Miet- und Wohnungseigentumsrecht

Aktenzeichen  M 16 K 14.5826

Leitsatz

1 Adressaten des in § 34 Abs. 4 GewO normierten Verbots des Rückkaufhandels sind nicht nur Pfandleiher. Dieses Verbot ist vielmehr auf alle Gewerbetreibenden anzuwenden (ebenso BGH BeckRS 2007, 17651). (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Anwendbarkeit des § 34 Abs. 4 GewO richtet sich nach der wirtschaftlichen Bedeutung des Geschäfts. Das Verbot des Rückkaufhandels erfasst damit alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nuzzungsersatz hinausgeht (ebenso BGH BeckRS 2007, 17651).   (redaktioneller Leitsatz)
3 Ein Geschäftsmodell, bei dem der Kunde sein Fahrzeug verkauft, es vom gewerblich handelnden Käufer für einen über den Nutzungsersatz hinausgehenden Mietzins zurückmietet und vertraglich ein zeitlich befristetes Rücktrittsrecht eingeräumt erhält, nach dessen Ausübung er das Fahrzeug gegen Rückzahlung des ursprünglichen Kaufpreises zurückerwirbt, unterfällt dem Verbot des Rückkaufhandels.  (redaktioneller Leitsatz)
4 Das Gleichbehandlungsgebot verpflichtet Behörden nicht, gleichzeitig gegen alle Störer vorzugehen, die sich in einem Bereich rechtswidrig verhalten. Die Behörde darf sich auf ein Einschreiten gegen einen oder einzelne Störer beschränken, sofern einem solchen Vorgehen ein willkürfreies Konzept zugrunde liegt. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid vom 10. November 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Rechtsgrundlage für den Erlass des Bescheids ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i. V. m. §§ 34 Abs. 4, 144 Abs. 2 Nr. 2 GewO. Nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG kann die Sicherheitsbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben für den Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu unterbinden. Das Geschäftsmodell der Klägerin erfüllt den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach §§ 34 Abs. 4, 144 Abs. 2 Nr. 2 GewO. Das Geschäftsmodell verstößt gegen § 34 Abs. 4 GewO, weil die Klägerin bewegliche Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts gewerbsmäßig ankauft (dazu A.). Die Untersagung des streitgegenständlichen Geschäftsmodells erging nicht ermessensfehlerhaft (dazu B.).
A.
Das Geschäftsmodell, bei welchem Kunden ihr Fahrzeug an die Klägerin verkaufen, es von dieser zurückmieten und dem Verkäufer bzw. Kunden der Klägerin ein zeitlich befristetes Rücktrittsrecht eingeräumt wird, verstößt gegen § 34 Abs. 4 GewO.
I.
Es entspricht der weit überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung und der Literatur, dass § 34 Abs. 4 GewO auf alle Gewerbetreibenden anzuwenden ist (vgl. etwa BGH, U.v 14.5.2009 – I ZR 179/07 – juris Rn. 17; Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand März 2016, § 34 Rn. 27; Ennuschat in Tettinger/Wank/ders., 8. Aufl. 2011, § 34 Rn. 21; Meßerschmidt in Pielow, Beck’scher Online-Kommentar, Gewerberecht, 35. Edition, Stand 1.9.2016, § 34 Rn. 31; Schmidt, GewArch 2010, 158, 160 f.).
1. Die gegen diese Sichtweise vorgebrachten Argumente der Klägerin überzeugen nicht. Bereits der Wortlaut des § 34 Abs. 4 GewO richtet sich an jedermann. Auch der Schutzzweck der Vorschrift legt ein allgemeines Verbot des Rückkaufhandels nahe. Dem Rückkaufhandel liegt die abstrakte Gefahr zugrunde, dass der ausbedungene Rückkaufpreis, wie ihn der Verkäufer der Sache dem Rückkaufhändler zu zahlen hätte, den Verkaufspreis erheblich übersteigt und dass der Händler nach Ablauf der Rückkauffrist frei über die Sache zu verfügen befugt ist (so etwa Ennuschat in Tettinger/Wank/ders., 8. Aufl. 2011, § 34 Rn. 21; Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand März 2016, § 34 Rn. 23 und Schmidt, GewArch 2010, 158, 160 ). Noch deutlicher wird die Gesetzesbegründung des § 34 Abs. 4 GewO (BT-Drs. III/318 S. 17). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der gewerbsmäßige Ankauf von beweglichen Gegenständen mit Einräumung eines Rückkaufsrechts dem Pfandleihgewerbe wirtschaftlich gleichzusetzen sei. Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO wurde eingeführt, um zu verhindern, dass die für die Pfandleiher geltenden Vorschriften etwa hinsichtlich der Verwertung des Pfandes umgangen würden. Nach der Begründung müsse ein Pfandleiher bei Versteigerung eines nicht fristgemäß eingelösten Pfandgegenstands den seine Forderung übersteigenden Betrag für eine bestimmte Zeit zugunsten des Verpfänders aufbewahren und, falls dieser Betrag nicht abgeholt werde, diesen an eine staatliche oder kommunale Stelle abliefern. Es liege auf der Hand, dass der Rückkaufhändler bei einer Verwertung des Gegenstands nach freiem Ermessen zu einem erheblichen Gewinn auf Kosten des Verkäufers gelangen könne.
