Arbeitsrecht

Aktenzeichen  8 Sa 1065/15

Leitsatz

1. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung von Boni aufgrund einer konkludenten arbeitsvertraglichen Vereinbarung setzt nach §§ 133, 157 BGB voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehrfach einen Bonus gezahlt hat und im Zusammenhang mit Äußerungen oder durch schlüssiges Handeln darin seine Zusage zu sehen ist, auch künftig solche Leistungen erbringen zu wollen (Anschluss an BAG BeckRS 2010, 70191). Dient das Handeln des Arbeitgebers in der Vergangenheit der Erfüllung einer bestehenden Pflicht, kann ihm kein dahingehender Erklärungswert zukommen. (Rn. 176 – 177) (red. LS Alke Kayser)
2. In einem solchen Fall scheidet auch ein Anspruch des Arbeitnehmers aus einer betrieblichen Übung aus, da eine solche nicht entstehen kann, wenn der Arbeitgeber eine Leistung erkennbar zur Erfüllung einer – tatsächlich oder auch nur vermeintlich – bestehenden Rechtspflicht erbracht hat (Anschluss an BAG BeckRS 2012, 75895). (Rn. 182 – 183) (red. LS Alke Kayser)
3. Die Festsetzung nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB ist auf Grundlage des Parteivortrags zu treffen. Eine Darlegungs- und Beweislast besteht dabei nicht; jede Partei ist vielmehr im Sinne einer Obliegenheit gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen (Anschluss an BAG BeckRS 2016, 72724 Rn. 30). (Rn. 210) (red. LS Alke Kayser)
4. Zur Festlegung des Bonusbudgets durch den Arbeitgeber auf “Null” (vgl. auch BAG BeckRS 2014, 68966 Rn. 62) und zur Bedeutung einer ohne rechtliche Verpflichtung zu anderen Zwecken an Arbeitnehmer gezahlten Stabilisierungszulage (Parallelentscheidung zu LAG München BeckRS 2016, 126250; BeckRS 2016, 126251; vgl. auch LAG München BeckRS 2016, 68578; BeckRS 2017, 110152). (red. LS Alke Kayser)

Verfahrensgang

35 Ca 15908/13 2015-09-30 Endurteil ARBGMUENCHEN ArbG München

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 30.09.2015 – 35 Ca 15908/13 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und in seinen Nr. 1. und 2. gefasst wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 22.297,14 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz aus € 81,25 seit 01.07.2011, aus € 7.593,75 seit 01.07.2012, aus € 3442,40 seit 01.07.2013 und aus € 11.179,74 seit 01.07.2014 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 77%, die Beklagte 23%.
II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 80%, die Beklagte 20%.
III. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
1. Das vom Kläger mit seinem (sog.) Hauptantrag verfolgte Begehren bleibt ohne Erfolg. Dem Kläger stehen keine von einer Ermessensausübung unabhängigen Ansprüche auf Bonuszahlung nach der Formel „Zielbonus x Leistungsfaktor x Jahresfestgehalt“ zu.
1.1 Ein derart unbedingter Anspruch folgt zunächst nicht aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 01.01.2004 i. V. m. dem Begleitschreiben vom 03.12.2003.
Vielmehr ergeben sich Ansprüche auf Bonuszahlung erst aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages i. V. m. den für das jeweilige Geschäftsjahr geltenden Dienstvereinbarungen und einer Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen. § 4 Abs. 2 des genannten Arbeitsvertrages legt selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gezahlt wird. Hinsichtlich dieser Fragen verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrages dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen. Hierdurch wird für den Arbeitnehmer zugleich transparent gemacht, dass § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt, sondern dass erst aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages und der einschlägigen Dienstvereinbarung folgt, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente bestimmt.
Das Begleitschreiben vom 03.12.2003 vermag hieran nichts zu ändern. Dieses Schreiben diente erkennbar nur der Erläuterung der Vergütungsregelungen im Arbeitsvertrag und durch Kollektivvereinbarungen, nicht der Änderung des Vertragsinhalts.
