Arbeitsrecht

Aktenzeichen  8 Sa 816/19

Leitsatz

Angebotene Prozessbeschäftigung war der Klägerin entgegen der Ansicht des ArbG unzumutbar. Urlaubsabgeltung wurde zu Recht zugesprochen, Voraussetzungen der Befristung des Urlaubsanspruchs nach neuerer BAG-Rspr. waren entgegen der Meinung der Beklagten nicht erfüllt (Einzelfall).

Verfahrensgang

7 Ca 304/19 2019-10-16 Endurteil ARBGMUENCHEN ArbG München

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 16.10.2019 – 7 Ca 304/19 – in seiner Nr. 4 und seiner Nr. 5 abgeändert und wie folgt gefasst:
„4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 63.000,00 brutto abzüglich € 17.421,71 netto nebst Zinsen aus € 45.578,29 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2019 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 2%, die Beklagte 98%.“
II. Die Berufung der Klägerin im Übrigen und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 2%, die Beklagte 98%.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.
Berufung der Klägerin
Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts steht ihr Vergütung aus Annahmeverzug auch für die Zeit vom 01.10.2017 bis zum 31.03.2019 nebst Verzugszinsen seit dem 01.04.2019 zu. Dagegen kann sie keine Zahlung zum Ausgleich angeblicher weiterer Plusstunden auf ihrem Arbeitszeitkonto verlangen.
I.
Vergütung aus Annahmeverzug
Der Klägerin steht nicht nur für September 2017 Vergütung aus Annahmeverzug zu, wie sie ihr vom Arbeitsgericht rechtskräftig zugesprochen wurde, sondern auch für den restlichen streitgegenständlichen Zeitraum. Die Klägerin kann nach dem bis zum 31.03.2019 bestehenden Arbeitsvertrag mit der Beklagten gemäß § 615 Satz 1, §§ 293 ff. BGB Vergütung aus Annahmeverzug beanspruchen.
1. Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzah len, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Ist für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es nach § 296 BGB keines Angebots des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt.
Die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung ist darin zu sehen, dem Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Dem Arbeitgeber obliegt es als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf. Nach einer unwirksamen Kündigung muss deshalb der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will, die Arbeit wieder zuweisen. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Berufungskammer folgt (vgl. etwa BAG, Urteil vom 19.01.1999 – 9 AZR 679/97, juris, Rn. 14).
Nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich jedoch der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach der Entscheidung des Gerichts im Kündigungsschutzprozess fortbesteht, auf das vom Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung geschuldete Entgelt anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Böswillig im Sinne der Norm (und des inhaltsgleichen § 615 Satz 2 BGB) handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände (Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber) vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet. Der Arbeitnehmer braucht ihm gegenüber aber nicht von sich aus aktiv zu werden, wie dem Wortlaut von § 11 Nr. 2 KSchG zu entnehmen ist. Danach muss es der Arbeitnehmer unterlassen haben, eine Arbeit „anzunehmen“. Die „Annahme“ einer Arbeit ist aber regelmäßig nur möglich, wenn sie zuvor angeboten worden ist. Das bedarf einer entsprechenden Erklärung des Arbeitgebers (ebenfalls ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa Urteil vom 22.02.2000 – 9 AZR 194/99, juris, Rn. 11 f.).