2. Vor diesem Hintergrund ist die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO auch nicht verfassungs- oder europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass nur Pfandleiher Adressaten des Verbots sind.
a. Der mit dem Verbot des Rückkaufhandels verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG ist sowohl für Pfandleiher als auch für alle anderen Gewerbetreibenden gerechtfertigt. § 34 Abs. 4 GewO verbietet lediglich eine bestimmte, für die Verkäufer möglicherweise besonders nachteilige Form des Pfandleihgewerbes. Soweit die Klägerin meint, dass andere Gewerbetreibende als Pfandleiher durch § 34 Abs. 4 GewO objektiv in ihrer Berufswahl eingeschränkt werden, wäre auch dieser Eingriff gerechtfertigt. Anders als die Klägerin meint, bedarf es nicht zwingend kollidierenden Verfassungsrechts, um den damit verbundenen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG zu rechtfertigen. Die mit vorstehender Rechtsansicht der Klägerin verbundene Bezugnahme auf die Drei-Stufen-Theorie verfängt nicht. Das Bundesverfassungsgericht wendet nicht mehr in jedem Fall strikt die Drei-Stufen-Theorie an (vgl. etwa BVerfG, U. v. 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – juris), sondern schwenkt auch im Bereich des Art. 12 Abs. 1 GG auf eine normale Verhältnismäßigkeitsprüfung um. Dieser Wandel in der Rechtsprechung ist sinnvoll, da ansonsten, bei umso engerer Berufsbeschreibung, Berufsausübungsregeln umso eher in Berufswahlregeln im Sinne der Drei-Stufen-Theorie umschlagen. Deshalb liegt es entgegen der Ansicht der Klägerin nahe, § 34 Abs. 4 GewO als Regelung der Berufsausübung für Ankäufer anzusehen, also für Gewebetreibende, die systematisch Gegenstände ankaufen und nicht als Berufswahlregel für Ankäufer, die Rückkaufsrechte gewähren. Das Verbot des Rückkaufhandels ist vor dem Hintergrund der Erwägungen des Gesetzgebers unabhängig von der Drei-Stufen-Theorie jedenfalls verhältnismäßig im engeren Sinne, der Eingriff steht nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck. Verboten ist lediglich der gewerbliche Ankauf, also das systematische Kaufen von Gegenständen, mit Einräumung eines Rückkaufsrechts. Damit soll eine Umgehung der für Pfandleiher geltenden Vorschriften verhindert werden. Zu beachten ist dabei, dass der bloße gewerbliche Ankauf von beweglichen Gegenständen weiterhin erlaubt ist, auch der Rücktritt von einem solchen Vertrag etwa wegen eines Sachmangels, §§ 433, 437 Nr. 2, 323 BGB, bleibt weiterhin möglich.
b. § 34 Abs. 4 GewO greift auch nicht ungerechtfertigt in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie ein. Anders als die Klägerin meint, ist die Einräumung von vertraglichen Rücktrittsrechten in weiten Teilen des Rechtsverkehrs nach wie vor möglich. Nur im Bereich des gewerblichen Ankaufs von beweglichen Gegenständen soll der Rückkaufhandel verboten werden. Soweit unter dem Rückkaufhandel auch die Einräumung eines vertraglichen Rücktrittsrechts fällt, ist dies nur im Bereich des gewerblichen Ankaufs von beweglichen Gegenständen untersagt.