Schon der erste Satz im zweiten Absatz des Schreibens, wonach sich das klägerische Gehalt künftig nach dem außertariflichen variablen Gehaltssystem der Bank richte, spricht dafür, dass das Begleitschreiben keinen individualrechtlichen Anspruch auf Bonuszahlung begründen will, sondern der Leistungsbonus auf der Grundlage und im Rahmen des variablen Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten gewährt werden soll. Bestätigt wird dieses Verständnis durch den Hinweis auf die beigefügte Broschüre zu den Var-GeS-Rechtsgrundlagen. Diese befasst sich ausführlich mit den damals gültigen Dienstvereinbarungen zur Vergütung außertariflich Beschäftigter. Dass das Begleitschreiben selbst keine Rechte begründen soll, erschließt sich ferner aus dem Hinweis auf den zweifach beigefügten Vertragstext, und aus der damit verbundenen Bitte, ein gegengezeichnetes Exemplar desselben an die Beklagte zurückzugeben. Dass das nur in einfacher Fertigung übermittelte und nicht zur Gegenzeichnung vorgesehene Begleitschreiben ebenso wie der Vertragstext vertragliche Rechte begründen sollte, ist danach auszuschließen. Dass der Satz zur Ermittlung des Leistungsbonus im Indikativ formuliert ist, reicht entgegen klägerischer Auffassung nach all dem nicht hin, um auf den Willen der Beklagten schließen zu können, gerade durch das Begleitschreiben einen Rechtsanspruch zu begründen (§§ 133, 157 BGB).
1.2. Entgegen klägerischer Auffassung fehlt es auch an einer konkludenten Vertragsänderung durch die mehr als vierjährige Vertragsdurchführung.
Ein Anspruch aufgrund einer konkludenten arbeitsvertraglichen Vereinbarung setzt nach §§ 133, 157 BGB voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehrfach einen Bonus gezahlt hat und im Zusammenhang mit Äußerungen oder durch schlüssiges Handeln darin seine Zusage zu sehen ist, auch künftig solche Leistungen erbringen zu wollen (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2010 – 10 AZR 163/09, Juris, Rn. 14 ff.). Daran fehlt es hier.
Die Beklagte hat hier mit ihren Zahlungen vielmehr erkennbar ihren Verpflichtungen aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages i. V. m. der Dienstvereinbarung VarGeS genügen wollen. Ein Handeln der Arbeitgeberin, das der Erfüllung einer bestehenden Pflicht dient, kann aber nicht dahin verstanden werden, dass eine entsprechende Rechtspflicht erst begründet oder geändert werden soll. Dem Verhalten der Beklagten kommt also kein Erklärungswert zu.
1.3 Dem Kläger kann auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, dass sich ein unbedingter Bonusanspruch aus einer Gesamtzusage der Beklagten ergebe.
Als Gesamtzusage wird die an alle Arbeitnehmer des Betriebes oder an einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers bezeichnet, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer, der diesen Erfordernissen genügt, erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, ohne dass es einer gesonderten Annahmeerklärung bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Als „typisierte Willenserklärungen“ sind sie nach objektiven Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus Sicht des Empfängers (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2012 – 3 AZR 610/11, Juris, Rn. 51, m. w. Nw.).
Entgegen klägerischer Auffassung handelt es sich bei der Intranet-Mitteilung vom 08.01.2009 mit der Überschrift „Kommunikation zu Gehaltssystem, leistungsorientierter Vergütung und Mitarbeitergespräch“ nicht um eine Gesamtzusage. Wenn die Adressaten zunächst über den Stand der Einführung eines neuen Vergütungssystems, namentlich die Unmöglichkeit einer Einführung zum 01.01.2009 und das Bemühen um eine zügige Umsetzung, informiert werden, und dann ausgeführt wird, bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig, das ohnehin normativ galt, fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte eine weitere Rechtsgrundlage für Bonuszahlungen im Jahr 2009 oder gar in den folgenden Jahren schaffen wollte. Die weiteren Ausführungen zu einer angemessenen Leistungshonorierung bei deutlich abgesenkten Prozentsätzen stehen unter der Überschrift „Prozess der leistungsorientierten Vergütung für 2008“; schon deshalb können sie nicht auf die Folgejahre bezogen werden. Eine Änderung der Abrede in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 01.01.2004 durch die genannte Intranet-Mitteilung kommt mithin nicht in Betracht.
1.4 Schließlich trifft es auch nicht zu, dass sich ein unbedingter Anspruch aus betrieblicher Übung ergibt.
Unter einer betrieblichen Übung ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Dieses als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern durch widerspruchslose Inanspruchnahme der Leistung angenommen; der Zugang der Annahmeerklärung ist gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB verstehen durfte. Eine betriebliche Übung kann danach nicht entstehen, wenn der Arbeitgeber eine Leistung erkennbar zur Erfüllung einer – tatsächlich oder auch nur vermeintlich – bestehenden Rechtspflicht erbracht hat (vgl. BAG, Urteil vom 28.08.2012 – 10 AZR 571/11, Juris).
Das sich gleichförmig wiederholende Verhalten der Beklagten, auf das der Kläger abstellen will, bestand in der Erfüllung seiner dem Grunde nach aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags folgenden Vergütungspflicht und der Anwendung der hierzu jeweils maßgeblichen Dienstvereinbarungen; der Kläger – wie auch die anderen Beschäftigten – konnten schon deshalb nicht davon ausgehen, die Beklagte hätte eine bisher nicht geschuldete Leistung für die Zukunft einräumen wollen.
