Arbeitsrecht

Aktenzeichen  L 7 R 377/15

Leitsatz

1. Einmannunternehmensberater mit speziellem Fachwissen sind dann nicht selbstständig, wenn sie im Dreiecksverhältnis tätig sind und lediglich die Funktion eines vergleichbaren leitenden Angestellten ausüben. (amtlicher Leitsatz)
Zwingende Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes können nicht dadurch vermieden werden, dass die Vertragspartner einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen.  (redaktioneller Leitsatz)
Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 12. Februar 2015 aufgehoben und die Klage gegen den Bescheid vom 29. September 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2010 in Form des Änderungsbescheides vom 18. März 2010 abgewiesen.
II.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III.
Die Revision wird nicht zugelassen.
IV.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Berufung ist begründet.
Das Urteil des Sozialgerichts München ist aufzuheben und auf die Berufung der Beklagten die Klage gegen den Bescheid vom 29.09.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.01.2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 18.03.2010 abzuweisen, da die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit für die Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und nicht als Selbstständige ausgeübt hat. In der Zeit vom 01.08.2008 bis 31.12.2011 unterlag die Beigeladene zu 1) der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.
Streitgegenstand waren zunächst die genannten Bescheide, in denen die Beklagte die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin für die Zeit vom 01.08.2008 bis 31.12.2011 als – abhängige – Beschäftigung eingestuft und die Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung, der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt hatte. Infolge des im Erörterungstermin von der Beklagten abgegebenen und von der Klägerin angenommenen Teilanerkenntnisses gemäß § 101 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist zuletzt Streitgegenstand nur noch die Versicherungspflicht in der Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.
Ein Verfahrenshindernis im Hinblick auf die von der Beklagten beantragten Beiladung (vgl. dazu BSG Urteil vom 12.11.2015, B 14 AS 50/14 R Rz. 11) der Auftraggeberin der Klägerin, der Firma X, besteht nicht. Die Beziehung der Beigeladenen zu 1) zur Auftraggeberin der Klägerin stellt einen anderen Streitgegenstand dar, der hier nicht relevant ist (vgl. LSG BW Urteil vom 17.11.2015, L 11 R 1901/14, Rz. 35 ff), gerade auch dann, wenn eine Arbeitnehmerüberlassung mit entsprechender Erlaubnis – wie sie hier die Kläger hat – im Raum steht (vgl. LSG BW Urteil vom 09.04.2014, L 5 R 2000/13, Rz. 69).
Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 54 Abs. 1
S. 1 Alt. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1, § 56 SGG). Denn über die Aufhebung des angefochtenen Bescheides hinaus begehrt die Klägerin die Feststellung des Nichtbestehens der Versicherungspflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl. BayLSG Urteil vom 16.07.2015, L 7 R 181/15 Rz. 32).
Unter Wertung sämtlicher Merkmale, die einerseits für eine abhängige Beschäftigung – wie sie die Beklagte im streitgegenständlichen Bescheid und Widerspruchsbescheid dargelegt und gewürdigt hat – und andererseits für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene zu 1) die einzelnen Aufträge für die Klägerin nicht als Selbstständige durchgeführt hat. Es besteht im Hinblick auf die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin Versicherungspflicht in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III für gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen.
Prüfungsmaßstab hierfür ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung „die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ (§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV).
Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.
Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben.
Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt.
Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR 30/04 R, Urteil vom 29.08.2012 – B 12 KR 25/10 R, Urteil vom 29.08.2012 – B 12 R 14/10 R; Urteil vom 30.04.2013 – B 12 KR 19/11 R).
Für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung des bestehenden Rechtsverhältnisses ist jedoch weder die von den Beteiligten gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich. Die Frage, ob eine Beschäftigung oder eine Selbstständigkeit vorliegt, steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung schließt es aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien und deren Vereinbarung zu entscheiden. Vielmehr sind die relevanten Merkmale zu gewichten.
Diesen Grundsätzen folgend ist Ausgangspunkt zunächst, dass zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) als Vereinbarung allein der Dienstleistungsrahmenvertrag bestand und über die Einzelprojekte keine schriftlichen Verträge mehr abgeschlossen wurden.
Ziel des Dienstleistungsrahmenvertrags zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) war es, dass die Beigeladene zu 1) als selbstständige Unternehmensberaterin die von der Klägerin benötigten Spezialkenntnisse in deren Auftragsverhältnis zur Endkundin X. einbringt.
