Bankrecht

Aktenzeichen  5 U 989/17

Leitsatz

Verfahrensgang

22 O 14332/16 2017-02-17 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2017 wird durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2017 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 600.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Parteien streiten über Schadenersatzpflichten der beklagten Bank wegen Beratungspflichtverletzungen bei Abschluss eines Swap-Vertrags.
Die Klägerin und die Beklagte schlossen am 04.01.2007 den als Anlage K 8 vorgelegten Swap-Vertrag. Nach diesem hatte die Klägerin auf den Bezugsbetrag von 800.000,- CHF jeweils am 08.01., 08.04., 08.07. und 08.10. eines jeden Jahres bis zum Enddatum 08.01.2013 den 3-Monats-CHF-LIBOR-BBA + 0,55% p.a. zu zahlen. Am Enddatum war außerdem der Bezugsbetrag an die Beklagte zu zahlen. Die Beklagte verpflichtete sich zu den genannten Zinsterminen an die Klägerin den 3-Monats-ZAR-JIBAR-SAFEX zu zahlen und außerdem mit Ablauf des Spam-Vertrags den Bezugsbetrag von 4.568.800 ZAR an die Klägerin. Im Termin vom 07.10.2016 vor dem Landgericht hat die Beklagte mitgeteilt, dass der Saldo der umgerechneten Fremdwährungskonten zum 06.10.2016 zu Lasten der Klägerin 587.000,- € betrage.
Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, sie sei vom Zeugen … nicht auf die unbegrenzten Verlustrisiken des Vertrags hingewiesen worden. Solche ergäben sich auch nicht aus der Präsentation. Der Zeuge … habe behauptet, dass etwaige Schwankungen über die lange Laufzeit ausgeglichen werden könnten, außerdem könnten die Verlustrisiken auf diese Weise minimiert werden. Über den anfänglichen negativen Marktwert von 18.139,- € sei sie nicht aufgeklärt worden. Bei zutreffender Aufklärung hätte sie die mit dem Geschäft verbundenen unbegrenzten Verlustrisiken nicht akzeptiert.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von dem ZAR/CHF-Zinssatz- und Währungs-Swap-Geschäft mit der Referenz-Nr. 296576, dem CHF-Fremdwährungskonto mit der Nr. 878133935 sowie von allen bestehenden oder künftigen Verpflichtungen aus in Verbindung mit diesem Swap-Kontrakt abgeschlossenen Geschäften, Einzelabschlüssen, Darlehensverträgen, Konten, Festgeld und von allen sonstigen im Zusammenhang mit dem genannten Swap-Kontrakt bestehenden oder noch entstehenden Verbindlichkeiten freizustellen, Zug um Zug gegen 1) Zustimmung zu einer Korrekturbuchung auf 0 des Saldos auf dem ZAR-Fremdwährungskonto mit der Nr. 893935800 sowie 2) klägerseitiger Zahlung eines Betrages in Höhe von 65.765,08 €.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die durch Einholung eines finanzmathematischen Sachverständigengutachtens bei der . GmbH entstandenen Kosten in Höhe von 4.165,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch sämtliche weiteren, zukünftigen und wirtschaftlichen Nachteile zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit dem Zinssatz- und Währungs-Swap-Geschäft mit der Referenz-Nr. 296576 oder den im Zusammenhang mit diesem Swap-Kontrakt abgeschlossenen Geschäften noch entstehen, insbesondere etwaige Steuerschäden, die bisher noch nicht beziffert werden können.
4. Die Beklagte wird verurteilt, sämtliche ihr von der Klägerin gestellten Sicherheiten freizugeben.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 10.474,98 € (2,5 Geschäftsgebühr aus 600.000,- € nebst Auslagenpauschale und zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte hat in erster Instanz Klageabweisung beantragt. Sie hat geltend gemacht, die Klägerin sei ausführlich aufgeklärt worden und hat im Übrigen die Verjährungseinrede erhoben. Der hier ohnehin zu bestreitende negative Marktwert habe sich allenfalls im Rahmen der marktüblichen Marge bei Swapgeschäften gehalten. unter Einbeziehung der Zinszahlungen habe der tatsächliche Verlust der Klägerin am Ende der Laufzeit bei 101.421,- € gelegen. Sie habe aber ihre Empfehlung, die jeweiligen Fremdwährungsbeträge in Euro umzutauschen, nicht befolgt und dadurch eine weitere Verschlechterung ihrer Situation bewusst in Kauf genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach formloser Anhörung der Klägerin und Einvernahme des Zeugen … abgewiesen. Die Beklagte habe keine Beratungspflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Der Zeuge … habe angegeben, dass er üblicherweise mit jedem Kunden vor dem ersten Abschluss ein persönliches Beratungsgespräch geführt und dabei die Zinsströme erläutert habe. Entsprechend der Angabe der Klägerin in den persönlichen Analysebögen der Beklagten vom 20.08.2003 und 04.08.2005 habe die Klägerin ein spekulatives Anlageverständnis gehabt. Es habe ihr im Übrigen als mündiger und in finanziellen Dingen von Berufs wegen vorgebildeter Kundin freigestanden, die angeblich ihre Risikobereitschaft nicht abbildenden Angaben in den Analysebögen nicht zu unterschreiben, sondern auf die Einordnung in eine andere sicherheitsorientierte Risikoklasse zu bestehen. In dem Risikoinformationsblatt – „Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Termingeschäfte“ – das die Klägerin bereits im Jahre 2005 erhalten und gegengezeichnet habe, werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit den hier fraglichen Geschäften unkalkulierbare Risiken einhergingen. Es gäbe dort nicht misszuverstehende Erläuterungen etwa unter dem Punkt „Termingeschäfte mit Währungsrisiko“. Außerdem habe die Beweisaufnahme ergeben, dass der Zeuge … die Klägerin in diesem Punkt beraten habe. Dies sei mittels der als Anlage K 6 vorliegenden Präsentation geschehen. Die Beklagte habe ihre Pflichten zwar dadurch verletzt, dass sie der Klägerin den anfänglichen negativen Marktwert des Geschäfts nicht mitgeteilt habe. Dieser Schadensersatzanspruch sei jedoch bereits gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt. Vorsätzliches Handeln des Mitarbeiters und Erfüllungsgehilfen der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag habe die Beweisaufnahme nicht ansatzweise ergeben. Insbesondere folge weder aus dessen Einlassung, noch den sonstigen Umständen des Falles, dass dieser die Aufklärung über die mit dem Geschäft für die Bank anfallende Gewinnmarge bewusst und gewollt unterlassen habe.