c. Inwieweit das unionsrechtliche Kohärenzgebot im Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) durch § 34 Abs. 4 GewO verletzt werden soll und in Folge dessen aufgrund europarechtskonformer Auslegung nur Pfandleiher unter § 34 Abs. 4 GewO fallen sollen, ist nicht erkennbar. Durch die Regelung des § 34 Abs. 4 GewO wird nur ein Zweck verfolgt, der die Beschränkung des Art. 56 AEUV legitimiert, nämlich der Schutz der Verbraucher. Es ist nicht erkennbar, welche anderen Zwecke durch die Regelung erreicht werden sollen, die die Beschränkung nicht legitimieren können. Das Ziel des Verbraucherschutzes in § 34 Abs. 4 GewO wird darüber hinaus nicht durch eine Regelung in dem Bereich der Pfandleihe sektorübergreifend dergestalt konterkariert, dass die in Rede stehende Regelung des § 34 Abs. 4 GewO zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nichts mehr beitragen kann. Bei der gebotenen abstrakten Betrachtung wird die vom Gesetzgeber benannte Gefahr, dass eine Person in einem finanziellen Engpass zur Beschaffung kurzfristiger Liquidität das Eigentum an einem Gegenstand endgültig durch eine Veräußerung unter Wert – sei es durch Verwertung des Pfandes oder Verkauf – verliert und damit ein „schlechtes Geschäft macht“, durch §§ 5,11 Pfandleiherverordnung genauso wie durch § 34 Abs. 4 GewO verhindert. Nach §§ 5, 11 Pfandleiherverordnung ist der Pfandleiher verpflichtet, einen etwaigen Überschuss aus der Verwertung des Pfandes auszukehren. Auch die Zinsen und Gebühren, die im Rahmen der Pfandleihe für den Verpfänder anfallen, ändern nichts an diesem Befund. Die Klägerin verkennt in diesem Zusammenhang beispielsweise, dass der Pfandleiher das Pfand versichern muss und damit das Eigentum des Verpfänders besonders geschützt wird.
II.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 34 Abs. 4 GewO werden durch das streitgegenständliche Geschäftsmodell der Klägerin erfüllt.
1. Nach der überzeugenden Rechtsprechung des BGH (BGH, U. v. 14.5.2009 – I ZR 179/07 – juris Rn. 25) ist für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht.
2. Diese Auslegung des § 34 Abs. 4 GewO durch den BGH verstößt nicht gegen das strafrechtliche Analogieverbot und ist darüber hinaus sachgerecht.
a. Es sprechen gute Gründe dafür, im Rahmen des Erlasses einer Untersagungsverfügung das Analogieverbot nicht anzuwenden, auch wenn das untersagte Verhalten gleichzeitig die Begehung einer Ordnungswidrigkeit darstellt. Bei einer in die Zukunft gerichteten Untersagung einer Tätigkeit bedarf es keines Schutzes durch das Analogieverbot, da gerade nicht vergangenes Verhalten, wie bei Erlass eines Bußgeldbescheids wegen des Begehens einer Ordnungswidrigkeit, sanktioniert werden soll. Vielmehr kann der Betroffene sein Verhalten zukünftig an der Untersagungsverfügung ausrichten. Deshalb kann es unterschiedliche Interpretationsergebnisse für die Behandlung eines Tatbestandsmerkmales in seinem verwaltungs- und in seinem strafrechtlichen Kontext geben (so Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, GG, Stand September 2016, Art. 103 Rn. 234; vgl. auch BVerfG, B. v. 15.3.1978 – 2 BvR 927/76 – juris Rn. 33 ff., wonach ein Begriff in straf- und handelsrechtlichem Kontext verschieden auslegbar ist.).
b. Selbst wenn man das Analogieverbot für anwendbar halten würde, würde die vom BGH vorgenommene Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 34 Abs. 4 GewO nicht gegen dieses Verbot verstoßen. Abzugrenzen von der unzulässigen Analogie ist die erlaubte Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe in Strafvorschriften. Mit der Rechtsprechung und der vorherrschenden Ansicht in der Literatur ist davon auszugehen, dass der mögliche Wortsinn des Gesetzes die Grenze zwischen Auslegung und Analogie bildet. Nur der Gesetzestext kann Gegenstand der Auslegung sein und insoweit das maßgebende Kriterium. Der aus der Sicht des Bürgers mögliche Wortsinn markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation. Die Auslegung reicht bis zur äußersten sprachlichen Sinngrenze (Rogall in Senge, Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 4. Auflage 2014, § 3 Rn. 53 m. w. N.).