Dies ist nicht durch bloße Vermittlung der Beigeladenen zu 1) durch die Klägerin an X. geschehen. Denn die Klägerin ist nach den hier relevanten Vertragsgestaltungen nicht als bloße Vermittlerin gegen eine Vermittlungsgebühr – sei es als Vermittlerin der Beigeladenen zu 1) als selbstständiges Unternehmen an X. oder als Vermittlerin der Beigeladenen zu 1) als Arbeitnehmerin bei X. gemäß § 296 SGB III – aufgetreten, hat also nicht durch Vermittlung lediglich die Beigeladene zu 1) und X. zusammengebracht, die dann die Einzelprojekte ohne weiteren Bezug zur Klägerin abgewickelt hätten. Vielmehr sollte allein die Klägerin vertraglich an X. gebunden sein über den zwischen ihr und X. abgeschlossenen „Dienstleistungsvertrag“. Vertragliche Beziehungen zwischen der Beigeladenen zu 1) und X. sollten gerade nicht bestehen.
Damit kommt es darauf an, ob die Beigeladene zu 1) bei der Klägerin nach der Vertragsgestaltung entweder dergestalt abhängig beschäftigt war, dass sie ihre Leistung für die Klägerin im Rahmen einer vorgegebenen fremden Betriebsorganisation – sei es die Betriebsorganisation der Klägerin oder von X. – erbrachte und einem Weisungsrecht der Klägerin – eventuell ausgeübt durch X. im Rahmen der vertraglichen Gestaltung mit der Klägerin als Erfüllungsgehilfin der Klägerin – unterlag und letztlich von der Klägerin an X. als Arbeitnehmerin überlassen wurde oder die Beigeladene zu 1) als selbstständige Subunternehmerin Vertragspflichten der Klägerin gegenüber X. erfüllte.
Aufgrund der Vertragsgestaltung und tatsächlichen Ausgestaltung der Vertragsbeziehung ist auszuschließen, dass die Beigeladene zu 1) von der Klägerin zur Erfüllung von Verpflichtungen gegenüber X. aus einem Dienst- oder Werkvertrag eingesetzt worden ist. Die Klägerin hat keinerlei Handlungen organisiert, die zur Durchführung von Projekten für X. erforderlich waren. Vielmehr ist die gesamte Organisation ausschließlich im Verhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1) und X. erfolgt, zwischen denen allerdings keine eigenen, insbesondere keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestanden. Vielmehr stellte die Beigeladene zu 1) ihre Arbeitskraft X. im Rahmen einer zulässigen Arbeitnehmerüberlassung durch die Klägerin zur Verfügung.
Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (vgl. hierzu und zum Folgenden BAG, Urteil v. 18.1.2012, 7 AZR 723/10, ; Urteil v. 10.10.2007, 7 AZR 487/06, juris; Urteil v. 6.8.2003, 7 AZR 180/03, ; Urteil v. 25.10.2000, z AZR 487/99, ; BSG, Urteil v. 24.4.2003, B 10 LW 8/02 R, SozR 4-5860 § 12 Nr. 1; Senat, Beschluss v. 19.12.2012, L 8 R 289/12 B ER; Beschluss v. 21.7.2011, L 8 R 280/11 B ER; juris). Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz unterfällt dem AÜG. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet.
Von einer Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst.
Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp.
Nach diesen Grundsätzen ist vor allem entsprechend der Einlassung der Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass sich die Vertragspflichten der Klägerin gegenüber X. tatsächlich in Vermittlung und Überlassung eines Sachkundigen, hier der Beigeladenen zu 1), erschöpfte. X. arbeitete nach der Vermittlung der Beigeladenen zu 1) durch die Klägerin mit der Beigeladenen zu 1) auf der Grundlage des zwischen der Klägerin und X. abgeschlossenen Dienstleistungsrahmenvertrages zusammen, ohne dass die Klägerin anschließend sich inhaltlich in die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) einbrachte oder weitere Kräfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten im Auftrag der Klägerin bei X. tätig wurden, geschweige denn, dass die Klägerin auf die den Dienstleistungsrahmenvertrag erst durch die Zusammenarbeit von X. und der Beigeladene zu 1) konkretisierenden Einzelprojekte Einfluss nahm.
