Aktenzeichen 6 U 61/18
HWG § 9
Leitsatz
1. Bei Werbemaßnahmen liegt der Marktort grundsätzlich dort, wo die Werbemaßnahme auf den Kunden einwirken soll, selbst wenn der spätere Absatz auf einem anderen Markt stattfinden soll. (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein Verstoß gegen § 9 HWG liegt vor, wenn eine medizinische Beurteilung möglicher Erkrankungen der Augenhintergründe angeboten wird, indem bei einem in Deutschland ansässigen Augenoptiker ein Foto der Augenhintergründe des Kunden gefertigt wird, dieses Foto elektronisch an einen außerhalb Deutschlands tätigen Arzt übermittelt wird und das durch diesen Arzt ermittelte Ergebnis von dem Augenoptiker wieder an den Kunden ausgehändigt wird. (Rn. 36 – 49) (redaktioneller Leitsatz)
3. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für ein Abschlussschreiben entfällt nicht deswegen, weil der Verletzer zuvor im Rahmen eines Vergleichsangebots die Abgabe einer Abschlusserklärung angeboten hat. (Rn. 53) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
4 HKO 1353/16 2017-11-13 Urt LGMUENCHENI LG München I
Tenor
I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 13.11.2017, Az. 4 HKO 1353/16, wird auf die Berufung der Klägerin in Ziffern I. und III. abgeändert.
II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,– €, ersatzweise Ordnungshaft, diese zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, ebenfalls zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die medizinische Beurteilung möglicher Erkrankungen der Augenhintergründe anzubieten, wenn dies wie in dem als Anlage K 4 beigefügten Vertragsentwurf beschrieben dergestalt geschieht, dass bei einem in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Augenoptiker ein Foto der Augenhintergründe des Kunden des Augenoptikers gefertigt wird, dieses Foto elektronisch an einen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland tätigen Arzt übermittelt wird und das durch den außerhalb der Bundesrepublik Deutschland tätigen Arzt ermittelte Ergebnis der Beurteilung der Augenhintergründe von dem Augenoptiker wieder an den Kunden des Augenoptikers ausgehändigt wird.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 532,20 € nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.03.2016 zu bezahlen.
IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
V. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
VI. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 30% und die Beklagte zu 70% zu tragen.
VII. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
VIII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
II.
Die gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere gemäß §§ 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gemäß § 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begründete Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg.
Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist entgegen dem Dafürhalten des Landgerichts gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 3 a/4 Nr. 11 a. F. UWG i.V.m. § 9 HWG begründet. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat demgegenüber nur zum Teil Erfolg.
1. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich – wie das Landgericht zutreffend ausführt – zwar nicht wegen Verstoßes gegen die der Regelung in § 7 Abs. 4 MBO entsprechenden Bestimmungen der Landesberufsordnungen für Ärzte, da diese Bestimmungen nicht auf die im Ausland ansässigen, in das beworbene Geschäftsmodell der Beklagten eingebundenen Ärzte anwendbar sind (vgl. dazu bereits die Ausführungen des Senats mit Urteil vom 08.10.2015, Az. 6 U 1509/15, Anlage K 8, Seite 29 ff.). Der zulässige Unterlassungsantrag ist aber wegen Verstoßes der Beklagten gegen § 9 HWG i.V.m. §§ 3 a/4 Nr. 11 a. F., 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG begründet.
a) Die Parteien sind unstreitig Mitbewerber im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.
b) In der Zeit seit der beanstandeten Bewerbung des Geschäftsmodells der Beklagten ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung vom 10.12.2015 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus aber nicht. Denn die Regelung des seit dem 10.12.2015 geltenden § 3 a UWG entspricht inhaltlich der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG a. F. enthaltenen Regelung, so dass hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen nicht zwischen altem und neuem Recht unterschieden werden muss (vgl. BGH GRUR 2018, 950 Rn. 10 – Namensangabe; BGH GRUR 2016, 957 Rn. 8 – Mehrwertdienstenummer).