1.5 Zu einem Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und unter Schadensersatzgesichtspunkten hat der Kläger zweitinstanzlich nichts mehr vorgebracht. Insoweit 1.5 wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Erwägungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
Nach all dem wurde die Klage in ihrem (sog.) Hauptantrag vom Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen.
2. Die Berufung des Klägers hat jedoch hinsichtlich seines (sog.) Hilfsantrags zum Teil Erfolg.
2.1 Der Kläger hat nach § 4 Abs. 2 seines Arbeitsvertrages i. V. m. der jeweils gültigen Dienstvereinbarung einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Bonus unter Berücksichtigung seiner individuellen Leistung und ihres wirtschaftlichen Erfolges.
a) Wie unter Nr. 1.1 schon ausgeführt, gewährt § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages dem Grunde nach einen Bonusanspruch, legt jedoch selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen eine Bonuszahlung zu erfolgen hat. Hinsichtlich der erforderlichen weiteren Ausgestaltung des Anspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrages dynamisch auf die jeweils gültige Dienstvereinbarung über das Bonussystem. Erst aus der jeweils gültigen Dienstvereinbarung ergeben sich die Ansprüche für das einzelne Geschäftsjahr. Sie setzen eine Leistungsbestimmung der Beklagten unter Wahrung billigen Ermessens i.S.v. § 315 BGB voraus. Durch die Bezugnahme wird für die Arbeitnehmer auch transparent gemacht, dass § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages den Bonus nicht abschließend regelt, sondern dass sich erst aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages und den Bestimmungen der jeweils anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente bestimmt (vgl. BAG, Urteil v. 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 29 bis 31, zu einem Parallelfall).
b) Die Regelung in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages mit der Verweisung auf die jeweilige Dienstvereinbarung, die ihrerseits ein – vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten (§ 5 GrundsatzDV VarGe S. 2004, Nr. 6.1 DV AT-Vergütung 2010 und 2011) und der individuellen Leistung des Arbeitnehmers der Beklagten abhängiges – einseitiges Leistungsbestimmungsrecht überlässt, begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. BAG, Urteil v. 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, a.a.O., Rn. 36 ff.). Denn dynamische Bezugnahme
a) klauseln sind im Arbeitsrecht weit verbreitet, entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Die Betriebsparteien sind gem. Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden, wodurch die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt, umfasst ist. Der in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt stellt dann keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn – wie hier – der Arbeitgeber nach billigem Ermessen über die Bonuszahlung entscheidet.
2.2 Für die streitbefangenen Jahre ergibt sich im Einzelnen Folgendes:
a) Für das Geschäftsjahr 2010 kann der Kläger noch € 81,25 brutto als Bonus von der Beklagten verlangen.
aa) Nach Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 der für das Kalenderjahr 2010 anzuwendenden DV AT-Vergütung 2009 ergibt sich die variable Vergütung aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leis-tungs- und Verhaltensbeurteilung.
Für die Festlegung des Bonusbudgets stand der Beklagten nach Nr. 6.1 DV AT-Vergütung ein Ermessen zu, wie sich aus dem Wort „bestimmt“ ergibt. Seine Ausübung hatte sich nach Nr. 6.1 nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg auszurichten. Dieser konnte „z.B.“ an EVA oder Delta-EVA gemessen werden. Da der arbeitsvertraglich zugesagte Bank- und Leistungsbonus in der DV AT-Vergütung 2010 zu einer einzigen variablen Vergütung verschmolzen worden war, musste bei der Festlegung des Budgets der Leistungsbezug beachtet werden; das Budget musste so bemessen sein, dass die durch den Abschluss der Zielvereinbarungen erstrebten und tatsächlich erreichten Leistungen ausreichend honoriert werden konnten (vgl. BAG, Urteil v. 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 59, Rn . 62). Im Falle der Zielerreichung ist danach eine Festlegung des Bonus auf „Null“ nur in Ausnahmefällen möglich (BAG, a.a.O., Rn. 62). Der Vorstand unterliegt zwar bei seiner Entscheidung über das Budget den vom Verwaltungsrat vorgegebenen Vergütungsgrundsätzen; diese unterliegen aber ihrerseits Gesetz und Recht und dürfen nicht zu einer Aushöhlung des Anspruchs auf eine variable Vergütung führen.
Sodann hat die Vergabeentscheidung aufgrund der jeweiligen individuellen Leistungsund Verhaltensbeurteilung zu erfolgen, wie sich aus Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 DV AT-Vergütung ergibt. Sie folgt aus dem Richtwert der Position des Arbeitnehmers in Abhängigkeit des prozentualen Werts der Zielerreichung im jeweiligen Kalenderjahr (Nr. 6.2.2 DV AT-Vergütung). Die Beklagte hat hierbei darzulegen und ggf. zu beweisen, von welchem Richtwert und von welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses sie ausgegangen ist. Wesentliche ermessensleitende Erwägung bei der Vergabeentscheidung ist dabei die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Juris, Rn. 59).