Dagegen richtet sich die nach Zustellung am 27.02.2017 am 22.03.2017 eingelegte Berufung, die die Klägerin nach Fristverlängerung am 26.06.2017 begründet hat. Das Landgericht habe den Schadensersatzanspruch rechtsfehlerhaft verneint. Die Klägerin habe behauptet, auf das Risiko des vom Zeugen … empfohlenen Vertrags nicht hingewiesen worden zu sein. Wenn der Zeuge angegeben habe, er könne sich an den Verlauf der der Zeichnung vorangegangenen Gespräche nicht mehr im Einzelnen erinnern, dann sei zum Nachteil des Anlageberaters davon auszugehen, dass die positive Tatsache des Risikohinweises nicht vorliege. Außerdem sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Zeuge … angegeben habe, dass er seine Kunden ausnahmslos anhand der mitgebrachten Präsentation und des Rahmenvertrages berate. Dies treffe jedoch nicht zu. Vielmehr habe der Zeuge sich an den Verlauf der Beratung der Klägerin nicht mehr erinnern können. Außerdem hätte der Zeuge … der Klägerin am Telefon die Informationsunterlagen nicht erläutern können. Ferner sei die Beratung nicht anlegergerecht gewesen. Der Beklagten sei aus der Betreuung der Existenzgründung und der Finanzierungen der Klägerin bekannt gewesen, dass die Verluste der Klägerin aus den empfohlenen Geschäften in keinem Fall über die bei der Klägerin vorhandenen Mittel hätten hinausgehen dürften. Entsprechend habe sie den Analysebogen aus dem Jahre 2003 ausgefüllt. Aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit als Wirtschaftsprüferin habe sie ohnehin keine unbegrenzten Verlustrisiken eingehen dürfen, wie sich aus §§ 16 und 20 WPO ergebe, die der Beklagten bekannt gewesen seien. Nach Angaben des Zeugen … habe die Beklagte ab 2005 keine CCS-Kontrakte mehr empfohlen, die einen Gegenwert von unter 500.000,- € gehabt hätten. Sie habe die Kreditäquivalenz bis 2007 mit pauschal 20% des Gegenwerts in Euro eines CCS-Kontrakts angesetzt. Da die Kreditäquivalenzprüfung erst nach der Präsentation des Geschäftes erfolgt sei, ergebe sich hieraus denknotwendig, dass die Beklagte den Kontrakt empfohlen habe, ohne die nach ihrer Meinung erforderlichen Prüfungen durchzuführen. Sie hätte prüfen müssen, ob die Klägerin wirtschaftlich dazu in der Lage sei, unbegrenzte Verlustrisiken zu tragen. Dennoch habe sie sich darauf beschränkt, unter Ansatz einer Pauschalverlustquote in Höhe von 20% die Kreditäquivalenz der Klägerin zu prüfen. Mithin habe die Beklagte die Empfehlung des streitgegenständlichen Swap-Vertrags allein an den eigenen Gewinninteressen ausgerichtet, die umgekehrt proportional den Verlustrisiken der Klägerin gegenübergestanden hätten, ohne die Klägerin hierüber aufzuklären. Wenn das Landgericht meine, dass die Klägerin über die unbegrenzten Verlustrisiken u.a. durch die Risikohinweise im sogenannten Rahmenvertrag 5 u 989/17 – Seite 5 sowie in dem Risikoinformationsblatt belehrt worden sei, treffe dies schon deshalb nicht zu, weil der vorgelegte Rahmenvertrag tatsächlich gar keinen Anhang für Zins- und Währungsswaps enthalten und das Risikoinformationsblatt lediglich auf die Verlustrisiken bei Termingeschäften hingewiesen habe. Der Zeuge … habe auch nicht ausgesagt, dass er im konkreten Fall die Darstellung der Präsentation in Anlage K 6, S.6 durch handschriftliche Notizen erläutert habe. Dies sei ihm ohnehin nicht möglich gewesen, weil er ausschließlich telefonisch beraten bzw. die Beratung per Fax abgewickelt habe. Im Übrigen habe der Berater … die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass die Beklagte die direkte Vertragspartnerin der Klägerin sein werde. Unrichtig sei auch, dass der Anspruch wegen pflichtwidriger Nichtaufklärung über die Einpreisung des anfänglich negativen Marktwerts verjährt sei. Die Beklagte habe schon nicht geltend gemacht, dass sie zum Zeitpunkt der Empfehlung des streitgegenständlichen Vertrags nicht gewusst habe, dass sie die Klägerin über den anfänglich negativen Marktwert, also über die Marge, aufzuklären habe. Insoweit könne sie sich auch nicht auf einen bloß vermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Der BGH habe bereits in seinem Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, darauf hingewiesen, dass die Bank Interessenkollisionen gegenüber ihren Kunden offenzulegen hätten. Nach dieser Entscheidung sei bereits im Dezember 1997 für eine Bank erkennbar gewesen, dass sich die Beratung über eine Kapitalanlage auch auf solche Umstände erstrecke, die das Beratungsziel in Frage stellten und die Kundeninteressen gefährdeten. Zum Zeitpunkt der Empfehlung des streitgegenständlichen Swaps habe es weder untergerichtliche noch obergerichtliche Rechtsprechung zu einer Aufklärungspflicht gegeben, die eine solche verneint hätte. Mit der Präsentationsbroschüre Anlage K 6 habe die Beklagte bewusst verschleiert, dass sie selbst Vertragspartnerin der Klägerin werden würde.
Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz, unter Aufhebung des Ersturteils nach den bereits erstinstanzlich gestellten Anträgen 1,2,3 und 5 zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 10.07.2017 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Dem ist die Klägerin mit Schriftsatz vom 7.8.2017 entgegengetreten. Der Senat lasse außer Acht, dass die Beklagte der Klägerin ein ungeeignetes Produkt empfohlen habe. Das unbegrenzte Verlustrisiko sei weder nach ihrem Kenntnisstand, ihrer finanziellen Situation, ihren Anlagezielen und ihren Risikopräferenzen geeignet gewesen. Aufgrund ihrer umfassenden Kenntnis der persönlichen Situation der Klägerin hätte die Beklagte dies erkennen müssen. Die Bereitschaft, unbegrenzte Risiken eingehen zu wollen, könne aus dem vorformulierten Analysebogen aus dem Jahre 2005 nicht herausgelesen werden. Jedenfalls müsse berücksichtigt werden, dass die Beklagte gewusst habe, dass die Klägerin die Risiken aus dem Swap nicht habe tragen können. Außerdem müssten nicht eindeutige Angaben des Kunden so verstanden werden, dass er diese im Sinne einer risikoärmeren Anlage verstehe. Insbesondere könne den Angaben der Klägerin nicht entnommen werden, dass sie bereit gewesen sei, einen Verlust über das eingesetzte Kapital hinaus zu erleiden. Das habe die Klägerin bei Ausfüllen des ersten Analysebogens im Jahre 2003 auch deutlich gemacht. Mithin hätte die Beklagte davon ausgehen müssen, dass nur Finanzprodukte mit begrenzten Verlustrisiken für die Klägerin geeignet seien. Die Klägerin hätte auch nicht in Betracht ziehen müssen, dass die Beklagte ihr ggf. auch Produkte mit unbegrenzten Verlustrisiken anbiete. Bezeichnend sei, dass die Beklagte heute in ihrer Risikoanalysebögen in der höchsten Risikoklasse formuliere: „Es werden hohe Risiken eingegangen. Es können dadurch Verluste in theoretisch unbegrenzter Höhe entstehen.“
Es bleibe dabei, dass die Beklagte wegen der ihr bekannten beruflichen Stellung der Klägerin als Wirtschaftsprüferin den Swap nicht hätte empfehlen dürfen. Sie hätte den Swapvertrag nicht abgeschlossen, wenn ihr der Zeuge … mitgeteilt hätte, dass im Hause der Beklagten noch eine Kreditwürdigkeitsprüfung stattfinden würde. Der Beklagten sei als der Hausbank der Klägerin, die deren Selbständigkeit finanziert habe, bestens bekannt gewesen, dass die Klägerin bei Abschluss des Swaps nicht den finanziellen Spielraum gehabt habe, unbegrenzte Verlustrisiken einzugehen.
Zur Beklagten und insbesondere dem Zeugen … habe ein besonders Vertrauensverhältnis bestanden, die Klägerin sei davon ausgegangen, dass dieser sie in ihrem eigenen Interesse beraten würde. Sie habe weder aufgrund ihres Berufs noch aufgrund ihrer Ausbildung besonderes Wissen um die Funktionsweise eines CCS-Swaps gehabt. Beruflich erhole sie betreffend die Bewertung von Risiken stets Gutachten.
Der Zeuge … habe ausgesagt, dass er sich an den streitgegenständlichen Swap und die Beratung hierzu sowie die Mail Anlage B 7 (Anm.: tatsächlich K 7) und das dort genannte Produkt nicht mehr erinnere. Daher sei es unrichtig, wenn der Senat feststelle, dass sich der Zeuge nicht mehr an Einzelheiten der Beratung erinnere. Er habe nicht angegeben, dass er sich an Einzelheiten der Beratung erinnere. Hätte sich bei der Befragung der Eindruck ergeben, dass sich der Zeuge doch erinnere, hätte das Landgericht klarstellend fragen müssen. Seine durch die suggestive – teilweise nicht so protokollierte – Fragestellung des Gerichts beeinflussten Angaben zum Normalfall einer Beratung seien stets in einem abstrakten Kontext erfolgt und auch so zu verstehen. Die angegebene Erinnerung des Zeugen an mehrere Gespräche mit der Klägerin beziehe sich nicht auf die hier fragliche Beratung. Soweit der Zeuge davon ausgegangen sei, dass die Klägerin die Funktionsweise eines CCS-Geschäfts durchaus verstanden habe, enthalte dies nicht die Aussage, sich nunmehr doch an ein entsprechendes Beratungsgespräch zu erinnern. Außerdem bedinge der vom Landgericht festgestellte Normalfall einer Beratung auch Ausnahmen. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass der Zeuge angegeben habe, die Aufklärung über unbegrenzte Verlustrisiken habe in der Präsentation bestanden, was tatsächlich aber nicht der Fall sei. Wie der Senat selbst wisse, berieten Berater mitnichten immer richtig und vollständig, deshalb sei die Angabe des Zeugen … unglaubhaft, es sei immer bzw. stets die Aufklärung mit einem bestimmten Inhalt erfolgt. Schon aus der Widersprüchlichkeit, dass der Zeuge … sich zunächst nicht an die Beratung der Klägerin erinnert habe, um sich dann auf den vom Landgericht gewünschten Normalfall der Beratung festzulegen, könne der Senat nur den Schluss ziehen, dass er sich durch eine eigene Befragung des Zeugen eine Meinung bilden müsse. Außerdem habe der Zeuge … die ihm vom Landgericht vorgehaltene Beratungsunterlage K 6 nicht so schön gefunden und angegeben,dass er hier bei einer Beratung handschriftliche Ergänzungen vorgenommen habe, solche seien aber auf dem der Klägerin übermittelten Exemplar nicht vorhanden. Auch das spreche dagegen, dass der Zeuge immer gleich beraten habe. Jedenfalls sei davon auszugehen, dass der Zeuge nicht über den Inhalt der Beratungsbroschüre nicht hinausgegangen sei.
Der Senat übersehe, dass eine Beratung nicht schon dann angenommen werden könne, wenn dem Kunden diesbezügliche Unterlagen zu irgendeinem Zeitpunkt vorgelegt worden seien. Vielmehr müsse die Aufklärung in zeitlichem Zusammenhang mit der Anlage erbracht werden. Unzutreffend sei auch, dass sich in dem Rahmenvertrag Erläuterungen zum unbegrenzten Verlustrisiko befunden hätten.