Aus Sicht des Bürgers, der regelmäßig weder Rechtsbegriffe wie Wiederkauf (§§ 456 ff. BGB) oder Rücktritt (§§ 323, 346 BGB) kennen wird, ist unter einem Rückkaufsrecht jegliche rechtliche Konstruktion zu verstehen, bei der ein Verkäufer einen veräußerten Gegenstand gegen Zahlung von Geld nach Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung wieder vom Käufer zurückerwerben kann. Ob dieser Rückerwerb nun im Rahmen des Wiederkaufs oder durch Ausübung eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts und die daran anschließende Rückabwicklung (§§ 346, 347 BGB) möglich wird, wird für den Bürger keine Rolle spielen. Entscheidend wird vielmehr sein, dass der Rückerwerb der Sache aufgrund der jeweiligen Vertragsgestaltung durch bloße Abgabe einer Willenserklärung möglich ist. Durch diese Auslegung wird die äußerste sprachliche Sinngrenze nicht überschritten. Soweit in der Literatur zur Begründung eines Analogieverbots darauf abgestellt wird, dass ein Rücktritt nicht dasselbe wie ein Rückkauf sei (Schmidt, GewArch 2010, 158, 161), greift dies zu kurz. Eine solche Sichtweise berücksichtigt nicht, dass ein gesondert vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht, das ohne besondere Voraussetzungen durch bloße Abgabe einer Willenserklärung zur Rückabwicklung eines Vertrags führt, eben gerade zur Folge hat, dass ein Verkäufer den veräußerten Gegenstand gegen (Rück-)Zahlung des Kaufpreises zurückerwirbt. Der Begriff Rückkaufsrecht in § 34 Abs. 4 GewO oder auch der des Rückkaufs wird nicht im BGB verwendet, so dass ein Bürger nicht auf die Begrifflichkeiten des BGB rekurrieren wird. Vielmehr bedarf es auch aus Sicht des Bürgers einer Auslegung, was unter dem Begriff Rückkauf zu verstehen ist.
c. Zuzustimmen ist der Klägerin insoweit, als dass die vom BGH vorgenommene Auslegung den Wortlaut des § 34 Abs. 4 GewO tatsächlich überdehnt. Jedoch handelt es sich dabei um eine Überschreitung der Grenzen des Wortlauts zugunsten der Klägerin. Strenggenommen müsste § 34 Abs. 4 GewO so verstanden werden, dass das dort normierte Verbot alle vertraglichen Gestaltungen erfasst, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses letztlich durch Rückzahlung eines Geldbetrags wieder verschaffen kann. Die vom BGH vorgenommene Einschränkung des Verbots dahingehend, dass zunächst ein Rückerwerb gegen Zahlung des Kaufpreises und darüber hinaus auch das Vereinbaren bzw. das Erbringen einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers, die nicht über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht, zulässig ist, befreit den Ankäufer teilweise vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO. Sofern in dieser Auslegung eine Analogie gesehen werden kann, handelt es sich um eine zulässige, weil begünstigende Analogie.
Im Ergebnis ist die vom BGH vorgenommen Auslegung des § 34 Abs. 4 GewO sachgerecht, auch wenn der BGH diese nicht näher begründet (BGH, U. v. 14.5.2009 – I ZR 179/07 – juris Rn. 25 f.). Verhindert wird durch sie zunächst die von der Literatur angesprochene Gefahr, dass der ausbedungene Rückkaufpreis, wie ihn der Verkäufer der Sache dem Rückkaufhändler zu zahlen hätte, den Verkaufspreis erheblich übersteigt. Ein Rückerwerb zum gezahlten Kaufpreis oder einem geringerem Betrag bleibt nach der Rechtsprechung des BGH zulässig. Insoweit bedarf der Verkäufer auch keines Schutzes, da er durch bloßes Aufbewahren des erhaltenen Verkaufserlöses sicherstellen kann, dass er sein Eigentum zurückerwerben kann. Dadurch wird gleichzeitig auch weitgehend der vom Gesetzgeber angenommenen Gefahr begegnet, dass der Käufer auf Kosten des Verkäufers einen erheblichen Gewinn durch Verwertung des angekauften Gegenstandes erlangt, da der Käufer – wie ausgeführt – durch bloßes Aufbewahren des ausbedungenen Verkaufserlöses sich die Möglichkeit erhält, sein ehemaliges Eigentum wieder zu erwerben. Die verbleibende abstrakte Gefahr, dass ein Verkäufer einen Gegenstand unter Wert aus Finanznot verkauft, ist zugunsten der durch die Wertordnung des Grundgesetzes geschützten Privatautonomie bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, § 138 BGB, hinzunehmen. Insoweit ist nicht zwischen Ankauf mit Einräumung einer Möglichkeit des Rückerwerbes oder dem bloßen Ankauf zu differenzieren. In beiden Fällen kann ein Ankäufer große Gewinne auf Kosten des Verkäufers verwirklichen, wenn dieser aus Finanznot einen Gegenstand veräußern muss. Letztlich enthält die vom BGH vorgenommene Einschränkung des Verbots hinsichtlich weiterer vertraglich vereinbarter Leistungen, die den Nutzungsersatzes nicht überschreiten, ebenfalls eine sachgerechte Lösung. Dadurch werden Nachteile ausgeglichen, die etwa durch eine Abnutzung des verkauften Gegenstands eintreten. Dann ist es recht und billig, dass auf die Vorschriften des Nutzungsersatzes rekurriert wird, um dem Verkäufer bei Rückerwerb zum ursprünglichen Kaufpreis einen Wertverlust auszugleichen. Insoweit enthält das von §§ 347, 346 BGB geschaffene System des Ersatzes von Nutzungen einen sachgemäßen Ausgleich, auf den auch im Bereich der Auslegung des § 34 Abs. 4 GewO zurückgegriffen werden kann.