Nach § 11 Nr. 2 KSchG ist (wie auch nach § 615 Satz 2 BGB) ist also (auch) zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Diese Beurteilung hat nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zu erfolgen. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen ihren Grund haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Demgegenüber kann auf die Zumutbarkeitskriterien des § 121 SGB III nicht abgestellt werden, weil es hier um einen anderen Regelungsgegenstand, nämlich den Schutz der Versichertengemeinschaft, geht. Die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen im Rahmen des § 11 Nr. 2 KSchG ist nicht generell schon deshalb zu bejahen, weil Änderungsschutzklage oder Kündigungsschutzklage erhoben wurde. Zu beachten ist, dass der Maßstab des § 2 Satz 1 KSchG ein anderer ist als der des § 11 Nr. 2 KSchG, weil § 2 Satz 1 KSchG im Gegensatz zu § 11 Nr. 2 KSchG die betriebliche Situation bei dem kündigenden Arbeitgeber entscheidend berücksichtigt. Demgegenüber kommt es bei § 11 Nr. 2 KSchG in erster Linie auf die Verhältnisse des gekündigten Arbeitnehmers an. Eine Unzumutbarkeit kann sowohl bei ungerechtfertigter wie auch bei gerechtfertigter Änderungskündigung gegeben sein. Eine Unzumutbarkeit folgt nicht allein daraus, dass die Beklagte dem Kläger die Weiterbeschäftigung nur zu geänderten Bedingungen angeboten hat (wiederum ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa Urteil vom 16.06.2004 – 5 AZR 508/03, juris, Rn. 18 ff.).
2. Von diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zwar (erkennbar bzw. ausdrücklich) ausgegangen, jedoch nicht zum zutreffenden Ergebnis gelangt. Ihre Anwendung ergibt vielmehr, dass der Klägerin Vergütung aus Annahmeverzug in geltend gemachter Höhe zusteht.
2.1. Die Beklagte ist mit Ablauf des 31.08.2017 in Annahmeverzug hinsichtlich der von der Klägerin geschuldeten Dienste geraten, ohne dass es eines Angebots der Klägerin bedurfte. Denn mit diesem Tag endete die Kündigungsfrist nach der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 31.07.2017.
2.2. Der Annahmeverzug endete nicht vor dem (vergleichsweise vereinbarten) Ende des Arbeitsverhältnisses am 31.03.2019. Denn die Beklagte hat die Arbeitsleistung der Klägerin bis dahin nicht als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags annehmen wollen, was für die Beendigung des Annahmeverzugs aber vorauszusetzen ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02, juris, Rn. 15 m. w. N.). Denn das Angebot einer Prozessbeschäftigung beendet den Annahmeverzug selbst dann nicht, wenn diese zu den Bedingungen des gekündigten Arbeitsvertrages erfolgen soll; erst recht gilt das bei abweichenden Bedingungen.
Die von der Beklagten angebotenen Arbeitsverträge zur Prozessbeschäftigung vermochten den eingetretenen Annahmeverzug mithin nicht zu beenden. Das gleiche gilt für die von ihr bekundete Bereitschaft, sich nach dem Urteil der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts München im Kündigungsschutzprozess der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung zu beugen. Dies entspricht nicht der Annahme der Arbeitsleistung als Erfüllung des abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Dass die Beklagte hierzu nicht bereit war, wird vorliegend besonders deutlich durch den telefonischen Hinweis des Beklagtenvertreters auf die noch bestehende Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde. In die gleiche Richtung weist auch die Vorlage des Vertragsentwurfs (Anlage B 5), der den Willen der Beklagten zeigt, die Weiterbeschäftigung (erneut) nur auf der Grundlage eines hierzu gesondert abgeschlossenen Arbeitsvertrages durchzuführen (vgl. hierzu auch: APS/Biebl, § 11 KSchG, Rn. 24 und Rn. 15 m. w. N.).
2.3. Der Annahmeverzug im gesamten (noch) streitgegenständlichen Zeitraum ist auch weder insgesamt noch teilweise gem. § 297 BGB wegen mangelnden Leistungswillens der Klägerin entfallen.
2.3.1 Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Die im Gesetz nicht ausdrücklich angesprochene Voraussetzung der Leistungswilligkeit folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Der subjektive Leistungswille ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss. Die Norm lässt den Annahmeverzug also entfallen, wenn der Schuldner außerstande ist oder sich außerstande gesetzt hat, die Leistung zu bewirken.