Sie habe im Hinblick auf die Hinweispflicht hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwerts bereits im Schriftsatz vom 04.11.2016 an das Landgericht vorgetragen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrags keine unter- oder obergerichtliche Rechtsprechung existiert habe, welche eine Aufklärungspflicht über eine schwerwiegende Interessenkollision im konkreten Fall der Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts verneint habe. Nach der aufsichtsrechtlich in §§ 31, 32, besonders § 31 Abs. 1 Nr.2 WpHG normierten Aufklärungspflicht über schwerwiegende Interessenkonflikte habe die Beklagte davon ausgehen müssen, dass sie die Klägerin darüber informieren müsse, dass sie entgegen deren Interesse eine Marge in den Swapvertrag eingepreist habe.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Ersturteil, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie den Senatsbeschluss vom 10.07.2017 Bezug genommen.
II.
Die Berufung bleibt ohne Erfolg, weil sich der Senat im Punkt anlage- und anlegergerechter Beratung der überzeugenden Beweiswürdigung des Landgerichts anschließt und Schadensersatzansprüche im Hinblick auf die unterbliebene Mitteilung des anfänglichen, negativen Marktwert des Swaps verjährt sind.
1. Soweit sich die Klägerin darauf stützt, dass der Zeuge … sich an die Beratung der Klägerin nicht im Einzelnen habe erinnern können, hat dieser zu Beginn seiner Vernehmung am 13.01.2017 tatsächlich gegenüber dem Landgericht bekundet, dass er sich an das konkrete Geschäft bzw. seine Beratung hierzu nicht mehr erinnern könne (Sitzungsniederschrift 13.01.2017, S.2). Allerdings gab der Zeuge auch an, dass er sich an die ausweislich der Sitzungsniederschrift S.1 im Termin anwesende Klägerin erinnern könne und auch daran, dass er mit dieser Geschäfte gemacht habe. Insofern mag es sein, dass die Beklagte im Hinblick auf den Umstand, dass eine Risikoberatung stattgefunden haben soll, die Verpflichtung trifft, die Beratung insoweit substantiiert darzulegen. Allerdings kann aus dem Umstand, dass sich der von der Beklagten benannte Zeuge nicht an die Einzelheiten der Beratungsgespräche erinnern konnte, nicht der Schluss gezogen werden, dass damit das Vorbringen der Klagepartei als zugestanden gilt. Ebenso wenig sind die Angaben des Zeugen … ein „untaugliches Beweismittel“ (Berufungsbegründung vom 24.06.2017, S.7). Denn es trifft schon nicht zu, dass sich der Zeuge an eine Beratung überhaupt nicht erinnert hätte. Tatsächlich hat der Zeuge angegeben, dass er mit der Klägerin Geschäfte gemacht habe, er wisse auch noch, dass CCS-Geschäfte dabei gewesen seien. Ebenso erinnerte sich der Zeuge, dass er mit der Klägerin mehrere Gespräche geführt habe, in denen sie auch Fragen gestellt habe, welche dies im Einzelnen gewesen seien, wisse er aber nicht mehr (Sitzungsniederschrift 13.01.2017, Seite 2/3).
2. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Zeuge … die Klägerin anhand der Präsentationsunterlagen beraten hat. Dies hat die Klägerin bei ihrer Anhörung am 07.10.2016 (Sitzungsniederschrift S.4) bestätigt. Soweit es im Urteil des Landgerichts auf S.10 heißt „… stets anhand der mitgebrachten Präsentation …“ bezieht sich dies darauf, dass der Zeuge … vor dem Landgericht angegeben hat, dass der Abschluss im Normalfall telefonisch unter vorheriger Übergabe der Präsentation erfolgt ist. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die telefonische Beratung der Klägerin anhand einer zuvor übergebenen Präsentation erfolgt ist, zumal diese selbst bestätigt hat, anhand der Präsentationsunterlagen telefonisch beraten worden zu sein. Insofern ist es einerseits überzeugend und andererseits nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht davon ausgeht, dass die Klägerin anhand der von ihr als Anlage K 6 vorgelegten Präsentationsunterlagen beraten worden ist. Ebenso wenig nimmt es der Beweiswürdigung des Landgerichts die Überzeugungskraft, dass es davon ausgegangen ist, dass die Klägerin, wie sie selbst bestätigt hat, anhand der Präsentation beraten worden ist. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht es für plausibel gehalten hat, dass die Beratung anhand der Darstellung der Zinsänderungs- und Währungsrisiken in den Präsentationsunterlagen erfolgt ist (LGU S.10 f.). Soweit die Klägerin geltend macht, dass es ausgeschlossen sei, dass es dem Berater möglich gewesen sei, der Klägerin in einer telefonischen Beratung mitgeführte Informationsunterlagen zu erläutern, setzt diese ihre persönliche Beweiswürdigung unzulässigerweise an die Stelle der Beweiswürdigung des Landgerichts. Denn es ist – wie bereits ausgeführt – durchaus denkbar, dass der Klägerin zunächst die Präsentationsunterlagen ausgehändigt wurden und dann die Beratung in einem Telefongespräch beispielsweise unter Nennung der Seitenzahlen der Unterlagen erfolgt ist, während dem Zeugen … und der Klägerin diese Unterlagen jeweils vorlagen. Die Behauptung der Klägerin, der Zeuge … habe wahrheitswidrig behauptet, die Aufklärung über unbegrenzte Verlustrisiken habe in den Präsentationsunterlagen gestanden, trifft nicht zu. Denn das Landgericht hat sich – den Senat überzeugend darauf gestützt, dass sich in der Präsentation auf S.10-16 Beispielrechnungen zum Zinsund Kapitaltausch befinden, die das Zinsänderungs- und Währungsrisiko anschaulich verdeutlichen. Es verweist (LGU S.10) zutreffend darauf, dass auf S.15 in der Beispielrechnung III der Verlust am Laufzeitende mit 153.180 € dargestellt ist, wobei der Verlust bei einem Ertrag aus dem Zinstausch von 139.111 € aus einem Verlust von 63.376 € und 228.916 € aus dem „Final Exchange“. Außerdem heißt es auf S.16 unter „Risiken“ „Wechselkursänderungsrisiko“ … „Zinsänderungsrisiko“. Außerdem findet sich dort der Hinweis, dass mit der vorzeitigen Auflösung des Derivats bei ungünstigem Verlauf der Zinsen und/oder der Währungen der Ausgleich für einen negativen Barwert (Verlust) verbunden sein könne. Weder das Landgericht, noch der Senat gehen davon aus, dass der Zeuge … immer gleich beraten hat. Ausweislich S.10 LGU hat das Landgericht die Angabe des Zeugen berücksichtigt, dass er stets anhand der mitgebrachten Präsentation und des Rahmenvertrags die Funktionsweise eines CCS-Geschäftes und das damit verbundene unbegrenzte Verlustrisiko erläutert habe. Lt. Sitzungsniederschrift vom 13.1.2017, S.3 hat der Zeuge angeben, er habe in der Regel mit der Präsentation und dem Rahmenvertrag mit seinem Anhang