Soweit das zur Verfügung stehende Budget nicht ausreicht, die individuell festgelegten Beträge auszuzahlen, regelt Nr. 6.2.2 DV AT-Vergütung 2010 ihre Anpassung im Vergleich zu den anderen Beschäftigten entsprechend dem Leistungsgedanken.
bb) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Für diese Beurteilung ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Diesem verbleibt zur Ausübung des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum zur rechtsgestaltenden Leistungsbestimmung, innerhalb dessen ihm mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen können (vgl. BAG, Urteil v. 19.03.2015 – 10 AZR 622/13, Rn. 41 m. w. N.).
Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB der vollen gerichtlichen Kontrolle. Es ist zu prüfen, ob alle tatsächlichen Umstände beachtet sowie der Grenzen der Ermessensausübung eingehalten worden sind und ob vom Ermessen ein zweckentsprechender Gebrauch gemacht worden ist. Welche tatsächlichen Umstände in die Ermessensabwägung einzubeziehen sind, richtet sich nach dem jeweiligen Regelungsgegenstand (vgl. BAG, Urteil v. 23.01.2007 – 9 AZR 624/06, Juris, Rn. 30).
cc) Für das Geschäftsjahr 2010 ist davon auszugehen, dass die Beklagte eine Ermessensentscheidung getroffen hat. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte die Belegschaft durch die Intranet-Mitteilung vom 07.04.2011 darüber informiert hat, dass eine variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 gezahlt werde, deren Gesamtvolumen € 25.000.000,- betrage und die im Juli 2011 ausgezahlt werde. Dem Vortrag des Klägers ist dagegen nicht zu entnehmen, warum er gleichwohl eine Beschlussfassung seitens der Beklagten bezweifelt. Mangels hinreichenden Bestreitens gilt der Vortrag der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
dd) Das Bonusbudget für das Geschäftsjahr 2010 wurde von der Beklagten ermessensfehlerfrei festgesetzt.
Sie war grundsätzlich nicht verpflichtet, zur Bemessung der wirtschaftlichen Situation auf ein bestimmtes Zahlen- oder Rechenwerk zurückzugreifen. Somit war vom Gericht allein zu überprüfen, ob die Beklagte ein im Grundsatz taugliches Verfahren zur Bestimmung des betriebswirtschaftlichen Erfolges gewählt, die in diesem Verfahren erforderlichen Tatsachen vollständig ermittelt und berücksichtigt hat und sich innerhalb des gewählten Verfahrens und seinen Strukturprinzipien bewegt hat.
Die Bewertung des betriebswirtschaftlichen Erfolges nach der EVA- und Delta-EVA-Zahlen erscheint grundsätzlich geeignet. Dies folgt schon aus Nr. 6.1 DV AT-Vergütung 2009, in der die Betriebspartner dieser Weg ausdrücklich beispielhaft erwähnt haben. Dass dieses Verfahren den Grundsätzen der Billigkeit nicht genügen würde, wie der Kläger geltend macht, ist nicht nachzuvollziehen. Hierzu bedürfte es (auch) der Darlegung, dass die Betriebsparteien bei ihrer Einschätzung der Eignung von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen wären. Hierfür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Der Kläger möchte lediglich seine Auffassung an die Stelle der Einschätzung der Betriebsparteien setzen.
Allerdings ist, auch wenn, wie hier, keine bestimmte Vorgehensweise für die Bemessung des betriebswirtschaftlichen Erfolges vorgeschrieben ist, eine konsistente Vorgehensweise geboten. Wählt die Beklagte zulässigerweise die EVA-Zahlen als Methode zur Ermitt lung des betriebswirtschaftlichen Erfolges, so darf sie hiervon nicht durch zusätzliche Berücksichtigung anderer, für die gewählte Berechnungsmethode aber nicht erforderlicher Elemente abweichen. Eine Ausnahme mag allenfalls in Sonderfällen in Betracht kommen, die besonderer Begründung bedürfen.