Leistungsfähigkeit bzw. Leistungswille sind auf die nach dem (gekündigten) Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung zu beziehen (vgl. APS/Biebl, § 11 KSchG, Rn. 8); unmaßgeblich sind in diesem Zusammenhang die Fähigkeit und der Wille zu einer Prozessbeschäftigung. Dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht bereit war, hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen. Da der Leistungswille eine innere Tatsache darstellt, genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast zunächst durch den Vortrag von Indizien, aus denen auf den fehlenden Leistungswillen geschlossen werden kann. In Betracht kommt insbesondere die Nichtaufnahme der Arbeit nach erfolgreichem Betreiben der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel. Von der Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Arbeit kann nur auf einen fehlenden Leistungswillen geschlossen werden, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitnehmers ablehnt, dass trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet ist und dessen Annahme auch sonst zumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, juris, Rn. 15 ff. m. w. N.).
2.3.2 Danach war der Annahmeverzug hier nicht durch § 297 BGB ausgeschlossen.
2.3.2.1 Die Beklagte hat nicht behauptet, der Klägerin habe im (noch) streitgegenständlichen Zeitraum – ganz oder teilweise – die objektive Leistungsfähigkeit gefehlt.
2.3.2.2 Hinsichtlich eines – ganz oder teilweise – fehlenden Leistungswillens hat sie ihrer Darlegungslast nicht genügt.
Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vortrag kein Angebot zur Prozessbeschäftigung unterbreitet, das auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet gewesen wäre. Hinsichtlich des § 297 BGB ist es unerheblich, ob die Klägerin in der Lage und willens gewesen wäre, die als Prozessbeschäftigung angebotenen Tätigkeiten im Service, als Frühstückskraft oder in der Zimmerreinigung zu übernehmen; denn diese waren nach dem insoweit maßgeblichen Arbeitsvertrag (Anlage K 1) nicht geschuldet.
Dass die Arbeitsaufnahme nicht ab dem 03.12.2018 infolge des Schreibens vom 29.11.2018 (Anlage B 4) zustande kam, indiziert schon deshalb keinen Unwillen der Klägerin der Klägerin zur Erfüllung des (ursprünglichen) Arbeitsvertrages, weil ihr wiederum eine Tätigkeit auf der Grundlage eines abzuschließenden Prozessbeschäftigungsvertrages angesonnen wurde.
Dass die Klägerin der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung dienenden Aufforderung zum Erscheinen vom 10.12.2018 (Anlage B 7) nicht Folge geleistet hat, sondern sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, indiziert den fehlenden Leistungswillen ebenfalls nicht. Es handelt sich um eine Vorgehensweise bei erheblichen Vergütungsansprüchen, die auch im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis zulässig wäre, ohne auch nur den Verdacht zu rechtfertigen, die Arbeitnehmerin wolle sich zeitweilig oder gar dauerhaft der ihr obliegenden Arbeitspflicht entziehen.
Von dieser Aufforderung abgesehen ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel erfolgreich betrieben hätte. Ein dahingehender Vortrag ist nicht erfolgt und war auch nicht entbehrlich, weil die maßgeblichen Umstände hier aktenkundig gewesen wären; dies ist nicht der Fall: Die Zwangsmittelanträge aus der Erstakte des vorliegenden Verfahrens betreffen nur Verpflichtungen aus dem TeilVergleich gemäß dem Beschluss vom 21.03.2019 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO, nicht aber die Pflicht zur Weiterbeschäftigung.
Auch sonst sind keine Umstände vorgetragen oder ersichtlich, die auf den fehlenden Leistungswillen schließen ließen.
2.4. Die Höhe des – somit dem Grunde nach gegebenen – Anspruchs nach §§ 611a Abs. 2, 615 Satz 1 BGB richtet sich zunächst nach dem (unwirksam gekündigten) Arbeitsvertrag, sodass die Klägerin im (noch) streitgegenständlichen Zeitraum von Oktober 2017 bis einschließlich März 2019 € 3.500,00 brutto pro Monat zustehen.