zu für Zins- und Währungsswaps gearbeitet. Die Vorlage und Erläuterung der Präsentation habe „stets“ dazugehört. Den Erhalt des Risikoinformationsblattes Anlage B 7 wie im LGU S.9 zitiert, hatte die Klägerin bereits am 4.8.2005 bestätigt. Daraus erhellt, dass das Landgericht weder von stets gleichem Verlauf der Beratungen des Zeugen ausgegangen ist, sondern sich intensiv mit dessen Aussage und den vorgelegten Unterlagen auseinandergesetzt hat und zu dem wohlbegründeten und zweifelsfreien Schluss gekommen ist, dass die Klägerin den Nachweis für die Behauptung nicht erbracht habe, von der Beklagten im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Geschäftsabschluss falsch beraten bzw. unzureichend über Risiken aufgeklärt worden zu sein (LGU S.11). Die Behauptung der Klägerin, dass Landgericht habe die Aussagen des Zeugen durch Suggestivfragen gelenkt, ergibt sich weder aus dessen Urteil noch den zitierten Sitzungsniederschriften. Mithin ist eine Neufeststellung der Tatsachen nicht veranlasst (§ 529 Abs. 1 Nr.1 ZPO), zumal die Klägerin in erster Instanz weder entsprechende Fragen gestellt, noch entsprechende Rügen erhoben hat (§ 295 ZPO). Wenn der Zeuge … der Klägerin ausweislich K 5 die „besprochenen“ Präsentationen übermittelt hat, muss dies nicht bedeuten, dass eine PDF o.ä. der besprochenen Unterlagen, sondern beispielsweise eine schon vorhandene PDF ohne handschriftliche Anmerkungen übermittelt wurde. Ebenso wenig veranlasst es Zweifel, dass nach Würdigung der Klägerin der Zeuge über die übermittelten Unterlagen nicht hinausgegangen sein soll.
3. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass Grundlage der Beratung der Klägerin im Jahre 2006 der persönliche Analysebogen vom 04.08.2005 gewesen ist, in dem ihr Anlageverständnis als „spekulativ“ angekreuzt ist, dort heißt es: „Hohen Ertragschancen stehen hohe Risiken gegenüber; für die Kursgewinnmaximierung werden Erfolgsschwankungen und Verluste in Kauf genommen“. Insofern vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, aus welchem Grund die Klägerin der Meinung ist, dass der Beklagten bekannt gewesen sei, dass etwaige Verluste aus von der Beklagten empfohlenen Geschäfte in keinem Fall über die vorhandenen, eingesetzten Mittel hinausgehen durften und sollten. Selbst wenn die Klägerin handschriftlich auf dem als Anlage K 1 vorgelegten Analysebogen vom 20.08.2003 sich dahin geäußert hat, dass die vorhandenen Mittel „nach Verfügbarkeit“ eingesetzt werden sollten, bedeutet dies angesichts der Erläuterung des Anlageverständnisses „spekulativ“ auch in diesem Bogen nicht, dass die Beklagte davon ausgehen musste, dass die Klägerin keine Verluste über das vorhandene Kapital hinaus hinnehmen wollte. Eine solche Einstellung hätte es erfordert, dass der Beklagten ein anderes Anlageverständnis mitgeteilt wird. Im Übrigen ist es zwar nicht zwingend, aber durchaus naheliegend, dass sich die Risikoeinstellung der Klägerin zwischen 2003 und 2005 geändert hat.
In diesem Zusammenhang kann unterstellt werden, dass der Beklagten die Vorschriften des §§ 20 Abs. 2 Nr.5 WPO und 16 Abs. 1 Nr.7 WPO bekannt waren. Allerdings ergibt sich aus diesen Vorschriften nur, dass die Bestellung als Wirtschaftsprüfer zu versagen bzw. zurückzunehmen ist, wenn sich der Bewerber oder der Wirtschaftsprüfer in Vermögensverfall befindet. Dass sich eine solche Konsequenz schon aus dem Eingehen des hier streitigen Swap-Vertrags ergeben hätte, behauptet die Klägerin selbst nicht. Es ist nicht Aufgabe der Beklagten zu beurteilen, ob die Klägerin bereit war, im Hinblick auf ihre Kapitalanlagen auch berufliche Existenzrisiken einzugehen. Insofern durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin, die nach den Feststellungen des Landgerichts selbst Wirtschaftsprüferin ist, sich der Konsequenzen ihrer spekulativen Kapitalanlagen bewusst war. Allein der Umstand, dass die Beklagte intern prüfte, ob der den Kunden empfohlene Swap-Vertrag der Kreditäquivalenzlinie des jeweiligen Kunden entsprach (Zeuge … in der Sitzung vom 13.01.2017, Sitzungsniederschrift S.4) bedeutet nicht, dass die zuvor durchgeführte Präsentation automatisch fehlerhaft war. Soweit die Klägerin dies moniert, übersieht sie, dass sich ein Beratungsfehler auf die Anlageentscheidung ausgewirkt haben müsste. Es ist aber weder dargelegt noch festgestellt, dass eine vor der Präsentation durchgeführte Prüfung der Kreditäquivalenzlinie dazu geführt hätte, dass der Zeuge … seine Beratung anders durchgeführt hätte, als geschehen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08 Rn. 17). Die Klägerin vermag in dieser Hinsicht auch nicht zu belegen, dass der Zeuge … verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin den Umstand offenzulegen, dass im Hause der Beklagten noch eine Kreditwürdigkeitsprüfung stattzufinden hatte. Denn Kreditinstitute prüfen den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht dagegen im Kundeninteresse. Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus der lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Ermittlung eines Beleihungswertes keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 16.5.2006, Rn.45 zur Beleihungswertermittlung bei einem Immobilienkredit, ebenso Urt. v. 18.3.2008, XI ZR 246/06 Rn.35, aber auch Urteil vom 11.11.2003, XI ZR 21/03 unter II.2.b.ff zur Bonitätsprüfung bei kreditfinanzierten Wertpapierkäufen). Auch wenn man berücksichtigt, dass hier der Beklagten die Beratung der Klägerin als Hauptpflicht des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrags oblag und sich bei der Gewährung von Darlehen allenfalls eine Nebenpflicht unter dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs ergeben kann, ergibt sich in diesem Punkt keine Pflichtverletzung der Beklagten. Denn deren Beratung hat sich nach dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und dem Anlageziel des Kunden auf die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben, zu erstrecken (vgl. etwa BGH, Urt. v. 22.3.2011, XI ZR 33/10, Rn.20). Dazu gehört aber nicht, ob die von der Klägerin eingegangenen spekulativen Risiken durch die vorhandenen Sicherheiten abgedeckt sind, zumal bei Bekanntgabe der Existenz einer solchen Prüfung oder deren Ergebnis die konkrete Gefahr bestünde, dass die beabsichtigte Spekulation als „bankgeprüft“ angesehen werden würde, obwohl die Bank lediglich prüft, ob die vorhandenen Sicherheiten für einen von ihr intern ermittelten „bad case“ ausreichen.
4. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist das Risikoinformationsblatt Anlage B 7 der Klägerin im Jahre 2005 ausgehändigt und von ihr unterschrieben worden (LGU S.9). Insofern deckt es keinen Beweiswürdigungsfehler des Landgerichts auf, wenn die Klägerin darauf verweist, dass das Landgericht auf die grundlegende Information der Klägerin in diesem Informationsblatt Bezug genommen hat. Der von der Klägerin vorgelegte Rahmenvertrag (Anlage K 2) enthält unter Ziffer 5 und 6 die Erläuterungen zur Bezugsgröße und zur Berechnungsweise bei zinsbezogenen Geschäften, auf die das Landgericht Bezug in seinem Urteil S.8 unter Ziffer (1) genommen hat. Das Landgericht ist in seinen Feststellungen zu den schriftlichen Risikohinweisen nicht auf den vom Zeugen … im Termin vom 13.01.2017 (Sitzungsniederschrift S.3) erwähnten Anhang des Rahmenvertrags für Zins- und Währungsswaps eingegangen. Denn es hat wegen der Risikohinweise auf das als Anlage B 7 vorliegende und bereits erwähnte Informationsblatt über Verlustgeschäfte bei Termingeschäfte Bezug genommen. Insofern offenbart es keinen relevanten Fehler des Landgerichts oder eine die Überzeugungskraft der Beweiswürdigung einschränkende Überlegung, dass der als Anlage K 2 vorgelegte Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte keinen Anhang hat. Selbst wenn die Klägerin -wie sie behauptet – die allgemeinen Informationen nicht in Beziehung zu dem hier streitigen Geschäft gesetzt hat, ergibt sich aus den vom Landgericht gewürdigten Unterlagen das hier inmitten stehende Risiko exakt. Unzutreffend ist es, wenn die Klägerin drauf abhebt, die Aufklärung müsse „in zeitlicher Nähe“ (Schriftsatz vom 07.08.2017, S.13) zum Anlagegeschäft vollständig erbracht werden. Denn früher erworbene Kenntnisse des Anlegers (hier zu fest terminierten Zins- und Zahlungspflichten in CHF) sind nicht schon deshalb von vornherein ohne Bedeutung, weil er im Zeitpunkt der Beratung insoweit kein „präsentes Wissen“ hatte. Es besteht nämlich kein erneuter Aufklärungsbedarf, wenn der Anleger tatsächlich über ausreichende Kenntnisse zum allgemein bestehenden Risiko verfügt. Vergegenwärtigt er sich dieses Wissen im Zeitpunkt der konkreten Anlageentscheidung nicht, so geht das grundsätzlich zu seinen Lasten (BGH, Urt. v. 24.2.2015, XI ZR 202/13 Rn.24). Insgesamt ist es überzeugend und schon gar nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht aufgrund des von ihm zitierten und von der Klägerin unterschriebenen Informationsblattes sowie den im persönlichen Analysebogen angegebenen Kenntnissen zu dem Schluss kommt, dass der Nachweis einer unzureichenden Risikoaufklärung nicht geführt ist (LGU S.11).
5. Der Zeuge … hat auf Fragen des Landgerichts im Termin vom 13.01.2017 (Sitzungsniederschrift S.3) angegeben, dass er sich an Einzelheiten der Beratung der Klägerin nicht mehr erinnere, er könne nur vom Normalfall reden. In diesem habe er auch die Funktionsweise des CCS dargestellt. Das werde er hier wohl auch gemacht haben. Auf Frage des Gerichts gab er dann an, dass er sich erinnere, dass er mit der Klägerin mehrere Gespräche geführt habe und dass sie auch Fragen gestellt habe, was das im Einzelnen gewesen sei, wisse er naturgemäß nicht mehr. Er gehe davon aus, dass die Klägerin die Funktionsweise eines CCS-Geschäfts verstanden habe, da sie aufgrund ihrer beruflichen Stellung als Steuerberaterin „weiter vorne“ gewesen sei als andere Kunden. Insofern ist es durchaus überzeugend und auch nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht aus der Erinnerung des Zeugen an Fragen der Klägerin den Schluss zog, dass diese die Erläuterungen des Zeugen verstanden hat und gegebenenfalls Nachfragen stellte. Es ist ebenso überzeugend, wenn das Landgericht zu dem Schluss kommt, dass die Klägerin die nach seiner Würdigung zutreffenden Belehrungen des Zeugen auch verstanden hat. Es ist durchaus plausibel, dass es aus dem Umstand, dass die Klägerin nach der Erinnerung des Zeugen … während der Beratungsgespräche Fragen gestellt hat, den Schluss gezogen hat, dass die Klägerin sich bei Beratungen nicht Verstandenes hat erläutern lassen. Insofern ist der vom Landgericht gezogene Rückschluss auf den hier streitigen Swap-Vertrag nicht zu beanstanden. Irrelevant ist es, wenn die Klägerin auf ihre fehlende berufliche Erfahrung mit Swapverträgen verweist, da sich das Landgericht auf die Erläuterungen des Zeugen … und nicht konkrete Vorkenntnisse der Klägerin bezogen hat. Dass sie aufgrund ihres Berufs die Erläuterungen des Zeugen leichter aufnehmen konnte als Angehöriger anderer Berufsgruppen, ist plausibel und überzeugend.
