Arbeitsrecht

Aktenzeichen  S 11 AS 624/16

Leitsatz

Eine Tätigkeit als “Au-Pair” in einer Gastfamilie in Deutschland kann eine Arbeitnehmertätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU darstellen. (Rn. 42)

Tenor

I. Der Bescheid vom 23.09.2016 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 07.10.2016 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die bisher für den Zeitraum September bis November 2016 gezahlten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als Zuschuss zu gewähren und an die Klägerin für den Zeitraum September bis November 2016 weitere 813,- EUR zu zahlen.
II. Der Beklagte hat der Klägerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Gründe

Die Klage ist zulässig und auch begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach den §§ 7 ff., 19 ff. SGB II.
Streitgegenstand ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte durch Bescheid vom 23.09.2016 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 07.10.2016 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum beginnt mit der Antragstellung am 15.09.2016 als dem „Türöffner“ für das Verwaltungsverfahren (vgl. BSG vom 24.04.2015 – B 4 AS 22/14 R) und endet am 30.11.2016, da die Klägerin einen erneuten Antrag am 27.12.2016 gestellt hatte, woraufhin der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 16.01.2017 Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum Dezember 2016 bis Juni 2017 bewilligte.
Die zutreffende Klageart ist die kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und 4 SGG). Da der Beklagte bereits wegen des einstweiligen Rechtschutzes teilweise geleistet hat und deshalb insoweit nicht erneut zur Leistung verurteilt werden kann, muss lediglich der Rechtsgrund der Zahlung (Zuschuss statt vorläufige Leistung) verändert werden (vgl. BSG, Urteil vom 18. Februar 2010 – B 4 AS 5/09 R – für den Fall des Darlehens).
Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der Fassung vom 26.07.2016 erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die
1.das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.erwerbsfähig sind,
3.hilfebedürftig sind und
4.ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB III
1.Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen,
3.Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten (§ 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II). Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt (§ 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II).
Die Klägerin erfüllt die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 SGB II. Sie hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Sie ist auch dem Grunde nach hilfebedürftig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II). Entgegen der Auffassung des Beklagten wird sie nicht von einem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II erfasst.
1. Die Klägerin ist über 15 Jahre alt (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II) und erwerbsfähig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II).
Die Klägerin hatte im streitgegenständlichen Zeitraum ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 30 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (zum Folgenden ausführlich BSG, Urteil vom 30.01.2013 – B 4 AS 54/12 R – m.w.N.). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist.
Bereits die Dauer des Aufenthalts seit 2014 und der baldigen Arbeitsaufnahme am 15.01.2014 sprechen gegen ein vorübergehendes Verweilen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass eine alsbaldige Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland angestrebt war oder ist. Demnach hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.
2. Die Klägerin war im streitgegenständlichen Zeitraum auch hilfebedürftig. Der Betrag von 37,18 EUR von der a… GmbH, der am 26.10.2016 an die Klägerin gezahlt wurde, war das einzige Einkommen der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum.
Unter Berücksichtigung eines mtl. Regelbedarfs iHv 404,- EUR zzgl. 300,- EUR für Kosten der Unterkunft (und Heizung) verbleibt für jeden Monat in der Berechnung ein Leistungsanspruch, der im Falle der Erfüllung der restlichen Voraussetzungen auszuzahlen wäre.