Der zwischen der Klägerin und X. geschlossene Dienstleistungsrahmenvertrag regelt für sich genommen noch keine Verpflichtungen der Klägerin gegenüber X. Vielmehr sollen seinem Wortlaut nach diese Verpflichtungen erst auf der Grundlage von Einzelprojektaufträgen konkretisiert werden. Die auf der Grundlage dieses Rahmenvertrages von X. an die Klägerin ergangene Einzelaufträge wurden ausschließlich mit der Beigeladenen zu 1) abgewickelt. Eine Abnahme der Aktivitäten des Beigeladenen zu 1) erfolgte ausschließlich über X., ohne dass die Klägerin hierin irgendwie inhaltlich eingeschaltet worden wäre. Die Klägerin erstellte lediglich auf der Grundlage der von der Beigeladenen zu 1) aufgestellten Leistungsnachweise eine Rechnung an X., die X. nach dem Dienstleistungsrahmenvertrag zwischen der Klägerin und X. innerhalb von 30 Tagen begleichen musste. Anschließend bezahlte die Klägerin die Beigeladenen zu 1) für deren Tätigkeit bei X. auf der Grundlage der Rechnung der Beigeladenen zu 1) an die Klägerin. Die tatsächliche Vertragsumsetzung zeigt, dass die Klägerin im Leistungsgeschehen gegenüber X. keinerlei Aufgaben wahrgenommen hat, die über eine Vermittlung der Beigeladenen zu 1) hinausgegangen sind.
Der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) ist im Wesentlichen identisch ausgestaltet. Die Beigeladene zu 1) bringt ihr Fachwissen für die Klägerin bei X. als selbstständiges Unternehmen ein. Hierbei handelt es sich um einen typischen Fall eines Dreiecksverhältnisses. Soweit die Klägerin hier die Rechtsprechung zu Dreiecksverhältnissen und der Abgrenzbarkeit von Teilleistungen mittels Werkverträgen anführt, die durch Subunternehmer erfüllt werden können, geht dies ins Leere. Hier handelt es sich gerade um keine Projekte, deren Erfolg durch Herstellung eines Werkes messbar wäre, sondern um eine Dienstleitung, wie sie den Kernbereich von Unternehmensberatungen darstellen. Das Zurverfügungstellen von Fachwissen auf hohem Niveau – wie es hier bei der Koordination von Projekten im Mobilfunkbereich erfolgt ist – kann zwar nicht unbedingt in den üblichen Kategorien einer als Werkvertrag abgrenzbaren Teilleistung gemessen werden. Dies gilt auch dann, wenn die Abrechnung – wie hier ab Mitte 2009 geschehen – mittels „Stückzahlen“ erfolgt. Die Beigeladenen zu 1) hat dargelegt, dass ihre Tätigkeit vor allem in der Überwachung des Fortschritts von ca 3000 Einzelprojekten lag. Tatsächlich hatte sie damit die Funktion einer Controllerin inne, die für X. lediglich den Fortschritt der Projekte überwachte, aber letztlich keinen entscheidenden Einfluss auf die einzelnen Projekte selbst hatte. Die Beigeladene zu 1) konnte lediglich den Anstoß zur Behebung eventueller Probleme geben, die dann von den an den Projekten beteiligten Dritten mit den bei X. zuständigen und mit den entsprechenden Finanzen ausgestatteten Abteilungen behoben werden mussten. Zutreffend hat die Beklagte diese Tätigkeit als Überwachungstätigkeit auf hohem Niveau eingeschätzt, wie sie regelmäßig innerhalb eines Betriebes von leitenden Angestellten wahrgenommen werden.