Das Landgericht ist im Übrigen davon ausgegangen, dass der Zeuge … jeden „seiner Kunden“ (Sitzungsniederschrift vom 13.01.2017, Seite 3) vor dem Abschluss eines Swap-Vertrags mindestens einmal persönlich beraten hat. Es sei nie unmittelbar nach der Präsentation zu einem Abschluss gekommen. Deshalb heißt es in der von der Klägerin vorgelegten E-Mail vom 06.11.2006 (Anlage K 5), „anbei erhalten Sie die besprochenen Präsentationen“. Wenn aber die vorgelegte Präsentation mit der Klägerin zunächst besprochen worden ist, kann bei diesem Anlass auf S.7 die vom Landgericht angenommene handschriftliche Ergänzung stattgefunden haben, wie es der Zeuge im Termin vom 13.01.2017 erläutert hat (Sitzungsniederschrift S.4). Dem widerspricht es nicht, dass die Klägerin bei ihrer Anhörung angegeben hat, die Präsentation sei mit ihr telefonisch durchgegangen worden. Das schließt es aber nicht aus, dass vor Übersendung der E-Mail und vor dem Abschluss am 04.01.2017 (vgl. Anlage K 8) zu einem persönlichen Beratungsgespräch anhand der Präsentation gekommen ist. Insofern ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht insgesamt zu dem Schluss gekommen ist, dass die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin den Nachweis für die Behauptung, unzureichend, falsch bzw. nicht hinreichend risikoaufklärend beraten worden zu sein, nicht erbracht hat.
6. Es ist insgesamt nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Beweis einer nicht anlegergerechten Beratung als nicht geführt angesehen hat. Soweit die Klägerin die Fragen (und Antworten) in den persönlichen Analysebögen der Beklagten als interpretierbar angreift, übersieht sie, dass sie sich im Bogen Anlage K 3 vom 4.8.2005 ausdrücklich dahin erklärt hat, dass ihr Anlageverständnis „spekulativ“ sei („Hohen Ertragschancen stehen hohe Risiken gegenüber“’). Das ist für sich genommen eindeutig und lässt nicht erkennen, dass sich das Risiko auf das bei der Klägerin vorhandene bzw. nicht vorhandene Vermögen beschränken sollte. Hinzukommt, dass die Klägerin in den „Zusatzangaben“ ihre Geschäftspolitik erneut als „spekulativ“ bezeichnet hat bei einem Geschäftsvolumen bis zu „TEUR 2.000“. Der Umstand, dass die Beklagte ihre Analysebögen heute anders abfassen mag als im Jahre 2005, veranlasst nicht den Rückschluss, dass die Klägerin bei Unterschrift unter den Analysebogen und den Zusatzbogen am 4.8.2005 sich nicht spekulativ und risikobereit gezeigt hat, zumal sie sich mit Ausnahme der Geschäfte auf Kreditbasis in allen abgefragten Anlagen einschließlich Risiken bei Fremdwährungskrediten als erfahren im Bereich von 1-5 Jahren bezeichnet hat. Mangels entsprechender Beweisführung der Klägerin ist das Landgericht in jeder Hinsicht überzeugend davon ausgegangen, dass die Empfehlung des streitgegenständlichen Swaps auf der Grundlage des Wissensstands, der Erfahrungen und der Risikobereitschaft der Klägerin erfolgt ist (vgl. dazu auch Grüneberg, Die Bankenhaftung bei Kapitalanlagen, München 2017, Rn.98 mwN). Im Übrigen obliegt die Entscheidung und Verantwortung, ob risikoreiche Spekulationsgeschäfte trotz unzureichender Eigenkapitalausstattung abgeschlossen werden sollen, allein dem Kunden (vgl. BGH, Urteil vom 11. 11. 2003 – XI ZR 21/03 unter II.2.b.dd) und nicht der Bank, wie die Klägerin meint.
7. Es trifft nicht zu, dass für die Klägerin vor Vertragsschluss anhand der Präsentation nicht erkennbar gewesen wäre, dass der Swap-Vertrag möglicherweise mit der Beklagten zustandekommen würde. Auf Seite 17 (Anlage K 6) heißt es eindeutig: „Die Zinsderivat-Vereinbarung ist unabhängig von der zugrunde liegenden Finanzierung, d. h. auch, dass mit dem Abschluss des Zinsderivates (z. B. Zins-Swap, Cap, etc.) keine Zusage für aktuelle oder künftige Finanzierung durch die … verbunden ist. Bei einer Finanzierung über ein anderes Kreditinstitut sollte dieses unbedingt über das vorliegende Derivat informiert werden“. Weiter unten heißt es dann: „Bei entsprechendem Wunsch wird die Bank grundsätzlich bereit sein, das Derivat zu Marktkonditionen aufzulösen“. Im 5 u 989/17 – Seite 14 Übrigen hatte die Klägerin mit der Beklagten unter dem 01.08.2005 einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte geschlossen, aus dem sich ergibt, dass die Parteien beabsichtigten „zur Gestaltung von Zinsänderungs-Währungskurs- und anderen Kursrisiken im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Finanztermingeschäfte abzuschließen“ (laufende Nr. 1.). Dementsprechend ist in der Bestätigung vom 04.01.2007 (Anlage K 8) ausdrücklich ausgeführt, dass Vertragspartnerin die Beklagte ist.