2.4.1 Hiervon in Abzug zu bringen sind gemäß § 11 Nr. 3 KSchG öffentlichrechtliche Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, dem SGB II oder der Sozialhilfe. Dem hat die Klägerin bereits mit der Antragsstellung Rechnung getragen. Dass nach § 11 Nr. 3 KSchG weitere Beträge in Abzug zu bringen wären, ist weder von der Beklagten behauptet noch sonst ersichtlich.
2.4.2 Der von der Klägerin als Verzugslohn begehrte Betrag war nicht weiter nach § 11 Nr. 2 KSchG zu kürzen, wie das Arbeitsgericht angenommen hat.
Nach dieser Regelung hat sich der Arbeitnehmer – wie oben unter Nr. 1 bereits ausgeführt – auf seinen Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug das anrechnen zu lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.
2.4.2.1 Mit diesen Rechtsgrundsätzen stimmt die Auffassung der Beklagten nicht überein, wonach es bei der Frage der Zumutbarkeit einer Prozessbeschäftigung auf die persönliche Einschätzung des gekündigten Arbeitnehmers ankomme. Die subjektive Einschätzung ist nicht mit dem Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung im dargestellten Sinne gleichzusetzen; der Beklagten kann daher nicht in der Annahme gefolgt werden, sich für ihre Auffassung auf die Rechtsprechung des BAG berufen zu können.
Die Beklagte will letztlich die Rechtsauffassung vertreten, dass dem Arbeitnehmer, der sich im Streit um eine Beendigungskündigung auf den Vorrang der Änderungskündigung wegen der Beschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen freien Arbeitsplatz berufen hat, im (nachfolgenden) Streit um den Annahmeverzug ohne Weiteres entgegengehalten werden könne, dass eine Prozessbeschäftigung auf dem Alternativarbeitsplatz zumutbar i. S. v. § 11 Nr. 2 KSchG (gewesen) sei, auf den sich der Arbeitnehmer im Kündigungsstreit berufen hat. Dies ist weder mit der Maßgeblichkeit einer umfassenden Einzelfallbetrachtung für die Bestimmung der Zumutbarkeit i. S. v. § 11 Nr. 2 KSchG noch mit der Eigenständigkeit der Prüfungsmaßstäbe nach § 1 Abs. 2 KSchG einerseits und § 11 Nr. 2 KSchG andererseits in Einklang zu bringen.
Im Übrigen überzeugt die Argumentation auch in tatsächlicher Hinsicht nicht. Denn nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten hat sich die Klägerin im Kündigungsrechtsstreit auf eine Stelle als Bedienung bezogen, die ausgeschrieben war. Weiter trägt die Beklagte selbst vor, sie habe der Klägerin jedoch nicht diese ausgeschriebene Position (für eine ausgebildete Servicekraft) als Prozessbeschäftigung angeboten, sondern eine durch Zusammenfassung der Stellen mehrerer ungelernter Abrufkräfte geschaffene neue Position. Selbst wenn der Rechtsauffassung der Beklagten zur Maßgeblichkeit der subjektiven Einschätzung der Zumutbarkeit näher zu treten wäre, würde ihr dies vorliegend also schon mit Blick auf die dann konkret angebotene Servicetätigkeit nicht helfen. Erst recht gilt dies hinsichtlich der Angebote, als Frühstückskraft oder Reinigungskraft tätig zu werden, auf die sich die Klägerin im Kündigungsschutzprozess, soweit dargelegt bzw. ersichtlich, schon nicht bezogen hat.
2.4.2.2 Die Anwendung der oben unter Nr. 1 dargestellten Grundsätze des BAG ergibt, dass die Angebote zur Prozessbeschäftigung unzumutbar waren, womit der Klägerin kein böswilliges Unterlassen vorzuwerfen ist.
