Arbeitsrecht

Aktenzeichen  12 Ca 816/16

Leitsatz

Die Tätigkeit als Apotheker kann sowohl als selbständige Dienstleistung als auch als Arbeitnehmer in einer von einem anderen, selbständigen Apotheker geführten Apotheke erbracht werden. Für die Abgrenzung von Dienst- und Arbeitsverhältnis kommt es insoweit nicht entscheidend darauf an, ob eine Apotheke nach apothekenrechtlichen Vorschriften durch einen Arbeitnehmer geleitet werden darf. Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Durchführung des Rechtsverhältnisses der Parteien (Arbeitnehmereigenschaft hier bei Abschluss eines “Mietvertrages” über das Führen einer Apotheke aufgrund von Indizien verneint). (Rn. 53) (red. LS Alke Kayser)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
4. Der Streitwert wird auf 31.800,00 € festgesetzt.

Gründe

A. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist eröffnet.
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger begehrt mit seinem Antrag zu Ziff. 2 eben die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Damit handelt es sich um einen sog. „sic-non“-Fall. Ein solcher liegt unabhängig von dem geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund stets dann vor, wenn der Kläger das Bestehen bzw. Fortbestehen eines „Arbeitsverhältnisses“ geltend macht (vgl. ErfK/Koch § 2 ArbGG Rn. 40). Ein Streitgegenstand der Klage ist damit die Einordnung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis. Der Klageerfolg hängt folglich auch von Tatsachen ab, die zugleich für die Bestimmung des Rechtswegs entscheidend sind. Wegen dieser Doppelrelevanz sind die Gerichte für Arbeitssachen zur Entscheidung über Anträge, wie sie der Kläger gestellt hat, zuständig (hierzu BAG 17.01.2001 – 5 AZB 18/00 – NZA 2001, 341).
Nichts anderes gilt für den Anspruch auf Erteilung von Abrechnungen und Meldung der Lohnsteuer an das Finanzamt, welche als spezifisch arbeitsrechtliche Nebenpflichten des Arbeitgebers ebenfalls ein Arbeitsverhältnis voraussetzen.
Die bloße Rechtsbehauptung des Klägers, er sei Arbeitnehmer, reicht daher zur Begründung der arbeitsrechtlichen Zuständigkeit aus. Ist sein Vortrag nicht schlüssig oder erweislich, ist die Klage nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abzuweisen (ErfK/Koch § 2 ArbGG Rn. 39 m.w.N.).
Das Arbeitsgericht Nürnberg ist gemäß § 48 Abs. 1a ArbGG örtlich zuständig, da der Kläger seine Tätigkeit zuletzt gewöhnlich in Nürnberg ausgeübt hat.
B. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers zu bejahen. Aus den Einlassungen der Parteien im vorliegenden Verfahren ist evident, dass zwischen ihnen weiterhin Streit über die Qualifikation des zwischen ihnen bestehenden oder ehemals bestehenden Rechtsverhältnisses besteht. Auch haben die Parteien im Kammertermin beiderseits darauf hingewiesen, dass weiterhin Unklarheit bestehe über die steuerliche Behandlung von Einkommen, welches der Kläger im Zusammenhang mit dem Betrieb der Apotheken erzielt habe. Diese hänge nicht zuletzt von der Qualifikation des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis ab. Hieraus ergibt sich das rechtliche Interesse des Klägers an einer gerichtlichen Klärung dieser Frage.
C. Das Verfahren war auch nicht, wie von der Beklagten angeregt, bis zu einer Entscheidung im zwischen den Parteien geführten Prozess vor dem LG Leipzig – 3 O 609/16 – auszusetzen. Dort geht es um die Auslegung des Vergleichs vom 18.7.2013 und die Frage, ob der Kläger bestimmte Äußerungen tätigen darf oder nicht. Streitgegenstand ist dort also ein Unterlassungsanspruch aus der Vergleichsvereinbarung, nicht ein eventuelles Arbeitsverhältnis der Parteien. Auf den rechtskräftigen Beschluss des ArbG Nürnberg vom 17.12.2015 im Verfahren 12 Ca 6514/15 zwischen den Parteien wird verwiesen.
D. Die Klage ist unbegründet. Die Darlegungen des Klägers lassen nach Überzeugung der Kammer nicht den Schluss zu, er wäre Arbeitnehmer der Beklagten gewesen.