Bedenken bestehen nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer auch nicht hinsichtlich der kalkulatorischen Eigenkapitalkosten von 10%, die von der Beklagten in die Berechnung eingestellt wurden (a. A. etwa Kammer 6 und Kammer 10 des LAG München, vgl. etwa Urteil vom 05.07.2016 – 6 Sa 998/15 und Urteil vom 21.12.2016 – 10 Sa 1106/15). Die Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten nach den EVA-Zahlen wurde, wie ausgeführt, von den Betriebsparteien ausdrücklich für möglich gehalten, wie sich aus ihrer Erwähnung als Regelbeispiel ergibt. Nach dem vom Kläger nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Beklagten gab es in ihrem Unternehmen nur eine einheitliche Ermittlung der EVA-Zahlen. Eine Differenzierung nach dem jeweiligen Verwendungszweck erfolgt dagegen nicht. Mithin ist davon auszugehen, dass nach der Auffassung der Betriebsparteien eben diese damals „unternehmensüblich“ ermittelten EVA-Zahlen auch im Kontext der Budgetbemessung für die Bonuszahlen eine taugliche Größe sind. Dass hier eine Korrektur der Eigenkapitalkosten etwa unter Heranziehung der Rechtsprechung zu § 16 BetrAVG geboten oder zulässig wäre, vermag die erkennende Berufungskammer nicht nachzuvollziehen. Weder ist ein Verstoß gegen höherrangiges Recht ersichtlich noch von einer Unbilligkeit der Einschätzung der Betriebsparteien auszugehen.
Die Beklagte durfte bei der Festlegung des Budgets auch auf das Ergebnis der sog. „Gesamtbank“ abstellen. Wenn in Nr. 6.1 der DV AT-Vergütung davon die Rede ist, dass Budgets für Geschäftseinheiten der C. zu bestimmen sind, so spricht dies dafür, dass auch die betriebswirtschaftlichen Ergebnisse der (damals) rechtlich unselbständigen H. und I. Berücksichtigung zu finden haben.
Die Beklagte war auch berechtigt, bei der Budgetfestlegung auf die EVA-Zahlen von drei Jahren abzustellen. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages steht dem nicht entgegen. Weder schreibt die Regelung eine bestimmte Methode oder einen bestimmten Zeitraum vor, noch lässt sie erkennen, dass allein die Zahlen des jeweiligen Geschäftsjahrs allein maßgeblich sein müssten. Auch Nr. 6 der DV AT-Vergütung führt nicht zu einem anderen Er gebnis. Dass diese Norm der Dienstvereinbarung die jährliche Budgetbestimmung regelt, zwingt nicht zur Annahme, dass dabei der betriebswirtschaftliche Erfolg allein nach den Zahlen des jeweiligen Geschäftsjahres zu bestimmen sei. Eine konkrete Regelung dieses Inhalts fehlt. Es ist auch nicht unbillig, hinsichtlich des betriebswirtschaftlichen Erfolges auf einen 3-Jahres-Zeitraum abzustellen. Vielmehr ist eine solche Betrachtung geeignet, Zufälligkeiten bei den festzustellenden wirtschaftlichen Erfolgen zu vermeiden und Erfolge nur bei gegebener Nachhaltigkeit zu berücksichtigen.
Die Beklagte hat damit für das Jahr 2010 aber nicht nur ohne methodische Fehler ihr Ermessen ausgeübt, sondern mit der Festsetzung des Budgets auf 38,5% der Summe der Richtwerte für das Geschäftsjahr 2010 auch hinreichend das Vergütungsinteresse der Beschäftigten berücksichtigt. Denn bei negativem EVA, also einer Verlustsituation, aber positivem Delta-EVA, also einer tendenziell positiven Entwicklung, liegt die Reduzierung des Budgets auf etwa 35% nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer zwar am unteren Rand, aber noch im Rahmen eines angemessenen Ausgleichs von wirtschaftlicher Situation und Vergütung erbrachter Leistungen.
ee) Der konkrete Anspruch des Klägers für das Jahr 2010 ergibt sich aus dem Richtwert von € 6.500,00, dem auf 38,5% festgesetzten Budget und einem – vom Gericht -festgesetzten Zielerreichungsgrad von 135%.
Da der Kläger die Ziele im Jahr 2010 unstreitig „übertroffen“ hat, stehen ihm nach Nr. 6.2.2. DienstV AT-Vergütung 120 – 150% des Richtwerts zu. Die Konkretisierung innerhalb dieses Rahmens hat durch Ermessensentscheidung der Beklagten gemäß § 315 Abs. 1 BGB und Nr. 6.2.3. der Dienstvereinbarung zu erfolgen. Wie oben unter bb) schon ausgeführt, trägt die Beklagte die Darlegungslast für die wirksame Ausübung ihres Ermessens. Dieser hat sie nicht genügt; ihr Vortrag, die konkrete Festlegung basiere auf der subjektiven Auffassung der Führungskraft und der Wertung der Einzelergebnisse, enthält keine Tatsachen, die zur Prüfung der Voraussetzungen des § 315 BGB herangezogen werden könnten.