c) Auf den streitgegenständlichen Sachverhalt findet gemäß Art. 6 Abs. 1 der Rom-II-Verordnung deutsches Recht Anwendung, da die angegriffene Werbung der in Spanien ansässigen Beklagten unstreitig in Deutschland stattgefunden hat. Bei Werbemaßnahmen liegt der Marktort grundsätzlich dort, wo die Werbemaßnahme auf den Kunden einwirken soll, selbst wenn der spätere Absatz auf einem anderen Markt stattfinden soll (BeckOGK/Poelzig/Windorfer, 1.8.2018, Rom-II-VO Art. 6 Rn. 78). Auch handelt es sich bei einem Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG nicht um einen Fall, in dem die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Werbemaßnahme davon abhängt, ob das beworbene Absatzgeschäft selbst wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist (vgl. zu Art. 40 Abs. 1 EGBG BGH GRUR 2004, 1035, 1036 – RotpreisRevolution; zur Nichtanwendbarkeit dieser Rspr. im Rahmen von Art. 6 Rom-II-VO vgl. auch BeckOGK/Poelzig/Windorfer, 1.8.2018, Rom II-VO Art. 6 Rn. 78; s. a. BGH GRUR 2016, 513 Rn. 14 – Eizellspende), vielmehr knüpft der Unlauterkeitsvorwurf des § 9 HWG an die in Deutschland erfolgte Werbung als solche an (vgl. BGH GRUR 2016, 513 Rn. 14 – Eizellspende). Denn § 9 HWG normiert ein Werbeverbot für Fernbehandlungen als eigenständigen Unrechtstatbestand, mit dem Ziel, den mit einer derartigen Werbung verbundenen gesundheitlichen Gefahren vorzubeugen, indem dieser grundsätzlich bedenklichen Behandlungsform nicht durch deren werbliche Anpreisung Vorschub geleistet werden soll (NomosBR/Zimmermann, HWG, 2012, § 9 Rn. 1; vgl. auch Braun, MedR 2018, 563, 565 – Die Zulässigkeit von ärztlichen Fernbehandlungsleistungen nach der Änderung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä).
d) Die Beklagte hat gegen das in § 9 HWG normierte Verbot der Werbung für Fernbehandlungen verstoßen, weil sie ihr Geschäftsmodell beworben hat, bei welchem eine medizinische Beurteilung möglicher Erkrankungen der Augenhintergründe angeboten wird, indem bei einem in Deutschland ansässigen Augenoptiker ein Foto der Augenhintergründe des Kunden gefertigt wird, dieses Foto elektronisch an einen außerhalb Deutschlands tätigen Arzt übermittelt wird und das durch diesen Arzt ermittelte Ergebnis von dem Augenoptiker wieder an den Kunden ausgehändigt wird.
aa) Die Beklagte ist Adressatin der Regelung des § 9 HWG, so dass eine täterschaftliche Haftung für die von ihr selbst vorgenommene Werbung inmitten steht (anders als bei einem etwaigen Verstoß gegen die Berufsordnungen der Landesärztekammern, die sich ausschließlich an Ärzte richten, so dass nur eine Teilnahme in Betracht käme, vgl. bereits Urteil des Senats vom 08.10.2015, Az.: 6 U 1509/15, Anlage K 8, Seite 27 unten). Das Heilmittelwerbegesetz richtet sich an jeden Werbungstreibenden, d. h. an alle natürlichen oder juristischen Personen, die an der Verbreitung einer als Werbung im Sinne des Gesetzes einzustufenden Aussage beteiligt bzw. hierfür verantwortlich sind (vgl. Nomos-BR/Zimmermann, HWG, 1. Aufl. 2012, § 1 Rn. 13). Eine Einschränkung des Kreises der Normadressaten des in § 9 HWG geregelten Werbeverbots auf diejenigen Personen, die die beworbene Heilbehandlung selbst vornehmen, lässt sich dem Wortlaut des § 9 HWG nicht entnehmen und wäre unter Berücksichtigung des Normzwecks der Regelung, die Allgemeinheit vor den mit einer Fernbehandlung verbundenen Gesundheitsrisiken zu bewahren, auch nicht gerechtfertigt, da anderenfalls Umgehungskonstellationen Tür und Tor geöffnet würden.
bb) Die Beklagte hat unstreitig für ihr streitgegenständliches Geschäftsmodell, wie es im Klageantrag unter Bezugnahme auf den als Anlage K 4 beigefügten Vertragsentwurf beschrieben wird, geworben (vgl. Webseitenausdrucke, Anlagen K 2 und K 3).
cc) Mit der Bewerbung des Geschäftsmodells der Beklagten wird entgegen dem Dafürhalten des Landgerichts unter Verstoß gegen § 9 HWG für eine Fernbehandlung im Sinne dieser Vorschrift geworben.