3. Das von der Klägerin betriebene Geschäftsmodell verstößt gegen § 34 Abs. 4 GewO. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung des Geschäftsmodells ist eine Gestaltung gegeben, bei der ein gewerblicher Käufer Kraftfahrzeuge aufkauft, diese dann von den Verkäufern gegen Zahlung des Kaufpreises zurückerworben werden können und darüber hinaus zum bloßen Erhalt der Rückkaufmöglichkeit und damit des Rückerwerbs des Eigentums eine weitere Leistung, nämlich die „Miete“, erbracht werden muss, die über einen reinen Ersatz von Nutzungen hinausgeht. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO ist damit einschlägig.
a. Nach den beschlagnahmten und von der Klägerin selbst zur Verfügung gestellten Verträgen kann ein Verkäufer sein Kraftfahrzeug wieder zurückerwerben bzw. das Eigentum daran wiedererlangen, wenn er sein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht ausübt und dann für den Rückerwerb des Kraftfahrzeugs am Ende einen Betrag in Höhe des ursprünglichen Kaufpreises zahlt. Darüber hinaus zahlt der Verkäufer zwingend aber auch noch eine monatliche Miete für sein Kraftfahrzeug, da Kauf- und Mietvertrag untrennbar miteinander verknüpft sind. Mithin muss der Käufer, um sein Kraftfahrzeug wieder erwerben zu können, nicht nur den Kaufpreis zahlen, sondern auch die Miete. Zahlt der Käufer die Miete nicht, erlischt das Rücktrittsrecht (Abschnitt I § 3 Abs. 1 Satz 2, Abschnitt II § 2 Abs. 2 der Verträge) und der Verkäufer kann sein Kraftfahrzeug nicht mehr erwerben. Der Verkäufer kann sich das Eigentum an seinem Kraftfahrzeug neben der Rückzahlung des Kaufpreises also nur wieder verschaffen, wenn er die Miete zahlt, also eine weitere Leistung erbringt.
b. Eine weitere vertragliche Leistung zum Rückerwerb des beweglichen Gegenstands, hier des Kraftfahrzeugs, ist nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BGH nur in engen Grenzen zulässig, sofern sie im Ergebnis nicht den Nutzungsersatz (§ 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) übersteigt. Die von der Klägerin verlangte Miete übersteigt einen Nutzungsersatz (§ 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) in allen aktenkundigen Fällen mehr als deutlich.
aa. Der Nutzungsersatz im Rahmen der Rückabwicklung eines Schuldverhältnisses (§§ 346, 347 BGB) berechnet sich bei einem gebrauchten Kraftfahrzeug nach folgender Formel: „Bruttokaufpreis x Gefahrene Kilometer/Erwartbare Restlaufleistung“. Die erwartbare Restlaufleistung berechnet sich nach der zu erwartenden Gesamtlaufleistung eines Kraftfahrzeugs abzüglich bereits gefahrener Kilometer. Bei normalen Kraftfahrzeugen wird von 200.000 Kilometern Laufleistung ausgegangen, bei Dieselfahrzeugen oder hubraumstarken Kraftfahrzeugen der oberen Mittelklasse von 250.000 Kilometern, bei Oberklassefahrzeugen teilweise sogar von 300.000 Kilometern (vgl. OLG Saarl., U. v. 22.6.2005 – 1 U 567/04 – juris Rn. 47 ff; OLG Düsseldorf, U. v. 18.8.2016 – I-3 U 20/15 – juris Rn. 60 ff.).