I. Allerdings steht der Klage keine Verwirkung der klägerischen Ansprüche entgegen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer folgt, kann sich ein Beschäftigter gegenüber seinem Vertragspartner nicht darauf berufen, zu ihm in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, wenn er sich hierbei unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich verhält. Wer durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen und das Vertrauen im Rechtsverkehr untergraben, wenn es erlaubt wäre, sich nach Belieben mit seinen früheren Erklärungen und seinem früheren Verhalten derart in Widerspruch zu setzen. Das Verbot des Selbstwiderspruchs hindert Vertragsparteien auch daran, sich auf die Unwirksamkeit eines Vertrags zu berufen, den sie viele Jahre lang als rechtswirksam angesehen und beiderseits erfüllt haben. Insbesondere ist das Vertrauen eines Vertragspartners auf eine bestimmte Rechtslage schutzwürdig, wenn er von dem anderen Teil in diesem Glauben bestärkt worden ist (BAG 4.12.2002 – 5 AZR 556/01 – BAGE 104, 86).
Nicht jedes widersprüchliche Verhalten ist jedoch auch rechtsmissbräuchlich. Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Die Parteien dürfen ihre Rechtsansichten im Rechtsstreit ändern. Jeder Partei steht es in der Regel frei, sich auf die Nichtigkeit der von ihr abgegebenen Erklärung zu berufen oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG 4.12.2002 – 5 AZR 556/01 BAGE 104, 86).
Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Dass die Parteien, solange das Rechtsverhältnis zwischen ihnen durchgeführt wurde, die Qualifikation auch nur erörtert hätten, ist nicht vorgetragen. Seither streiten sie darüber. Der Vergleich vom 18.7.2013 enthält dazu ausdrücklich keine Festlegung. Wie daraus für die Beklagte schutzwürdiges Vertrauen erwachsen sollte, erschließt sich der Kammer nicht.
II. Dabei sprechen aus Sicht der Kammer erhebliche Indizien dafür, dass Gegenstand der Vereinbarungen zwischen den Parteien eine Dienstleistung des Klägers war.
Anhaltspunkte hierfür sind insbesondere die Rechnungen für Beratungsleistungen aus den Jahren 2002 und 2003. Unstreitig war der Kläger in dieser Zeit in verschiedenen Apotheken tätig und hat hierfür der Beklagten stundenbezogene Honorare in Rechnung gestellt, welche diese bezahlt hat. Soweit es sich insoweit – wie die Beklagte behauptet -um Rechtsverhältnisse allein zwischen dem Kläger und den betreffenden Apothekern gehandelt hätte, erschließt sich nicht, weshalb sie diese Honorare gezahlt hat – selbst wenn sie die Rechnungen an die Apotheker „weitergeleitet“ hätte. Eine bloße „Vermittlung“ wie von ihr behauptet lag offensichtlich nicht vor.
Die von der Beklagten vorgelegten Mietverträge stehen der Annahme einer Dienstleistung des Klägers an die Beklagte nicht entgegen. Danach wurden die Räumlichkeiten gerade zum Betrieb einer Apotheke vermietet (§ 1 Abs. 1 der Verträge vom 8.7.2003 und vom 23.1.2008 (Anlagen B13 und B2). Vor allem kann die von der Beklagten behauptete Kombination von Mietverträgen und Beratungsleistungen der Beklagten und anderer Unternehmen gegenüber dem Kläger nicht erklären, weshalb sie bei vereinbarten Mieten um die 10.000 € dem Kläger bei angeblich festgestellten wirtschaftlichen Schwierigkeiten „Zuschüsse“ in fünf- oder sechsstelliger Höhe gewährte, statt sich tunlichst nach einem solventen neuen Mieter umzusehen. Allein eine Betriebspflicht aufgrund ihres eigenen Mietvertrags mit dem Hauptvermieter vermag solche enormen Investitionen in einzelne Apotheken bei auf der Hand liegendem großem Verlustrisiko nicht schlüssig zu erklären.
Gegen die von der Beklagten behauptete Vertragsgestaltung und für eine Dienstleistung des Klägers sprechen zudem der offenbar ungehinderte Zugriff der Beklagten auf die Umsatzzahlen des Klägers (Anlage K 33), die im Weisungston formulierte „Einladung“ zur Erfa-Tagung in … (Anlage K 37: „den sie bitte ausgefüllt bis zum 04.03.04 zurückfaxen“ und „obligatorische gemeinsame Abendveranstaltung“); ebenso die Weisung, Mitarbeiter zum E-Learning anzumelden (Anlagen K 40 und K 41). Auch die Bitte um Erstellung von Fotos einschließlich Vorgaben dazu, in welchem Format diese herzustellen seien (Anlage K 42), passt weder zu einem Mietvertrag noch zu Beratungsleistungen seitens der Beklagten.