(1) Die Regelung des § 9 HWG untersagt eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Eine Fernbehandlung im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen, wenn allein aufgrund einer schriftlichen, fernmündlichen, über andere Medien oder Dritte auf Distanz vermittelten Information eine Diagnose gestellt oder ein Behandlungsvorschlag erteilt wird, ohne den Patienten persönlich gesehen bzw. untersucht zu haben (vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 9 HWG Rn. 2; OLG München, GRUR-RR 2012, 435, 436 – Unsere Experten sind für Sie da). Unter das Verbot des § 9 HWG fällt bereits nach dem eindeutigen Wortlaut nicht nur die Werbung für die Behandlung einer Krankheit, sondern auch bereits für deren Erkennung. Abzugrenzen ist der Tatbestand des § 9 HWG demgegenüber von lediglich präventionsbezogener Werbung, die sich also auf eine Beratung zur Verhütung oder Vorbeugung einer Krankheit – im Gegensatz zu deren Erkennung – bezieht (vgl. Spickhoff, a.a.O., § 1 Rn. 27, § 9 Rn. 3). Diagnose und Therapie, die nicht auf eigener Wahrnehmung beruhen, sind, jede für sich, Fernbehandlungen (Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 219. EL April 2018, § 9 HWG Rn. 2).
(2) Vorliegend ergibt sich aus der Werbung der Beklagten für ihr Geschäftsmodell (Anlage K 2), dass die Untersuchung der von einem Augenoptiker angefertigten Bilder durch einen Arzt dazu dienen soll, eine mögliche Erkrankung der Augennetzhaut festzustellen. So wird in dem als Anlage K 2 vorgelegten Webseiten-Auszug insbesondere auf Seite 2 am Ende ausgeführt: „OPT. bietet zu einem sehr günstigen Preis gezielte und fachgerechte Untersuchungen des Augenhintergrunds zum Nachweis einer möglichen Erkrankung der Retina.“ Ziel der beworbenen Untersuchung ist also die Erkennung einer beim Patienten unter Umständen bereits bestehenden Krankheit und nicht lediglich die Vorbeugung einer solchen. Wie der Senat bereits mit Urteil vom 08.10.2015, Az.: 6 U 1509/15, festgestellt hat (vgl. Anlage K 8, Seite 21 ff.), ist dem Geschäftsmodell der Beklagten immanent, dass auch solche Kunden der Beklagten das angebotene Netzhautscreening durchführen lassen werden, bei denen (gegebenenfalls, ohne dass die Kunden dies zuvor erahnen) Auffälligkeiten an der Netzhaut zu erkennen sind, die eine weitere ärztliche Behandlung als dringend notwendig erscheinen lassen. Diese Erkennung einer möglichen Erkrankung der Netzhaut bei den Kunden der Beklagten ist auch gerade das Ziel der Untersuchung, wie sich aus der vorzitierten Werbung der Beklagten ergibt (vgl. Anlage K 2, Seite 2 am Ende).
dd) Die Anwendung des § 9 HWG auf den vorliegenden Fall steht mit der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (Art. 15 Abs. 1 der EU-Grundrechte-Charta) und dem Recht auf Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. I S. 1 GG (Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta) in Einklang. Eine grundrechtskonforme einschränkende Auslegung ist insoweit nicht geboten.
(1) Die Regelung des § 9 HWG bedarf im Streitfall keiner einschränkenden Auslegung im Hinblick auf die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern. Die (konkurrierende) Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Heilmittelwerbegesetz ergibt sich aus Art. 74 Nr. I1 und Nr. 19 GG (Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 219. EL, April 2018, Vorbem. Rn. 11). Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Regulierung ärztlicher Behandlung und ihrer Darstellung nicht vom Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG erfasst, so dass diesen Angehörigen freier Berufe nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten sein kann und den Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes im Bereich der Selbstdarstellung der Ärzte keine eigenständige Bedeutung beigemessen werden darf (vgl. BVerfG NJW 2004, 2660, 2661; BVerfG NJW 2000, 857, 858). Vorliegend sind Normadressaten von § 9 HWG aber nicht die für die Beklagte (im Ausland) tätigen Ärzte, vielmehr richtet sich das Werbeverbot an die Beklagte selbst als in Deutschland werbendes Dienstleistungsunternehmen.