Dabei kommt der besonderen Qualität der Tätigkeit als solcher keine Indizfunktion im Sinne einer Selbstständigkeit zu (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R Rz. 31). Allein der Umstand, dass die Tätigkeit mit größeren Möglichkeiten eigenverantwortlicher Gestaltung bei der Umsetzung versehen wird, spricht noch nicht gegen Beschäftigung. Insoweit vertritt das BSG in ständiger Rechtsprechung, dass allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse selbst eines „leitenden Angestellten“ diesen nicht schon zum Selbstständigen machen, solange er in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt (vgl. z. B. BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 17, RdNr. 23 m. w. N.). Eigenverantwortlichkeit und inhaltliche Freiheiten bei der Aufgabenerfüllung sind erst dann ein aussagekräftiges Indiz für Selbstständigkeit, wenn sie nicht mehr innerhalb des Rahmens dienender Teilhabe am Arbeitsprozess zu verorten sind und insbesondere eigennützig durch den Auftragnehmer zur Steigerung seiner Verdienstchancen eingesetzt werden können (vgl. BSG Urteil vom 31.3.2015 – B 12 KR 17/13 R – Juris RdNr. 20). Solches wird typischerweise eher anzunehmen sein, wenn es sich um höherwertige Tätigkeiten handelt (vgl. bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 – B 12 R 17/09 R – Juris RdNr. 16 m. w. N.; BAGE 88, 327, 335 = ) und die Honorierung des Auftragnehmers vom Arbeitsergebnis und -erfolg abhängig ist, nicht dagegen in gleicher Weise, wenn sich die Vergütung vornehmlich nach dem zeitlichen Umfang des geleisteten Arbeitsaufwandes richtet (vgl. bereits BSG SozR 2200 § 165 Nr. 32 S 40; BSG SozR 2200 § 165 Nr. 51 S 73 f; andererseits für Beschäftigung trotz erfolgsabhängiger Vergütung z. B. BSG SozR 2200 § 165 Nr. 63 S 87 f; BSG SozR Nr. 10 zu § 2 AVG Aa 14).
Die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse ergibt, dass die Beigeladene zu 1) in den Betrieb von X. eingliedert und dort den Weisungen durch die maßglichen Projektverantwortlichen bei X. unterworfen war. Die Beigeladene zu 1) ist in Wahrnehmung ihrer Aufgaben für X. nach deren Weisungen und eingegliedert in ihre betriebliche Organisation tätig geworden.
Die Eingliederung in den Betrieb von X. ergibt sich schon daraus, dass die Beigeladene zu 1) bei X. einen eigenen Arbeitsplatz zur Verfügung hatte, nur dort über die notwendige Software verfügen konnte und die für ihre Tätigkeit notwendigen Ansprechpartner aus den betroffenen Abteilungen von X. dort erreichbar waren. Auch die Beigeladene zu 1) hatte einen für sie zuständigen Abteilungsleiter bei X. Faktisch war die Beigeladene zu 1) bei ihrer Tätigkeit wie eine vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin in den Räumen von X. anwesend und für X. verfügbar.
Dabei unterlag die Beigeladene zu 1) auch einem Weisungsrecht. Das Weisungsrecht stand zunächst der Klägerin zu, die der Beigeladenen zu 1) generell vorgab, die vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber X. zu erfüllen, indem sie für X. nach den noch von X. im Einzelfall zu machenden Vorgaben tätig werden sollte. Bei X. unterlag die Beigeladene zu 1) – auch wenn sie die Einzelprojekte im Wesentlichen ohne weitere konkrete Vorgaben betreute dem – verfeinerten – Weisungsrecht durch X. Insoweit vermittelt sich die Fremdbestimmtheit der Arbeit über eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess innerhalb einer fremden Arbeitsorganisation im Rahmen eines – ggf. verfeinerten – Weisungsrechts, (zu diesem Topos vgl. z. B. BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 15 RdNr. 30; BSG SozR 4-2700 § 2 Nr. 1 RdNr. 20; BSG Urteil vom 12.2.2004 – B 12 KR 26/02 R – Die Beiträge Beilage 2004, 154 = USK 2004-25).
In inhaltlicher Hinsicht war festgelegt, dass die Beigeladene zu 1) im Auftrag der Klägerin nach außen als Mitarbeiterin von X. zu repräsentieren, den Projektfortschritt und dabei auftretende Probleme festzustellen und an die verantwortlichen Mitarbeiter von X. zu berichten hatte. Es waren Protokolle zu erstellen, die teilweise von der Beigeladenen zu 1), teilweise von Dritten erstellt worden sind und in der Datenbank von X. abgelegt werden mussten. Insgesamt ergibt sich damit das Bild einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe der Beigeladenen zu 1) an der Entwicklung der Mobilfunkversorgung durch X. und eine umfassende Einbindung in die Betriebsabläufe von X. Das gilt gleichermaßen für die weiteren in dieser Projektphase notwendigen Aufgaben wie die Koordination von Besprechungen, das Erstellen von Dokumentationen und ggf. Budgetverfolgungen.
Maßgebliche für eine selbstständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) sprechende Gesichtspunkte liegen nicht vor.