Die Festsetzung musste daher gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht erfolgen. Sie verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungs rechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und der Zumutbarkeit. Die Beachtung der Billigkeit verlangt die Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung der Umstände des Falles (vgl. BAG, Urteil vom 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Juris, Rn. 40). Sie ist auf der Grundlage des Parteivortrags zu treffen. Eine Darlegungs- und Beweislast besteht dabei nicht; jede Partei ist vielmehr im Sinne einer Obliegenheit gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen (vgl. BAG, Urteil vom 03.08.2016 – 10 AZR 710/14, Juris, Rn. 30).
Mangels greifbarer Tatsachen – auch der Kläger stellt ohne nachvollziehbaren Vortrag auf den ihm günstigen, in Betracht kommenden Höchstsatz ab – legt das Gericht den Mittelwert zu Grunde.
Der sich ergebende Betrag von 3.378,38 brutto (€ 6.500,00 x 38,5% x 135%) war – wie die Beklagte selbst ausgeführt hat – zur Ausschöpfung des Budgets um 4,17%, mithin auf € 3.519,25 brutto zu erhöhen.
Dieser ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB in Höhe des – erkennbar auf diesen Anspruch – bezahlten Betrags von € 3.438,00 durch Erfüllung erloschen; es verbleibt ein Restbetrag von € 81,25 brutto.
b) Für das Geschäftsjahr 2011 kann der Kläger noch € 7.593,75 brutto als Bonus von der Beklagten beanspruchen.
aa) Auch für das Jahr 2011 ist der betriebswirtschaftliche Erfolg der Beklagten nach den (auch in der DienstV 2010 beispielhaft erwähnten) EVA-Zahlen der Gesamtbank bei einer 3-Jahres-Betrachtung zu bestimmen.
Die Festsetzung des Budgets für dieses Jahr auf „Null“ durch die Beklagte verstößt allerdings gegen § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB und ist damit unwirksam. Ein Ausnahmefall, der die völlige Missachtung des Vergütungsinteresses rechtfertigen könnte, ist auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht zu erkennen. EVA und Delta-EVA geben darauf keine Hinweise. Vielmehr war der (von der Beklagten selbst vorgetragenen) Drei-JahresDurchschnitts-Delta-EVA mit € 1,510,5 Millionen positiv.
Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf angebliche Sondereffekte. Die Angaben der Beklagten hierzu lassen keinen Bezug zum EVA-Rechenwerk erkennen. Da, wie ausgeführt, die Konsistenz der Betrachtung zu fordern ist, können sie keine Berücksichtigung bei der Feststellung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs finden. Im Übrigen fließen positive wie negative Sondereffekte bereits in die Berechnung des EVA ein; eine zusätzliche Berücksichtigung neben den EVA-Zahlen ist daher nicht veranlasst.
Unbehelflich ist der Hinweis der Beklagten auf den negativen HGB-Abschluss im Jahre 2011 gegenüber einem Überschuss von € 544 Millionen in 2010. Eine besondere Rechtfertigung, warum diese Abweichung von der EVA-Berechnung gesondert berücksichtigt werden müsste, vermag die Berufungskammer nicht zu erkennen.
Die Zahlung einer Stabilisierungszulage vermag die Festsetzung auf „Null“ nicht zu rechtfertigen; das Gegenteil ist der Fall. Für die Vergütungszahlung zur Verfügung stehende Mittel sind primär zur Erfüllung bereits bestehender Ansprüche zu verwenden; dass diese unter einem Bugdetvorbehalt stehen, bedeutet nicht, dass es im Belieben der Beklagten stünde, vorhandene Mittel für Zahlungen ohne (bisher) bestehende rechtliche Verpflichtung auszugeben.
bb) Die Festsetzung musste daher gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht erfolgen. Soweit der Kläger meint, Rechtsfolge wäre die unbedingte Zusage einer Bonuszahlung, findet dies im Gesetz keine Stütze.
Diese Festsetzung verlangt, wie oben schon ausgeführt, eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und der Zumutbarkeit. Die Beachtung der Billigkeit verlangt die Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung der Umstände des Falles (vgl. BAG, Urteil vom 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Juris, Rn. 40). Sie ist auf der Grundlage des Parteivortrags zu treffen. Eine Darlegungs- und Beweislast besteht dabei nicht; jede Partei ist vielmehr im Sinne einer Obliegenheit gehalten, die für ihre Position spre chenden Umstände vorzutragen (vgl. BAG, Urteil vom 03.08.2016 – 10 AZR 710/14, Juris, Rn. 30).