(2) Auch im Hinblick auf die betroffenen Grundrechte der Beklagten (Art. 12 Abs. 1 GG/Art. 15 Abs. 1 der EU-Grundrechte-Charta, Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG/Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta) ist keine einschränkende Auslegung des § 9 HWG dahingehend veranlasst, dass ein Werbeverbot die Unzulässigkeit der beworbenen Behandlung voraussetzen würde (was sich nicht nach den Berufsordnungen der Landesärztekammern in Deutschland beurteilt, sondern nach dem Recht des Landes, in dem die behandelnden Ärzte ansässig sind, vgl. Senat, Urteil vom 08.10.2015, Az.: 6 U 1509/15, Anlage K 8 Seite 29 ff.). Die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes dienen dem Schutz vor konkreten Gesundheitsgefährdungen (Art. 2 Abs. 2 GG/Art. 3 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta), welche dadurch entstehen können, dass der Verkehr durch irreführende oder eindringliche Werbung dazu verleitet wird, sich nutzlosen oder schädlichen Behandlungsmitteln oder -methoden zu bedienen (vgl. Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 219. EL, April 2018, Vorbem. Rn. 2). Das in § 9 HWG normierte Verbot der Werbung mit Fernbehandlungen (vgl. auch die entsprechende Regelung in Art. 90 lit. a) der Richtlinie 2001/83/EG) soll verhindern, dass derartigen grundsätzlich bedenklichen Behandlungsformen, die ohne die persönliche Inaugenscheinnahme und Untersuchung des Patienten erfolgen, durch werbliche Anreize Vorschub geleistet wird (vgl. Nomos-BR/Zimmermann, HWG, 2012, § 9 Rn. 1; vgl. auch Braun, MedR 2018, 563, 565 – Die Zulässigkeit von ärztlichen Fernbehandlungsleistungen nach der Änderung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä). Damit kommt § 9 HWG ein eigener Regelungsgehalt zu, indem er nicht die Fernbehandlung an sich verbietet, sondern die Werbung hierfür (a. A. Spickhoff, MedR 2018, 535, 542 – Rechtsfragen der grenzüberschreitenden Fernbehandlung, der von einer Akzessorietät des Werbeverbots nach § 9 HWG zum standesrechtlichen Fernbehandlungsverbot ausgeht). Ob die tatsächliche Durchführung der Fernbehandlung erlaubt ist, richtet sich demgegenüber nach den hierfür einschlägigen Vorschriften, insbesondere nach ärztlichem Standesrecht (vgl. Nomos-BR/Zimmermann, HWG, 1. Aufl. 2012, § 9 Rn. 1). Der mit dem Verbot der streitgegenständlichen Werbung verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG/Art. 15 Abs. 1 der EU-Grundrechte-Charta) und in die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG/Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta) der Beklagten ist vor diesem Hintergrund im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 GG/Art. 3 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta verfassungsrechtlich gerechtfertigt, weil durch das beworbene Geschäftsmodell der Beklagten die mit einer Fernbehandlung typischerweise verbundenen Gefahren für die Gesundheit der betroffenen Patienten begründet werden. Nachdem insbesondere nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Kunde der Beklagten nach einer Negativdiagnose von einem persönlichen Arztbesuch absieht, besteht die Gefahr, dass Auffälligkeiten, die gegebenenfalls erst bei einem persönlichen Arztbesuch festgestellt worden wären, auf diese Weise unentdeckt bleiben (vgl. bereits Senat, Urteil vom 08.10.2015, Az.: 6 U 1509/15, Anlage K 8 Seite 22). Nach dem Sinn und Zweck des beworbenen Geschäftsmodells soll eine augenärztliche Untersuchung im Wege einer „einfachen Aufnahme, schnell, ohne jedes Risiko und ohne Wartezeiten“ ermöglicht werden (vgl. Ausführungen in Anlage K 2). Die Kunden der Beklagten, die von diesem Angebot Gebrauch machen, werden sich also gerade einen zeitaufwändigeren Arztbesuch ersparen wollen; diese Kunden werden daher naheliegender Weise bei einem Negativergebnis nicht zusätzlich doch noch – und zwar auch nicht vor dem Hintergrund eines salvatorischen Hinweises der Beklagten, wonach die vereinbarte Begutachtung eine persönliche Untersuchung bei einem Facharzt für Augenheilkunde nicht ersetze, vgl. Anlage K 4 unter IV. – einen Augenarzt persönlich aufsuchen. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung sind daher die Interessen der angesprochenen potentiellen Kunden der Beklagten an der Bewahrung vor Gesundheitsgefährdungen (Art. 2 Abs. 2 GG/ Art. 3 Abs. 1 EU-GrundrechteCharta) höher zu gewichten als das Recht der Beklagten auf Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG/Art. 15 Abs. 1 der EU-GrundrechteCharta) bzw. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG/Art. 11 Abs. 1 EUGrundrechte-Charta). Mildere, gleich wirksame Mittel, um den Schutzzweck der Verbotsnorm des § 9 HWG zu erreichen, sind weder ersichtlich, noch vorgetragen. Die Schwere der konkreten Grundrechtsbeeinträchtigung steht dabei auch nicht außer Verhältnis zu dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck, so dass auch eine Verhältnismäßigkeit des Eingriffs im engeren Sinne zu bejahen ist. Denn bei der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut. Vor diesem Hintergrund muss die Berufsausübungsfreiheit dort ihre Grenzen finden, wo ein Geschäftsmodell konkrete Gefahren für die allgemeine Gesundheit befördert.
ee) Vor diesem Hintergrund ist § 9 HWG auch nicht im Hinblick auf die nach Art. 56 AEUV geschützte Dienstleistungsfreiheit einschränkend auszulegen und anzuwenden. Denn das Werbeverbot für Fernbehandlungen ist durch das zwingende Gemeinwohl des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt (vgl. Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV; Streinz/Müller-Graff, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 56 Rn. 107). Dabei ist es nach der Rechtsprechung des EuGH Sache der Mitgliedstaaten, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, insoweit ist den Mitgliedstaaten also ein Wertungsspielraum zuzuerkennen (EuGH GRUR-Int. 2012, 1034 Rn 28 – Susisalo u.a. ./. FIMEA u. a.). Der europäische Gesetzgeber hat im Übrigen mit der Regelung in Art. 90 lit. a) der Richtlinie 2001/83/EG anerkannt, dass ein derartiges Werbeverbot geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist, um das Ziel eines verbesserten Schutzes der allgemeinen Gesundheit zu erreichen. Dass das Fernbehandlungswerbeverbot im Hinblick auf seinen Zweck nicht geeignet, erforderlich und angemessen wäre, behauptet im Übrigen auch die Beklagte nicht.
ff) Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht dadurch, dass – wie dem seitens der Beklagtenvertreterin vorgelegten Auszug aus der mit Wirkung zum 15.06.2018 neu gefassten Musterberufsordnung der deutschen Ärzte sowie den Berufsordnungen von Sachsen (Juli 2018), BadenWürttemberg (2016), Schleswig-Holstein (Mai 2018) und Bremen (September 2018) zu entnehmen ist – Tendenzen bestehen, das Fernbehandlungsverbot zur weitergehenden Ermöglichung von telemedizinischen Maßnahmen in bestimmten Fällen zu lockern. Die neu gefasste Regelung des § 7 Abs. 4 der MBO – die im Übrigen keine gesetzliche Regelung darstellt, sondern erst von den Landesärztekammern in den Landesberufsordnungen umgesetzt werden muss – lautet wie folgt:
„Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.“
Soweit diese Muster-Regelung von den jeweiligen Landesärztekammern übernommen wird, würde dies nicht dazu führen, dass das in § 9 HWG normierte Werbeverbot für Fernbehandlungen – wie die Beklagte geltend macht – obsolet würde. Denn Fernbehandlungen blieben, soweit ein persönlicher Kontakt zwischen Arzt und Patient nicht erfolgt, weiterhin grundsätzlich verboten (vgl. § 7 Abs. 4 S. 1 MBO). Lediglich im Einzelfall kann unter bestimmten Voraussetzungen, wie in § 7 Abs. 4 S. 3 MBO ausgeführt, eine ausschließliche Fernbehandlung zulässig sein (vgl. Braun, MedR 2018, 563, 565 – Die Zulässigkeit von ärztlichen Fernbehandlungsleistungen nach der Änderung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä). Entsprechende Regelungen wurden wie aus Anlagenkonvolut B 5 ersichtlich in die Berufsordnungen der Landesärztekammern Sachsen und Schleswig-Holstein eingeführt, außerdem hat die Landesärztekammer Bremen am 02.10.2018 eine am 03.09.2018 beschlossene, mit § 7 Abs. 4 MBO-Ä gleichlautende Änderung veröffentlicht. Dabei beschränkt sich die Zulässigkeit einer Fernbehandlung im dort vorgesehenen Rahmen auf diese jeweiligen Bundesländer. Ein Geschäftsmodell wie das der Beklagten, das auf eine generelle Durchführung von Fernbehandlungen ohne jeden persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient abstellt, ohne jeweilige Prüfung, ob dies im Einzelfall „ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird“, ließe sich mit § 7 Abs. 4 S. 3 MBO bzw. den Berufsordnungen von Sachsen, Schleswig-Holstein (Anlagenkonvolut B 5) und Bremen allerdings nicht rechtfertigen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Beklagte Teil eines genehmigten Modellprojekts im Sinne von § 7 Abs. 4 S. 2 der Berufsordnung der Landesärztekammer von Baden-Württemberg wäre.