bb. Nicht zu verwechseln damit ist der Nutzungsausfallschaden, den die Klägerin in einer eigenen Berechnung zum Nutzungsersatz zugrunde legt. Anspruchsgrundlage hierfür ist ein Schadensersatzanspruch (BGH, U. v.18.5.1971 – VI ZR 52/70 – juris Rn. 1 ff.) sei es aus Delikt (§§ 823, 249 ff. BGB) oder aus Vertrag (§§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB). Der Nutzungsausfallschaden ist eine Nutzungsausfallsentschädigung für den Zeitraum, in dem ein Fahrzeughalter ein Kraftfahrzeug wegen einer Beschädigung durch einen Dritten nicht nutzen kann. Diese Entschädigung wird dafür gezahlt, dass der Eigentümer oder ständige Nutzer eines Kraftfahrzeugs etwa wegen eines Unfalls kein Fahrzeug zur Verfügung hat und deswegen zu Fuß gehen oder öffentliche Verkehrsmittel benutzen muss. Die in diesem Zusammenhang von den Klägern zitierte Tabelle von Sanden/Danner/Küppersbusch ist auch nur für den Nutzungsausfallschaden einschlägig.
cc. Der BGH gibt ganz klar den Hinweis, dass er mit Nutzungsersatz die Herausgabe der Nutzungen bzw. diesbezüglichen Wertersatz im Rahmen des Rücktritts und der darauf folgenden Rückabwicklung eines Schuldverhältnisses meint. Ansonsten würde der vom BGH aufgenommene Klammerzusatz „(§ 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB)“ keinen Sinn machen. Dementsprechend nennt die Rechtsprechung (statt vieler: OLG Saarl., U. v. 22.6.2005 – 1 U 567/04 – juris Rn. 47 ff.; LG Krefeld, U. v. 14.9.2016 – 2 O 83/16 – juris Rn. 51) als Rechtgrundlage für die Berechnung des Nutzungsersatzes nach oben dargestellter Formel dann auch explizit die §§ 346, 347 BGB.
dd. Berechnet man anhand vorgenannter Grundlagen den von den Verkäufern zu leistenden Nutzungsersatz mit den Daten, die sich aus den beschlagnahmten Verträgen ergeben, zeigt sich deutlich, dass die von der Klägerin veranschlagte Miete, die den Rückkauf sichert und auch erst möglich macht, einen etwaigen Nutzungsersatz deutlich übersteigt.
Zugunsten der Klägerin wurde davon ausgegangen, dass die Verkäufer /Mieter des Kraftfahrzeugs die in den Verträgen monatlich erlaubten 2000 Kilometer Fahrleistung (Abschnitt II, § 5 der Verträge) in sieben Monaten, der maximalen Zeitdauer des möglichen Wiedererwerbs, voll ausschöpfen, also 14.000 Kilometer fahren. Weiter wurde davon ausgegangen, dass die jeweiligen Kraftfahrzeuge eine erwartbare Gesamtlaufleistung von 200.000 Kilometern haben. Sofern sich aus der Typenbezeichnung ergibt, dass es sich um ein mit Dieselkraftstoff betriebenes Kraftfahrzeug handelt und /oder der Motor mehr als 2,0 Liter Hubraum hat, wurden 250.000 Kilometern erwartbare Gesamtlaufleistung zugrunde gelegt. Dem so berechneten Nutzungsersatz wurde die von der Klägerin veranschlagte Miete für sieben Monaten gegenübergestellt.