In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Vertragsklauseln, die darauf gerichtet sind, an den Arbeitnehmer- bzw. Beschäftigtenstatus anknüpfende arbeits-, steuer- und sozialrechtliche Regelungen abzubedingen bzw. zu vermeiden (z. B. Nichtgewährung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaub bzw. Urlaubsgeld; Verpflichtung, Einnahmen selbst zu versteuern; Obliegenheit, für mehrere Auftraggeber tätig zu werden oder für eine Sozial- und Krankenversicherung selbst zu sorgen), auch wenn sie in der Praxis tatsächlich umgesetzt werden, ausschließlich Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien, Beschäftigung auszuschließen, zulassen (vgl. nämlich § 32 SGB I). Darüber hinaus kommt solchen Vertragsklauseln bei der im Rahmen des § 7 Abs. 1 SGB IV vorzunehmenden Gesamtabwägung keine eigenständige Bedeutung zu (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R Rz. 28). Vielmehr setzen diese Regelungen – insbesondere der Ausschluss ansonsten zwingender arbeits- und sozialrechtlicher Rechte und Pflichten – bereits das Fehlen des Status als Arbeitnehmer bzw. Beschäftigter voraus, für den in erster Linie Weisungsgebundenheit und – jedenfalls für das Sozialrecht – das Fehlen von gewichtigen, eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnenden Umstände ausschlaggebend ist. Allein die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt nicht die Annahme von Selbstständigkeit im Rechtssinne (BSG a. a. O.).
Nicht gerechtfertigt ist es, im Rahmen der Gesamtabwägung der der Beigeladenen zu 1) eingeräumten Möglichkeit, Auftragsangebote der Klägerin abzulehnen und auch für andere Auftraggeber tätig zu sein, ein hohes Gewicht beizumessen (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R Rz. 27). Anknüpfungstatbestand für eine mögliche die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung ist das einzelne angenommene Auftragsverhältnis. Daher stellte sich für die Beigeladene zu 1) die Situation vor Annahme eines Auftrags letztlich nicht anders dar als für einen Arbeitsuchenden, dem es ebenfalls freisteht, eine ihm angebotene (ggf. befristete Teilzeit-) Arbeitsgelegenheit anzunehmen oder nicht. Zugleich haben jedenfalls Teilzeitbeschäftigte die Möglichkeit, in nennenswertem Umfang nebeneinander für mehrere Arbeitgeber tätig zu sein. Auch solche Beschäftigte müssen angebotene Beschäftigungen ablehnen, wenn sich Arbeitszeiten überschneiden oder gesetzliche Arbeitszeitgrenzen erreicht sind. Gewicht erhält eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber daher erst in der Zusammenschau mit weiteren typischen Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit. Im streitgegenständlichen Zeitraum war die Beigeladene zu 1) lediglich zu Beginn ihrer Tätigkeit bei X. noch für andere Auftraggeber in nennenswertem Umfang tätig, dann aber bei X. quasi vollzeitbeschäftigt.
Eine im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit auf Selbstständigkeit hindeuten. Dies ist jedoch nur der Fall, wenn diese Freiheit tatsächlich Ausdruck eines fehlenden Weisungsrechts und nicht nur Folge der Übertragung größerer Eigenverantwortung bei der Aufgabenerledigung auf den einzelnen Arbeitnehmer bei ansonsten fortbestehender funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess ist. Dabei kommt auch einer großen Gestaltungsfreiheit bzgl. der Arbeitszeit nur dann erhebliches Gewicht zu, wenn sich deren Grenzen nicht einseitig an den durch die Bedürfnisse des Auftraggebers bzw. Arbeitgebers vorgegebenen Rahmen orientieren. Hier war die Beigeladene zu 1) unter der Woche regelmäßig in den Arbeitsräumen von X. zu den üblichen Arbeitszeiten verfügbar, was auch aus dem Stundennachweisformular der Beigeladenen zu 1) ersichtlich ist. Zumindest war X. darüber informiert, wenn die Beigeladene zu 1) sich – nach außen hin als Mitarbeiterin von X. auftretend – bei Mobilfunkanlagen vor Ort oder bei Besprechungen mit den von X. beauftragten Firmen befand. Letztlich hatte die Beigeladene zu 1) bei Gestaltung ihrer Arbeitszeit nicht vielmehr Freiheiten als ein im Wesentlichen seine Arbeit eigenverantwortlich gestaltender leitender Angestellter.
Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) einige Aufgaben von zu Hause aus erledigen konnte, spricht noch nicht für das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte. Vielmehr ist die Beigeladene zu 1) nach deren Angaben fast ausschließlich in den Räumen von X. tätig geworden, weil sie dort einen eigenen Arbeitsplatz hatte, Computer und Software von X. nur dort nutzen konnte und die notwendigen Absprachen mit den betroffenen Abteilungen von X. problemlos möglich waren.
Ein nennenswertes unternehmerisches Risiko ist gleichfalls nicht erkennbar.
Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl. etwa BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R) ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbstständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen. Die Beigeladene zu 1) hat alle geleisteten Einsätze bezahlt bekommen, ihre Arbeitskraft also nicht mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt.
Das ergibt sich für die zunächst gewählte Bezahlung der Beigeladenen zu 1) über Tagessätze schon aus der Art der Bezahlung mittels Tagessätzen. Auch wenn die Beigeladene zu 1), die ihre Arbeitsstunden über den Zeiterfassungsbogen von X. nachwies, je Tag in der Regel zwischen 8 und 11 Stunden arbeitete, ergibt sich hieraus kein besonderes unternehmerisches Risiko. Die Bezahlung erfolgte erfolgsunabhängig und ist vergleichbar der Bezahlung einer leitenden Angestellten, die angesichts der hohen Vergütung an bestimmten Tagen auch unbezahlte Überstunden leistet. Soweit die Vergütung später auf „Stückzahlen“, also auf in der Abrechnungsphase betreute Projekte, umgestellt wurde, ergibt sich auch kein erkennbares unternehmerisches Risiko. Die Vergütung blieb nach den Angaben der Beigeladenen zu 1) im Wesentlichen gleich, da die Bezahlung nach Stückzahl darauf basierte, was die Beigeladene zu 1) an Projekten während der Abrechnung über Tagessätze betreut hatte.
Ein nennenswerter eigener Kapitaleinsatz ist weder erkennbar noch vorgetragen.
Das Risiko, für Schlechtleistung zu haften und im Urlaub bzw. bei Krankheit keine Entgeltfortzahlung zu erhalten, spricht nicht entscheidend für unternehmerisches Handeln, weil diesem Risiko keine größeren Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenübergestanden haben. Allein der Umstand, die individuellen Fahrkosten möglichst ökonomisch kalkulieren und damit den eigenen finanziellen Einsatz minimieren zu können, ist hierfür nicht ausreichend.
Die Beigeladene zu 1) ist X. von der Klägerin letztlich als „Arbeitskraft“, d. h. als Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt worden. Denn ihre Tätigkeit im Verhältnis zur Klägerin war die eines Arbeitnehmers (vgl. zu diesem Erfordernis BAG, Urteil v. 9.11.1994, 7 AZR 217/94, ). Die Einlassung der Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass die konkreten Anforderungen eine Weisungsdichte erreicht haben, die für ein Arbeitsverhältnis kennzeichnet sind und darüber hinaus zu einer Eingliederung der Beigeladenen zu 1) in den Betrieb von X. führten. Für eine Arbeitnehmereigenschaft der Beigeladenen zu 1) spricht dabei auch, dass sie ihre Tätigkeit für X. ausschließlich in eigener Person erbracht hat.
Aufgrund dessen ist ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis der Beigeladenen zu 1) mit der Klägerin zustande gekommen.
Vertraglich ist die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin als Leiharbeitnehmervertrag einzuordnen. Eine – wegen der bei der Klägerin vorhandenen Erlaubnis – zulässige Arbeitnehmerüberlassung hat stattgefunden. Die Klägerin hat nach dem Dienstleistungsrahmenvertrag gegenüber X. als Vertragsgegenstand die Mitwirkung der Klägerin bei der Projektdurchführung vereinbart. Diese Vertragspflicht der Klägerin gegenüber X. hat sich hier faktisch in der bloßen Überlassung der Beigeladenen zu 1) als Arbeitnehmerin erschöpft. Demgemäß hat die Beklagte zutreffend ihren Bescheid an die Klägerin als „Verleiherin“ mit entsprechender Erlaubnis und damit als Arbeitgeberin der Beigeladenen zu 1) gerichtet (vgl. LSG NRW Urteil vom 28.01.2015, L 8 R 677/12 zur unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung).
Im Ergebnis hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 VwGO.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.
Die Festsetzung des Streitwerts ist nach § 197a SGG i. V. m. § 52 GKG erfolgt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG zur Streitwertfestsetzung bei Statusverfahren und der hierauf beruhenden Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss des Senats vom 07.07.2015, L 7 R 4/15 B).