3. Die Klägerin ist entgegen der Rechtsansicht des Beklagten nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vom Anspruch ausgenommen, da sich ihr Aufenthaltsrecht nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt.
Die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II erfordert eine „fiktive Prüfung“ des Grundes bzw. der Gründe des Aufenthaltsrechts am Maßstab des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) und ggf. des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG); bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts „allein aus dem Zweck der Arbeitsuche“ i.S. von § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II (BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R – m.w.N.).
Die Klägerin war im streitgegenständlichen Zeitraum Arbeitnehmerin im Sinne des FreizügG/EU.
Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sind gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger, wenn sie sich als Arbeitnehmer oder zur Berufsausbildung in Deutschland aufhalten. Das Recht bleibt für Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU unberührt bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit.
Die Klägerin war länger als ein Jahr tätig.
Bereits während der Beschäftigung als „Au-Pair“ war die Klägerin Arbeitnehmerin im Sinne von § 2 FreizügG/EU in der Fassung vom 02.12.2014.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ist der insoweit maßgebliche Arbeitnehmerbegriff i.S. des Art. 45 AEUV (Arbeitnehmerfreizügigkeit) ein autonomer Begriff des Unionsrechts, der nicht eng ausgelegt werden darf (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Februar 2014 – C-46/12 – Rechtssache L.N.). Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Die beschränkte Höhe dieser Vergütung oder der Umstand, dass sie nur eine geringe Anzahl von Wochenstunden Arbeit leistet, schließen es nicht aus, dass eine Person als Arbeitnehmer i.S. des Art. 45 AEUV anerkannt wird. Allerdings ist für die Qualifizierung als Arbeitnehmer erforderlich, dass eine Person eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, die keinen so geringen Umfang hat, dass sie sich als vollständig untergeordnet und unwesentlich darstellt (EuGH, a.a.O.). Die Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft erfordert eine Gesamtbeurteilung aller Umstände des Einzelfalles (EuGH, a.a.O.).
Diese Maßgaben konkretisierend muss die Vergütung in einem Arbeitsverhältnis nicht unterhaltssichernd sein (EuGH, Urteil vom 03. Juni 1986 – C-139/85 – Rechtssache Kempf; Urteil vom 4. Februar 2010 – C-14/09 – Rechtssache Genc), sie darf aber nicht nur symbolischen Charakter haben. Bereits die Gewährung von Kost und Logis kann ausreichen, wenn dieses im Verhältnis zu Art und Umfang der Tätigkeit nicht völlig unangemessen ist (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1988 – C-196/87 – Rechtssache van State – Hausmeistertätigkeit; Urteil vom 24. Januar 2008 – C-294/06 – Au-Pair mit zusätzlicher Vergütung von ca. 103 EUR wöchentlich; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11. November 2014 – L 8 SO 306/14 B ER -, m.w.N). Ab einer Arbeitsstundenzahl von zehn Wochenstunden ist in aller Regel von einem Arbeitsverhältnis auszugehen (vgl. SG Aachen, Beschluss vom 24. Juni 2016 – S 14 AS 525/16 ER -, m.w.N.).
Nachdem die Klägerin im Rahmen der Au-Pair-Beschäftigung neben mtl. 260 EUR auch Kost und Logis, mtl. 50,- EUR zur Teilnahme an einem Sprachkurs, Unfall- und Krankenversicherung iHv mtl. 60,- EUR, bezahlten Urlaub, eine Prepaid-Telefonkarte sowie die freie Benutzung eines Autos inkl. zweier Tankfüllungen pro Monat erhalten hatte, ist nach Überzeugung der Kammer an einem Arbeitsverhältnis im unionsrechtlichen Sinne nicht zu zweifeln. Die „Vergütung“ erreichte leicht den Gegenwert von über 1.000,- EUR mtl. Hinzu kommt der bezahlte Urlaub. Im Gegenzug ist eine tägliche „Arbeitszeit“ von 4 – 5 Stunden an wohl sechs Wochentagen als nahezu Vollzeitbeschäftigung anzusehen.
Demnach war die Klägerin, addiert man die weiteren Beschäftigungszeiten, länger als 12 Monate in Deutschland beschäftigt.
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU setzt keine ununterbrochene Tätigkeit von mehr als einem Jahr voraus. Auch durch Arbeitslosigkeit unterbrochene Tätigkeiten können das gesetzliche Erfordernis erfüllen. Dies folgt aus einer an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte des FreizügG/EU ausgerichteten Gesetzesauslegung (BSG, Urteil vom 13. Juli 2017 – B 4 AS 17/16 R -).