Für den Opel Insignia 2,8 Turbo 4×4 OPS hätte der Verkäufer Euro 7.497 Miete für sieben Monate zahlen müssen. Der Nutzungsersatz für 14.000 gefahrene Kilometer läge bei Euro 853,43. Der Verkäufer des VW Touareg 3,0 V6 TDI hätte Euro 5.247,90 Miete zahlen müssen, der Nutzungsersatz hätte Euro 893,02 betragen. Der Audi Q7 3,0 TDI DPF Quattro tiptronic hätte den Verkäufer Euro 5.247,90 Miete gekostet, für den Nutzungsersatz hätte er Euro 1.574,87 aufbringen müssen. Für den Mercedes-Benz Vito 120 CDI lang DPF Aut. beträgt die rechnerische, hypothetische Miete in sieben Monaten Euro 4.956,35. Der Nutzungsersatz hätte sich auf Euro 781,60 beschränkt. Der Verkäufer des BMW 730 hätte Euro 1.749,30 Miete zahlen müssen, dem gegenüber steht ein Nutzungsersatz in Höhe von Euro 583,27. Der Renault Scenic Dynamic hätte Euro 4.873,05 Miete in sieben Monaten gekostet, der Nutzungsersatz hätte Euro 667,99 betragen. Der Verkäufer des BMW 525i hätte Euro 2.307,41 Miete zahlen müssen, für den Nutzungsersatz hätte er lediglich Euro 432,08 aufbringen müssen. Für den Skoda Octavia hätte der Verkäufer Euro 3.523,59 Miete zahlen müssen, der Nutzungsersatz hätte Euro 1.190,98 betragen. Der Mercedes-Benz Vito 120 CDI hätte den Verkäufer eine Miete von Euro 5.247,90 gekostet, demgegenüber steht ein Nutzungsersatz von Euro 863,25. Der Verkäufer des Peugeot 407sw hätte Euro 2.249,11 Miete zahlen müssen, der Ersatz für die Nutzungen hätte Euro 503,08 betragen. Um den Dacia Logan MV 1,4 Ambiance zu mieten, hätte der Verkäufer Euro 1.499,40 zahlen müssen, der Nutzungsersatz hätte Euro 256,92 betragen.
ee. In einem weiteren Schritt wäre daran zu denken, dass der Verkäufer auch noch die Herausgabe der gezogenen Zinsen im Rahmen des Nutzungsersatzes schuldet (vgl. Schmid/Stirnweiß, NJOZ 2008, 4589 ff). Die Pflicht zur Herausgabe der Zinsen ergibt sich aus § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und § 100 BGB. Mangels substantiiertem Vortrag der Klägerin kann das Gericht diesen Nutzungsersatz jedoch nicht konkret berechnen (zu den Gründen hierfür Schmid/Stirnweiß, NJOZ 2008, 4589, 4595 f.).
Aber auch bei einer überblicksartigen Prüfung wird keiner der Käufer mit dem an ihn ausgekehrten Kaufpreis Zinsen in solcher Höhe gezogen bzw. erspart haben, dass er zusammen mit dem Nutzungsersatz auf einen Betrag käme, der dem Mietpreis entspricht. Zugunsten der Klägerin wurde bei folgenden Beispielen angenommen, dass der volle Kaufpreis an die Verkäufer gezahlt wurde und diese mit dem Kaufpreis einen Dispokredit mit einer Verzinsung von 15 Prozent p.a. abgelöst haben. Zugrunde gelegt wurden sieben Monate bis zur Rückabwicklung des Vertrags. Der Verkäufer des Opel Insignia 2,8 Turbo 4×4 OPS hätte dann in sieben Monaten Zinsen in Höhe von Euro 1.156,14 gespart, also Nutzungen in dieser Höhe gezogen. Würde man dies zu dem Nutzungsersatz von Euro 853,43 addieren, würde man immer noch weit unter der Miete von Euro 7.497 liegen. Für den Kaufpreis des Audi Q7 3,0 TDI DPF Quattro tiptronic würde sich dann eine Zinsersparnis in Höhe von Euro 984,29 ergeben, der zu leistende Nutzungsersatz betrüge Euro 1.574,87, demgegenüber stünde eine Miete in Höhe von Euro 5.247,90. Gleiches gilt auch für günstiger eingekaufte Kraftfahrzeuge, etwa den BMW 730. Der Verkäufer hätte Euro 328,10 Zinsen ersparen können. Diese Zinsersparnis mit dem hypothetischen Nutzungsersatz in Höhe von Euro 583,27 für die Abnutzung des Fahrzeugs addiert, stünde eine Miete von Euro 1.749,30 gegenüber.
ff. Zudem wird der Nutzungsersatz von der Klägerin anhand einheitlicher, fester Prozentsätze bezogen auf den Kaufpreis berechnet, worauf auch der Beklagte in der Begründung seines Bescheides abstellt. Auch dies spricht dagegen, dass die Miete – wie von der Klägerin behauptet – nicht über den Ersatz der Nutzung hinausgeht. Ein Kunde fährt eventuell nur 100 Kilometer im Monat, ein anderer eventuell die erlaubten 2000 Kilometer. Anhand fester Prozentsätze lässt sich ein Ersatz für diese unterschiedlichen Nutzungen jedoch nicht abbilden, da sich der Nutzungsersatz eines Kraftfahrzeugs generell nach den gefahrenen Kilometern richtet. Das zeigt sich bereits an der allgemein anerkannten Formel „Bruttokaufpreis x Gefahrene Kilometer/Erwartbare Restlaufleistung“. Daran ändert auch eine taggenaue Mietberechnung ab dem 31. Tage nichts, da auch eine taggenaue Berechnung nach den Verträgen der Klägerin letztendlich wieder auf Prozentsätzen basiert.