Somit kommt auch insoweit eine einschränkende Auslegung und Anwendung des § 9 HWG vorliegend nicht in Betracht.
e) Die Regelung des § 9 HWG ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln im Sinne von § 3 a UWG/§ 4 Nr. 11 UWG a. F. (vgl. OLG München GRUR-RR 2012, 435, 436 – Unsere Experten sind für Sie da), wobei eine Verletzung der Bestimmung – welche dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dient – geeignet ist, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2012, 647 Rn. 42 – INJECTIO; OLG München, a.a.O.).
f) Die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die Verletzungshandlung indiziert und besteht mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung seitens der Beklagten weiterhin fort.
2. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung mit Schreiben vom 10.12.2015 (Anlage K 9) steht der Klägerin als Aufwendungsersatzanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) dem Grunde nach zu, allerdings lediglich in Höhe eines Betrags von 532,20 €.
a) Voraussetzung für den Anspruch auf Kostenerstattung gemäß §§ 677, 683, 670 BGB ist, dass die Versendung des Abschlussschreibens erforderlich war und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach. Wird eine einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen oder nach Widerspruch bestätigt, so ist das kostenauslösende Abschlussschreiben nur erforderlich und entspricht nur dem mutmaßlichen Willen des Schuldners (§ 677 BGB), wenn der Gläubiger dem Schuldner zuvor eine angemessene Zeit gewährt hat, um die Abschlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können, wobei es im Regelfall geboten und ausreichend ist, wenn der Gläubiger eine Wartefrist von zwei Wochen ab Zustellung des Urteils an den Schuldner, gegebenenfalls unter Beachtung des § 193 BGB, einhält (vgl. BGH GRUR 2017, 1160 Rn. 51 – BretarisGenuair; BGH GRUR 2015, 822 Rn. 21 – Kosten für Abschlussschreiben II). Die Beklagte macht geltend, sie habe der Klägerin im Rahmen von Vergleichsverhandlungen bereits mit Datum vom 19.11.2015 die Abgabe einer entsprechenden Abschlusserklärung angeboten (vgl. Anlage B 3) und einen ähnlichen Vergleichsvorschlag habe die Klägerin der Beklagten mit Datum vom 27.11.2015 gemacht (Anlage B 4). Vor diesem Hintergrund könne das vom 10.12.2015 datierende Abschlussschreiben (Anlage K 9) nicht als Teil einer notwendigen Rechtsverfolgung bewertet werden. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung vom 10.12.2015 steht nicht im Widerspruch zu dem entsprechenden Angebot der Beklagten mit Schreiben vom 19.11.2015 (Anlage B 3), denn dieses Angebot erfolgte für beide Parteien ersichtlich nur im Rahmen des dortigen Vergleichsvorschlags unter den dort genannten weiteren Bedingungen. Eine Einigung konnte insoweit zwischen den Parteien aber offensichtlich nicht – auch nicht auf der Grundlage des klägerischen Gegenangebots mit Datum vom 27.11.2015 (Anlage B 4) – gefunden werden. Vor diesem Hintergrund ist die Versendung des gegenständlichen Abschlussschreibens vom 10.12.2015 (Anlage K 9) als erforderlich anzusehen und entsprach dem mutmaßlichen Willen der Beklagten. Die Klägerin hat dabei der Beklagten auch eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt, mit der Möglichkeit, von sich aus eine Abschlusserklärung abzugeben (vgl. BGH GRUR 2017, 1160 Rn. 53 – BretarisGenuair; BGH GRUR 2015, 822 Rn. 21 – Kosten für Abschlussschreiben II; Retzer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 664). Zwischen der Zustellung des Urteils des Senats vom 08.10.2015 im Verfügungsverfahren (Az. 6 U 1509/15) und der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung vom 10.12.2015 (Anlage K 9) lagen weit mehr als die vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) grundsätzlich