III. Mit seiner Klage konnte der Kläger aber nur Erfolg haben, wenn zwischen den Parteien nicht nur ein Dienstverhältnis, sondern gerade ein Arbe/tsverhältnis festzustellen gewesen wäre. Hierfür vermag die Kammer jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte zu erkennen. Hierfür können die Behauptungen des Klägers als zutreffend unterstellt werden.
1. (Selbständiges) Dienstverhältnis und Arbeitsverhältnis unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet, wobei eine wirtschaftliche Abhängigkeit weder erforderlich noch ausreichend ist. Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06 – NZA 2008, 878).
Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist. Dabei hängt der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien lassen sich nicht aufstellen. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses (freien Mitarbeiterverhältnisses) erbracht werden. Umgekehrt gibt es Tätigkeiten, die regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden können (BAG 12.9.1996 – 5 AZR 104/95 – BAGE 84, 124).
2. Die Tätigkeit als Apotheker kann zweifellos als selbständige Dienstleistung erbracht werden, hiervon geht das Apothekengesetz als Regelfall aus. Dies schließt indes nicht aus, Apotheker auch als Arbeitnehmer in einer von einem anderen, selbständigen Apotheker geführten Apotheke zu beschäftigen. Ob eine Apotheke zum damaligen Zeitpunkt oder heute nach apothekenrechtlichen Vorschriften durch einen Arbeitnehmer geleitet werden darf, spielt dabei nicht die entscheidende Rolle. Maßgeblich ist vor allem die tatsächliche Durchführung des Rechtsverhältnisses der Parteien. Ob die Beklagte mit ihrem Geschäftsmodell möglicherweise gegen apothekenrechtliche Vorschriften verstieß oder verstößt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
a) Indiz für die Selbständigkeit des Klägers ist dabei die diesem erteilte Betriebserlaubnis. Dass er diese mit Hilfe der Beklagten erlangt hat, steht dem grundsätzlich nicht entgegen. Jedenfalls ist der zuständige Pharmazierat aufgrund eigener Prüfung offenbar zu dem Schluss gekommen, dass der Kläger die Voraussetzungen für einen selbständigen Betrieb der Apotheke erfülle.
Unstreitig hat der Kläger die Apotheken auch geleitet, selbst Personal eingestellt und die Arbeitsverträge unterschrieben. Dass die Beklagte konkrete Vorgaben zum einzu stellenden Personal oder zum Budget gemacht hätte, behauptet auch der Kläger nicht. Allein die Tatsache, dass der Geschäftsführer der Beklagten beim ersten Vorstellungsgespräch eines Bewerbers dabei war, lässt noch nicht auf eine wie auch immer geartete Weisungsbindung schließen.
Auch die aus den jedenfalls zuletzt nicht mehr von der …, sondern von einem vom Kläger unstreitig selbst gewählten Steuerberater erklärten Entnahmen sprechen für eine selbständige Tätigkeit. Der klägerische Vortrag, er habe sich nie um die steuerlichen Fragen kümmern müssen und könne deshalb insoweit nichts zur Aufklärung beitragen, ist insoweit unbehelflich. Ihn trifft die Darlegungslast für die von ihm behauptete Arbeitnehmereigenschaft.
b) Der Kläger trägt auch keine Indizien vor, die darauf schließen ließen, er sei – wie er behauptet – in eine Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen.
Dass die Beklagte – so die Behauptung des Klägers – den Einkauf für den Kläger organisierte, widerlegt nicht ihren Vortrag, dies sei im Rahmen einer Einkaufsgemeinschaft geschehen. Auch dass der Kläger wie von ihm behauptet nur über 20% der Ein-und Verkaufspreise bestimmen konnte, spricht nicht für eine persönliche Abhängigkeit, sondern allenfalls für eine vertragliche Bindung der Apotheke gegenüber der Beklagten.
Dasselbe gilt für die behauptete Weisung hinsichtlich der Umbenennung der Apotheken. Wenn die vom Kläger geleiteten Apotheken Teil eines Apothekenverbunds gewesen sind, entspricht die Vorgabe eines bestimmten Designs den geschäftlichen Gepflogenheiten – vergleichbar etwa einem Franchise-System. Auch Franchisenehmer sind aber nur im Falle ihrer persönlichen Abhängigkeit als Arbeitnehmer einzustufen (BAG 16.7.1997 – 5 AZB 29/96 – BAGE 86, 178).
