgsaussicht der Verfassungsbeschwerde
im Rahmen der Billigkeitsentscheidung unterstellt werden kann oder wenn die verfassungsrechtliche Lage bereits geklärt ist
(vgl. BVerfGE 85, 109 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 24. Juni 1997 – 2 BvR 1581/95 -, juris,
Rn. 14).

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Nach diesen Maßstäben entspricht es der Billigkeit, die Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführer anzuordnen.
Die Verfassungsbeschwerde wäre vorliegend offensichtlich begründet gewesen. Die fachgerichtlichen Entscheidungen stellten
einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Beschwerdeführer aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG dar. Den Gerichten hätte
ein gegenüber dem Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses milderes Mittel zur Verfügung gestanden, das den Zweck der Durchsuchung
ebenso effektiv hätte erzielen können. Nach § 54 Abs. 1 EStDV sind Notare verpflichtet, dem zuständigen Finanzamt eine beglaubigte
Abschrift aller aufgrund gesetzlicher Vorschrift aufgenommenen oder beglaubigten Urkunden zu übersenden, die die Verfügung
über Anteile an Kapitalgesellschaften zum Gegenstand haben. Zu Verfügungen in diesem Sinne gehören auch Anteilsübertragungen
im Rahmen eines Treuhandverhältnisses. Vor diesem Hintergrund hätte ohne weitere Schwierigkeiten bei dem nach § 20 AO zuständigen
Finanzamt ermittelt werden können, ob ein notariell beurkundeter Treuhandvertrag zwischen den Angeklagten bezüglich der Anteile
an der im Beschluss des Landgerichts genannten GmbH besteht. Dieser Aufklärungsmöglichkeit stand auch nicht das Steuergeheimnis
entgegen. Nach § 30 Abs. 4 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 lit. b) AO ist die Offenbarung der von einem Finanzbeamten
als Amtsträger erlangten Kenntnisse zulässig, wenn sie – wie vorliegend – der Durchführung eines Strafverfahrens wegen einer
Steuerstraftat dient.

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Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

21
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.