8. Soweit die Klägerin meint, dass sich die Beklagte wegen ihrer Hinweispflicht auf den anfänglichen negativen Marktwert des Swaps im Hinblick auf die Verjährung nach § 37a WpHG aF nicht auf bloßen vermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne, trifft dies nicht zu. Denn der Vorsatz setzt nach der im Zivilrecht herrschenden Meinung grundsätzlich das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit bzw. der Pflichtwidrigkeit voraus (sog. Vorsatztheorie). Daraus folgt, dass auch der Rechtsirrtum den Vorsatz ausschließt. Ein vorwerfbarer Verbots- oder Gebotsirrtum würde nur ein Verschulden in Form der Fahrlässigkeit begründen (vgl. zu allem BeckOK BGB/Lorenz, 42. Edition, Stand: 01.02.2017, Rn. 13 zu § 276 BGB m.w.N.; s.a. BGH, Urt. v. 15.5.2012, VI ZR 166/11 Rn.22). Die Beklagte hat dazu bereits in erster Instanz vorgetragen, dass sie eine eigene Rechtsabteilung unterhalte, die in enger Zusammenarbeit mit dem Bundesverband Deutscher Banken aktuelle Entwicklungen in der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur ständig beobachte, die Ergebnisse auswerte, um die zuständigen Mitarbeiter in entsprechenden Anweisungen und Richtlinien zu informieren. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Geschäfte habe es weder gesetzliche Vorschriften noch eine Rechtsprechung gegeben, die hätte erkennen lassen, dass über einen anfänglich negativen Marktwert aufzuklären sei. Sie könne sich daher in jedem Fall auf einen Rechtsirrtum berufen. Erst nach dem Abschluss der streitgegenständlichen Geschäfte seien vereinzelt in den Jahren 2008 und 2009 Entscheidungen zu Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit anfänglichen negativen Marktwerten aufgetaucht. Diese Entscheidungen seien von den Mitarbeitern der Rechtsabteilung der Beklagten im Rahmen der Prüfung von Literatur und Rechtsprechung ausgewertet worden. Danach seien die Gerichte weit überwiegend zu dem Ergebnis gekommen, dass eine beratende Bank ihren Kunden gegenüber nicht verpflichtet sei, über ihre Marge oder den anfänglich negativen Marktwert eines Swapgeschäfts aufzuklären (vgl. Klageerwiderung vom 21.04.2016, S.43-45 mit zahlreichen Zitaten aus der einschlägigen Rechtsprechung). Hierzu hat die Klägerin lediglich erklärt, dass ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht komme. Im Übrigen habe die Beklagte nach einem Urteil der 22. Zivilkammer des LG München I bereits im Jahre 2005 die Aufklärungspflicht über die in CCS-Kontrakte eingepreiste Bruttomarge für möglich gehalten (Schriftsatz vom 29.09.2016, S.52-54). Letzteres Zitat führt allerdings deshalb nicht weiter, weil dort das Landgericht festgestellt hatte, dass dem dort vernommenen Mitarbeiter nach eigenem Bekunden seine Pflicht bekannt gewesen sei, dem Kläger über die in den Geschäften eingepreisten Bruttomarge aufklären zu müssen. Dagegen hat sich die Klägerin nicht dazu erklärt, dass die Beklagte im Hinblick auf die Verjährung nach § 37a WpHG aF geltend macht, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, und gerade nicht bestritten, dass sich die Beklagte in einem Verbotsirrtum befunden hat.
Soweit sich die Klägerin auch nach dem ausdrücklichen Hinweis auf die Vorschrift des § 37a WpHG aF (Senatsbeschluss v. 10.07.2017, S.8 erster Absatz letzter Satz) darauf bezieht, dass sich die Beklagte nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtums berufen könne, ist dies richtig, soweit es um den Tatbestand der Pflichtverletzung geht (vgl. dazu nur BGH, Urt. v. 22.3.2011, XI ZR 33/10 Rn.39). Allerdings geht es hier darum, ob sich die Beklagte auf Verjährung nach der 2007 noch in Kraft gewesenen Vorschrift des § 37a WpHG berufen kann. Das ist nach obigen Erläuterungen aber bereits dann der Fall, wenn sich die Beklagte tatsächlich über ihre Hinweispflicht getäuscht hat (vgl. dazu auch BGH, Urteil v. 28.4.2015, XI ZR 378/13, Rn.73; best. d. Urt. v. 12.7.2016, XI ZR 150/15 Rn.19 und Urteile vom 26.7.2016. z.B. XI ZR 356/14 Rn.20). Insofern ist es unerheblich, dass nach Behauptung der Klägerin keine untergerichtliche Rechtsprechung existiert hat, nach der über die Einpreisung eines Gewinns in das Produkt der Beklagten nicht hätte informiert werden müssen. Beispielsweise das OLG Hamm hat es im Hinblick auf den seinerzeitigen Stand der Rechtsprechung (2006 bis 2009) für glaubhaft gehalten, dass die Mitarbeiter der dort beklagten Bank es für ausgeschlossen gehalten hätten, dass eine Verpflichtung der Bank bestanden habe, im Rahmen eines Beratungsvertrags dem Vertragspartner die Höhe des in die Swaps einkalkulierten negativen Marktwerts mitzuteilen, zumal der dort entscheidende Senat selbst noch in dem Verfahren 31 U 121/08 in seinem Urteil vom 11.10.2010 im Hinblick auf den negativen Marktwert eines Swaps unter Berücksichtigung des hieraus zu Tage tretenden Interessenkonflikts eine Aufklärungspflicht verneint hatte (OLG Hamm, Urteil v. 21.12.2015 31 U 35/14 – juris Rn.126 -, Revision lt. WM 2017, 575 mit n. v. Beschluss vom 24.1.2017 (XI ZR 46/16). Dem ist nichts hinzuzufügen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Den Streitwert hat der Senat gemäß § 3 ZPO anhand der Erklärung der Beklagten vor dem Landgericht am 07.10.2016 (Sitzungsniederschrift S.2), dass sich der Gesamtsaldo zu Lasten der Klägerin zu diesem Zeitpunkt auf 587.000,- € belaufen habe mit bis zu 600.000 € angesetzt.