als ausreichende Wartefrist angesehene Zeit von zwei Wochen. Der Umstand, dass sich die Parteien zwischenzeitlich in Vergleichsverhandlungen befanden, führt nicht dazu, dass diese zweiwöchige Überlegungsfrist neu zu laufen beginnt. Denn die Beklagte hatte zwischenzeitlich ausreichend Zeit, sich mit den Urteilsgründen zu befassen und grundsätzlich zu überdenken, ob sie zur Abgabe einer Abschlusserklärung bereit ist. Die Klägerin hat nach ihrem Vergleichsangebot vom 27.11.2015 (Anlage B 4) weitere 12 Tage abgewartet, bevor sie die Beklagte zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufgefordert hat. In dieser Zeit war es der Beklagten zumutbar, den Unterlassungsanspruch von sich aus, auch ohne das Zustandekommen einer vergleichsweisen Einigung, endgültig anzuerkennen.
b) Die entstandenen Rechtsanwaltskosten für die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung sind dem Grunde nach erstattungsfähig aus §§ 677, 683, 670 BGB. Darüber hinaus können keine zusätzlichen Kosten für die in dem Schreiben vom 10.12.2015 (Anlage K 9) auch enthaltene Aufforderung zur Abgabe einer weitergehenden Unterlassungserklärung seitens der Klägerin verlangt werden. Dies schon deshalb nicht, weil die Klägerin die Beklagte bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 26.01.2015 (Anlage K 6) wegen des identischen Sachverhalts abgemahnt hatte, so dass eine weitere Abmahnung keine erforderlichen Aufwendungen im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu begründen vermag.
c) Der Höhe nach kann die Klägerin jedoch für die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung lediglich Rechtsanwaltskosten aus einem Gegenstandswert von 25.000,– € verlangen, denn das Abschlussschreiben betraf nur einen Teil des ursprünglichen, mit einem Gegenstandswert von 50.000,- EUR bewerteten Unterlassungsbegehrens (vgl. Urteil des Landgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 13.04.2015, Az. 4 HKO 2613/15, Anlage K 7), nämlich soweit die Beklagte im Rahmen des beworbenen Geschäftsmodells inländische Ärzte einsetzt.
d) Der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr ist als Regelgebühr in durchschnittlichen Rechtssachen grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH GRUR 2015, 822 Rn. 33 ff. – Kosten für Abschlussschreiben II; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 12 Rn. 373 b). Damit steht der Klägerin ein Erstattungsanspruch in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 25.000,– € (= 1.024,40 €) zuzüglich 20,– € Auslagenpauschale (= 1.044,40 €) abzüglich 0,65 Verfahrensgebühr in Höhe von 512,20 €, also im Ergebnis in Höhe von 532,20 € zu.
e) Nachdem die Beklagte die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs ernsthaft und endgültig verweigert hat, hat sich der nach § 257 BGB zunächst bestehende Freistellungsanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, Abs. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH GRUR 2013, 925 Rn. 59 – VOODOO; BGH NJW-RR 2016, 155 Rn. 34 – Kopfhörer-Kennzeichnung).
f) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB.
III.
1. Die Kostenentscheidung in Bezug auf die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Nachdem die Klägerin erstinstanzlich bezüglich der im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlichen Widerklage unterlegen ist (Streitwert der Widerklage: 10.000,- EUR, vgl. Beschluss des Landgerichts vom 13.11.2017, Az. 4 HKO 1353/16, Bl. 125/126 d. A.), sind ihr insoweit die anteiligen Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Kosten des überwiegend erfolgreichen Berufungsverfahrens hat die Beklagte gem. §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu tragen.
2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.