In Anwendung dieser Grundsätze hält die erkennende Berufungskammer ein Budget von 50% der Summe der Richtwerte für angemessen. Die gebotene Konsistenz der Bewertung der wirtschaftlichen Situation über die einzelnen Geschäftsjahre, die aus Gründen der Transparenz und des Vertrauensschutzes erforderlich erscheint, führt zu einem Abstellen auf die EVA-Zahlen für 2011. Danach ist ein Budget von 100% unangemessen. Ein „hälftiges“ Budget erscheint als Ausgleich zwischen der von Verlusten gekennzeichneten, sich aber positiv entwickelnden wirtschaftlichen Lage der Beklagten und dem Vergütungsinteresse der Beschäftigten angemessen und beiden Seiten zumutbar.
cc) Hinsichtlich der Vergabe an den Kläger, dem nach seiner Zielerfüllung (wiederum) 120 – 150% des Richtwertes zustehen, hält die erkennende Berufungskammer eine konkrete Zahlung von 135% für angemessen. Auch hier ist es angesichts fehlender Anhaltspunkte geboten, den Mittelwert anzusetzen.
Damit ergibt sich für das erste Halbjahr 2011, für das noch der Richtwert von € 6.500,00 galt, ein Anspruch des Klägers auf € 2.193,75 brutto (€ 6.500,00 x 50% x 135%), für das zweite Halbjahr bei einem Richtwert von € 16.000,00 (nach „Beförderung“ des Klägers) ein Betrag von € 5.400,00 brutto (€ 16.000,00 x 50% x 135%), insgesamt also ein Betrag von € 7. 593,75 brutto.
c) Für das Geschäftsjahr 2012 kann der Kläger noch € 3.442,40 brutto als Bonus von der Beklagten beanspruchen.
aa) Auch für dieses Geschäftsjahr sind die EVA-Zahlen für die Gesamtbank bei 3-Jahres-Betrachtung für die Bemessung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten maßgeblich. Wiederum war (nach eigenem, nicht wirksam bestrittenem Vortrag der Beklagten) EVA negativ, der Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA jedoch mit € 114 Millionen positiv. Damit ist ein Bugdet von lediglich 22% der Summe der Richtwerte, wie es die Beklagte selbst angibt, nicht als ermessensfehlerfrei (§ 315 Abs. 1 BGB) anzusehen. Unterhalb eines Budgets von etwa einem Drittel der Summe der Richtwerte wird bei gegebenen Ver lusten, aber positiver Entwicklung regelmäßig von einer zu geringen Berücksichtigung der Vergütungsinteressen auszugehen sein. Eine Ausnahmesituation, in der dies hinzunehmen wäre, hat die Beklagte nicht dargelegt. Hinsichtlich der behaupteten Sondereffekte gilt das oben unter b aa) für das Vorjahr Ausgeführte, ebenso hinsichtlich der Zahlung der Stabilisierungsprämie und weiterer Prämien.
Die damit nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB gebotene gerichtliche Bestimmung führt wiederum zu einer Festsetzung auf 50%. Die Ausführungen zum Vorjahr unter b bb) gelten entsprechend.
bb) Hinsichtlich der Vergabe an den Kläger, dem nach seiner Zielerfüllung 90 – 110% des Richtwertes zustehen, hält die erkennende Berufungskammer eine konkrete Zahlung von 100% für angemessen. Auch hier ist es angesichts fehlender Anhaltspunkte geboten, den Mittelwert anzusetzen.
Damit ergibt sich bei einem Richtwert von € 16.000,00 ein Anspruch von € 8.000,00 brutto (€ 16.000,00 x 50% x 100%), der zur Einhaltung des Budgets nach nicht wirksam bestrittenem Vortrag der Beklagten um 12,32%, also um € 985,60, auf € 7.014,40 brutto zu kürzen war.
Dieser ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB in Höhe des – erkennbar auf diesen Anspruch – bezahlten Betrags von € 3.572,00 durch Erfüllung erloschen; es verbleibt ein Restbetrag von € 3.442,40 brutto.
d) Für das Geschäftsjahr 2013 kann der Kläger noch € 11.179,74 brutto als Bonus von der Beklagten beanspruchen.
aa) Die Entscheidung der Beklagten, für das Geschäftsjahr 2013 ein Budget in Höhe von 50% der Summe der Richtwerte zur Verfügung zu stellen, entspricht nicht billigem Ermessen und ist daher unwirksam. Denn aus den Ausführungen der insoweit darle-gungsbelasteten Beklagten ist nicht nachzuvollziehen, warum an Stelle der für die Vorjahre im Einklang mit Nr. 6.2 der DienstV verwendeten und nach eigenem Vortrag der Beklagten doch nahezu ideal geeigneten Kennzahlen EVA und Delta-EVA nunmehr auf ei nen Plan-Ist-Vergleich abgestellt werden soll, der im Controlling-Handbuch der Beklagten überdies nicht definiert ist. Auf entsprechende Vorgaben des Aufsichtsrats hinzuweisen genügt nicht; denn auch dieser ist an die rechtlichen Vorgaben (u. a.) aus Gesetz und Dienstvereinbarungen gebunden. Wie der nach Nr. 6.1 der DienstV weiterhin maßgebliche betriebswirtschaftliche Erfolg nach Planabweichungen bemessen werden könnte, ist nicht zu erkennen.