Da es im vorliegenden Fall nach der Tätigkeit als „Au-Pair“ vor dem Erreichen der Jahresfrist eine allenfalls kurzfristige Unterbrechung von wenigen Tagen gab, gibt es keinen Anlass der Frage nachzugehen, ob der am Integrationsgedanken orientierten Zielsetzung des Gesetzes in § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU auch dann noch entsprochen wäre, wenn in Addition zahlreicher kurzfristiger oder durch längere Zeiten unterbrochener Beschäftigungsverhältnisse es nur auf längere Sicht und eher zufällig zu einer Tätigkeit von „mehr als einem Jahr“ käme (vgl. BSG, Urteil vom 13. Juli 2017 – B 4 AS 17/16 R – im Falle einer 15-tägigen Unterbrechung).
Die Kammer ist schließlich auch davon überzeugt, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum (bzw. bis zur erneuten Arbeitsaufnahme am 22.11.2016) unfreiwillig arbeitslos i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU war. Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit liegt vor, wenn diese unabhängig von dem Willen der Klägerin bzw. nicht aus einem in ihrem Verhalten liegenden Grund eingetreten oder durch einen legitimen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihrer Seite gerechtfertigt ist (vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. Juni 2014 – 4 LB 22/13 -, m.w.N.). Die Arbeitslosigkeit der Klägerin ist zwar durch Eigenkündigung eingetreten. Nach Vorlage der Bestätigung des behandelnden Arztes und der folgenden Venenoperation sowie der Beschreibung der Tätigkeit der Klägerin konnten die Beteiligten und auch die Kammer sich davon überzeugen, dass die Kündigung medizinisch veranlasst war und eine Fortführung nicht zumutbar. Dass der Klägerin nach Rücknahme der Sanktion zuletzt uneingeschränkt Arbeitslosengeld II bewilligt worden ist, spricht ebenfalls für die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit.
Eine gesonderte Bestätigung der Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit durch die Agentur für Arbeit ist, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU ergibt, nicht erforderlich, da das Adjektiv „unfreiwillig“ in dieser Norm dem Erfordernis der Bestätigung durch die Agentur für Arbeit vorangestellt ist, so dass grammatikalisch kein Bezug zu dieser materiell-rechtlichen Voraussetzung hergestellt ist. Im Übrigen würde es sich um eine eigens freizügigkeitsrechtliche Bestätigung der Arbeitsverwaltung handeln, da eine gesonderte, ausdrückliche Bestätigung der Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit sozialrechtlich nicht vorgesehen ist. Ausreichend für die Feststellung der Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit ist daher bereits, dass sich aus dem Bewilligungsbescheid des Beklagten ergibt, dass die Klägerin keiner Sanktion nach § 31 SGB II wegen einer Pflichtverletzung in Hinblick auf ihre Integration in den Arbeitsmarkt unterliegt.
In dem Bescheid vom 16.10.2015 über die Bewilligung von Arbeitslosengeld II ist gleichzeitig auch die nach § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU erforderliche Bestätigung der Agentur für Arbeit über die Arbeitslosigkeit enthalten. Auch insoweit bedarf es aus Sicht der Kammer keiner gesonderten, über die sozialrechtlich vorgesehenen Verwaltungsakte hinausgehenden Bestätigung. Entscheidend ist, dass die Klägerin sich beim Beklagten arbeitslos gemeldet hat und zumindest den Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung zur Verfügung steht (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, a. a. O.). Eine zusätzliche Meldung beim SGB III-Träger wird bereits wegen des fehlenden Anspruchs auf Arbeitslosengeld I grundsätzlich für nicht erforderlich erachtet.
4. Die Berechnung des Leistungsanspruchs folgt aus der Differenz des mtl. Bedarfs der Klägerin (vgl. 2.) mit den bereits vorläufig gezahlten Leistungen. Das einmalige Einkommen von 37,18 EUR ist aufgrund des Absetzbetrages von 100 EUR (§ 11b Abs. 2 SGB II) nicht auf den Bedarf der Klägerin anzurechnen.
Erhalten Anspruch Differenz
September 2016 300,00 € 704,00 € 404,00 €
Oktober 2016 300,00 € 704,00 € 404,00 €
November 2016 699,00 € 704,00 € 5,00 €
813,00 €
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.