B.
Der Beklagte hat das nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i. V. m. §§ 34 Abs. 4, 144 Abs. 2 Nr. 2 GewO eingeräumte Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt.
I.
Hinsichtlich des Entschließungsermessens sind keine Ermessensfehler erkennbar. Der Beklagte hat eigene Ermittlungen zum Sachverhalt vorgenommen. Bei der durch den Beklagten veranlassten Durchsuchung wurden zahlreiche Dokumente sichergestellt und beschlagnahmt. Die sich aus diesen Dokumenten ergebenden Tatsachen sind wesentlich für die Begründung des Bescheids und wurden vom Beklagten selbst ermittelt. Dass der Zentralverband den Beklagten auf den Verstoß der Klägerin gegen § 34 Abs. 4 GewO aufmerksam gemacht hat, führt nicht zu einem Ermessenfehler. Regelmäßig sind Behörden auf Hinweise aus der Bevölkerung angewiesen.
II.
Auch Fehler im Auswahlermessen sind nicht erkennbar. Generell verpflichtet das Gleichbehandlungsgebot Behörden nicht, in einem Bereich, in dem sich rechtswidrige Zustände auftun, gleichzeitig gegen alle Störer vorzugehen. Eine Behörde darf sich vielmehr auf ein Einschreiten gegen einen oder einzelne Störer beschränken, sofern einem solchen Vorgehen ein willkürfreies Konzept zugrunde liegt. Jedoch war der Beklagte – anders als die Klägerin meint – nicht verpflichtet, ohne einen konkreten Anlass weitere Gewerbetreibende mit demselben Geschäftsmodell im Zuständigkeitsbereich des zuständigen Landratsamts zu ermitteln. Selbst die Klägerin vermag bis heute keinen Konkurrenten zu benennen, der im Zuständigkeitsbereich des Landratsamts dasselbe oder ein vergleichbares Geschäftsmodell anbietet oder zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses angeboten hat.
Auch der Hinweis der Klägerin auf die Rechtsprechung zum Glücksspielrecht ändert nichts an der Fehlerlosigkeit der Ermessensentscheidung. Fraglich ist, ob die zum Glücksspielrecht und dem von einigen Besonderheiten geprägten Bereich des Sportwettenmarkts (vgl. OVG NW, B. v. 9.6.2016 – 4 B 860/15 – juris Rn. 35) ergangene Rechtsprechung zu Art. 56 AUEV überhaupt auf das streitgegenständliche Verfahren übertragbar ist. Unabhängig davon stellt die von der Klägerin zitierte Entscheidung (OVG NW, B. v. 9.6.2016 – 4 B 860/15 – juris Rn. 25 ff.) ausdrücklich fest, dass generell keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten bestehe, ein föderale Strukturen übergreifendes Schutzkonzept – bezogen auf die Gefahren des Glücksspiels – aufzustellen.
Es ist für das Gericht noch nicht einmal im Ansatz erkennbar, inwieweit ein Verstoß gegen das Unionsrechts durch das Vorgehen gegen die Klägerin vorliegen soll. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es auch unionsrechtskonform, wenn nicht in der gesamten Bundesrepublik Deutschland auf Grundlage eines föderale Strukturen übergreifenden Konzepts das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO gleichzeitig oder zumindest systematisch gegen alle Anbieter eines zum Geschäftsmodell der Klägerin vergleichbaren Modells durchgesetzt wird. Hinzu kommt, dass – anders als im Glücksspielwesen – der Staat selbst nicht als Akteur am Markt auftritt und das streitgegenständliche Geschäftsmodell legal anbietet. Auch rein tatsächlich sind weder gehäufte noch systematische Verstöße anderer Gewerbetreibender, die zuständigkeitsübergreifend nicht konsequent geahndet oder unterbunden werden, dem Gericht bekannt oder werden von der Klägerin vorgetragen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 ff. ZPO.
Rechtsmittelbelehrung:
Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,
Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder
Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München
Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach
einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.
Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf Euro 50.000,00 festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz – GKG – i. V. m. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, Nr. 1.7.2).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes Euro 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
einzulegen.
Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.