Mangels mit den Zahlen der Vorjahre vergleichbarer Angaben zu Verlust und wirtschaftlicher Entwicklung war nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ein Budget von 100% anzusetzen.
bb) Hinsichtlich des anzusetzenden Richtwerts verbleibt es bei € 16.000,00. Der Richtwert konnte mangels Mitbestimmung des zuständigen Personalrats nicht wirksam auf € 12.800,00 abgesenkt werden.
Die Regelungen der DienstV über die einseitige Fortschreibung der Richtwerte, die die Beklagte hier heranziehen will, sind nämlich unwirksam, weil sich der Personalrat dadurch, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Entscheidungsrecht bei der Fortschreibung der Richtwerte übertragen hat, des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Ziff. 4 BayPVG unzulässig begeben hat. Das Mitbestimmungsrecht muss aber in der Substanz erhalten bleiben.
Wie das BAG in seiner Entscheidung vom 26.04.2005 – 1 AZR 76/04 überzeugend ausgeführt hat, darf eine Personalvertretung ihr Mitbestimmungsrecht nicht dahin ausüben, dass dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet wird. Zwar dürfen dem Arbeitgeber durch Betriebsvereinbarung gewisse Entscheidungsspielräume in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten eingeräumt werden. Der Personal- oder Betriebsrat kann aber über sein Mitbestimmungsrecht im Interesse der Arbeitnehmer nicht in der Weise verfügen, dass er in der Substanz auf die ihm gesetzlich obliegende Mitbestimmung verzichtet.
Vorliegend bestimmt sich der Bonusanspruch (eine positive Ertragslage vorausgesetzt) ganz wesentlich durch die individuelle Leistung und den Richtwert. Jede Veränderung des Richtwerts wirkt sich unmittelbar auf den Bonusanspruch aus. Der Richtwert ist damit der zentrale Geldfaktor, der die Bonushöhe bestimmt. Wird dieser auf „Null“ gesetzt, dann entfällt der Bonusanspruch vollständig, auch wenn die Ertragslage und eine daran an knüpfende Bestimmung eines Bonusbudgets dem Grunde nach eine Bonuszahlung zuließen. Über die einseitige Bestimmung der Richtwerte durch die Beklagte wird daher sowohl das „Ob“ der Bonuszahlung als auch ihre Höhe in das Belieben der Beklagten gestellt. Sie erhält damit die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung ganz oder teilweise zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche im Ergebnis ganz oder teilweise zu beseitigen bzw. ins Leere laufen zu lassen. Die so herbeigeführte Gestaltungsfreiheit der Beklagten wird nicht dadurch maßgeblich beschränkt, dass die Fortschreibung „marktorientiert“ vorgenommen werden soll. Mit dieser vagen Umschreibung wird die Handlungsfreiheit der Beklagten nicht merklich eingeschränkt. Es wird weder erkennbar, auf welche Gesetze des Marktes noch auf wessen Marktlage abgestellt werden soll.
Die einseitige Gestaltungsmöglichkeit wird auch nicht dadurch beschränkt, dass die Beklagte den Personalrat über die Fortschreibung informieren muss, und dass es dem Personalrat möglich ist, Bedenken zu äußern. Irgendwelche Bindungen hinsichtlich ihrer Entscheidung werden der Beklagten damit nicht auferlegt. Die Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Ziff. 4 BayPVG reduzierte sich damit auf ein Informations- und Stellungnahmerecht (ebenso Kammer 10 des LAG München, Urteil vom 21.12.2016 -10 Sa 1106/15; a. A. Kammer 3 des LAG München, Urteil vom 28.07.2016 – 3 Sa 1042/15).
cc) Hinsichtlich der Vergabe an den Kläger, dem nach seiner Zielerfüllung 120 -150% des Richtwertes zustehen, hält die erkennende Berufungskammer wiederum eine konkrete Zahlung von 135% für angemessen. Wiederum ist es angesichts fehlender Anhaltspunkte geboten, den Mittelwert anzusetzen.
Damit ergibt sich bei einem Richtwert von € 16.000,00 ein Anspruch von € 21.600,00 brutto (€ 16.000,00 x 100% x 135%), der zur Einhaltung des Budgets nach nicht wirksam bestrittenem Vortrag der Beklagten um 14,46%, also um € 3.123,26, auf € 18.476,74 brutto zu kürzen war.
Dieser ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB in Höhe des – erkennbar auf diesen Anspruch – bezahlten Betrags von € 7.297,00 durch Erfüllung erloschen; es verbleibt ein Restbetrag von € 11.179,74 brutto.
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB, wobei die Fälligkeit erst mit Juli des Folgejahres anzunehmen ist.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
III.
Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen. Es gilt folgende