Die vom Kläger behauptete Verpflichtung, mit der Beklagten verbundene Unternehmen mit Dienstleistungen zu beauftragen, vermag die Kammer nicht zu überzeugen, schon weil völlig offen bleibt, wie diese Verpflichtung sanktioniert gewesen sein sollte. Dass der Kläger sich auf diese Unternehmen eingelassen und das ihm von der Beklagten nach seinen Angaben vorgegebene System mitgemacht hat, lässt für sich allein noch nicht den Rückschluss zu, er sei insoweit vertraglich gegenüber der Beklagten gebunden gewesen. In der Tat belegt die – freilich nach Beginn des Konflikts mit der Beklagten erfolgte – Kündigung des Vertrags mit der …, dass eine solche Kündigung möglich war.
Dass die … nach der Kündigung weitere Steuererklärungen für den Kläger eingereicht hat, lässt sich damit nicht in Einklang bringen. Es handelt sich dann aber um ein vertragswidriges Verhalten der … Inwiefern dies Rückschlüsse auf eine Weisungsbindung im Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter bedingen sollte, erschließt sich der Kammer nicht. Auch die vom Kläger vorgelegten personellen Verflechtungen der Unternehmen der “…” führen nicht dazu, dass diese Unternehmen (arbeits-)rechtlich als Einheit zu sehen wären. Einen Gemeinschaftsbetrieb behauptet der Kläger nicht.
Was die behaupteten Weisungen der Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers ihm gegenüber hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit seiner Arbeitsleistung (§ 106 GewO) angeht, so bleibt der klägerische Vortrag pauschal. Er behauptet eine Weisungsbindung, ohne konkret vorzutragen, wann ihm konkret welche Weisung erteilt worden sei. Auch behauptet er nicht, dass ihm etwa Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit vorgegeben gewesen wären.
Zum Thema Urlaub (nach seinen Angaben 35 Tage pro Jahr) trägt der Kläger nur vor, er habe diesen vorab der Beklagten mitgeteilt. Dass er eine Genehmigung der Beklagten gebraucht hätte – wie dies für einen Arbeitnehmer jeweils erforderlich wäre – behauptet er nicht.
c) Anweisungen, Fotos der Apotheke zu machen oder an Fortbildungen teilzunehmen bzw. Mitarbeiter hierzu anzumelden, lassen für sich genommen keinen Rückschluss auf ein Arbeitsverhältnis zu (LAG Köln 20.4.2015 – 2 Sa 998/14 – LAGE § 84 HGB Nr. 1).
Auch soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe die Einrichtung der Apotheke übernommen, ergibt sich daraus nicht seine Arbeitnehmereigenschaft. Zum einen kann eine solche Überlassung auch im Rahmen eines Mietverhältnisses erfolgen, zum anderen begründet die Nutzung fremder Betriebsmittel kein Arbeitsverhältnis (BAG 19.1.2000 – 5 AZR 644/98 – BAGE 93, 218).
In der Gesamtschau ist für die Kammer daher allenfalls eine wirtschaftliche, nicht aber eine persönliche Abhängigkeit des Klägers erkennbar. Ob der Kläger insofern als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen wäre, kann dahinstehen. Ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestand demnach jedenfalls nicht.
IV. Damit war nicht nur der Feststellungsantrag als unbegründet abzuweisen, sondern auch der Leistungsantrag auf Erteilung von Abrechnungen (§ 108 GewO) und Meldung der Lohnsteuer an das Finanzamt (§ 39b EStG), weil diese Ansprüche als vertragliche Nebenansprüche gemäß § 241 BGB ebenfalls ein Arbeitsverhältnis voraussetzen würden.
E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.
F. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Streitwert wird gemäß § 3 ZPO für die Statusklage mit einem Vierteljahresbezug des Klägers gemäß dem Vergleich der Parteien vom 18.7.2013 (vgl. Künzl in: Ostrowicz/Künzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl. Rn. 393) und in Anlehnung an die Wertung des § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG und den Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit mit 5% des entsprechenden dreifachen Jahresverdienstes des Klägers festgesetzt.
G. Es ist kein Grund gegeben, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen. Der Kläger kann nach Maßgabe folgender RechtsmittelbelehrungBerufung einlegen.