Maßgeblich für die Unzumutbarkeit sprechen hier die wesentlich geringere Bezahlung und der Statusverlust bei sämtlichen als Prozessbeschäftigung angebotenen Tätigkeiten. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die gekündigte Arbeitnehmerin grds. nicht verpflichtet, eine Statusverschlechterung hinzunehmen oder eine wesentlich geringer bezahlte Tätigkeit anzunehmen (zutreffend APS/Biebl. § 11 KSchG, Rn. 25).
Die Vergütung für die Prozessbeschäftigung sollte gegenüber dem gekündigten Arbeitsvertrag nur 57% betragen, was als eine wesentliche, keineswegs nur marginale Reduzierung zu betrachten ist, die zudem zu einem Lohnniveau führt, das eine auch nur annähernde Wahrung des mit dem ursprünglichen Gehalt möglichen Lebensstandards als ausgeschlossen erscheinen lässt.
Unbehelflich ist der Hinweis der Beklagten auf die Möglichkeit, Trinkgeld zu erhalten, die ohnehin nur hinsichtlich der Tätigkeit im Service konkret behauptet wurde. Auch insoweit hilft sie der Beklagten jedoch nicht. Denn es handelt sich nicht um einen vertraglich begründeten Anspruch, sondern um eine von Unwägbarkeiten abhängige, bloße Erwerbschance, auf die sich die gekündigte Beschäftigte nicht verweisen lassen muss.
Die Statusverschlechterung folgt aus der Art der angebotenen Tätigkeiten im Vergleich zur vertraglich geschuldeten Tätigkeit, die unbestritten als Leitungsfunktion zu bezeichnen war und einen akademischen Abschluss vorausgesetzt hat. Angeboten hat die Beklagte lediglich Anlerntätigkeiten. Dies gilt auch für die Tätigkeit als Bedienung; denn die Beklagte hat selbst dargelegt, dass die für die Prozessbeschäftigung der Klägerin gedachte Position durch die Zusammenfassung der Stellen von ungelernten Abrufarbeitskräften geschaffen werden sollte.
Hinsichtlich dieser Tätigkeit ist auch, wie die Klägerin zu Recht geltend gemacht hat, zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie den anderen Mitarbeitern nicht verborgen bleiben konnte, da die Gaststätte von diesen unstreitig aufgesucht wurde.
Dem Umstand, dass die Klägerin die anderen Mitarbeiter zumindest in der Mittagszeit nicht persönlich hätte bedienen müssen, kommt kein erhebliches Gewicht zu; entscheidend erscheint, dass die Statusverschlechterung für die anderen Beschäftigten wahrnehmbar war.
Schließlich sprechen auch die Bedingungen der angebotenen Arbeitsverträge gegen und nicht für eine Zumutbarkeit. Dies gilt jedenfalls hinsichtlich der grundsätzlichen Pflicht, auch an Sonntagen arbeiten zu müssen.
Als Vorteil für die Klägerin ist lediglich die Vermeidung von Arbeitslosigkeit zu erkennen. Dieser rechtfertigt es angesichts des Ausmaßes der Nachteile, auch mit Blick auf das Interesse der Beklagten, von den finanziellen Folgen unwirksam ausgesprochener Kündigungen möglichst verschont zu bleiben, nicht, die Klägerin zur Annahme einer der angebotenen Prozessbeschäftigungen für verpflichtet zu halten.
Auf die weiteren Erwägungen der Klägerin zur Unzumutbarkeit kam es mangels Entscheidungserheblichkeit nicht mehr an.
2.4.2.3 Nach all dem kam die Anrechnung hypothetischen Zwischenverdienstes nicht in Betracht.
3. Zinsen in gesetzlicher Höhe stehen der Klägerin gemäß § 288 Abs. 1 BGB ab dem 01.04.2019 zu.
Soweit sie weitere Zinsen geltend gemacht hat, hat sie außer Acht gelassen, dass sie nicht auf die volle vertragliche Vergütung abstellen kann, weil diese teilweise gemäß § 115 SGB X auf die Agentur für Arbeit in Höhe der von ihr gewährten Leistungen übergegangen ist.
II.
Auszahlung weiterer Gutstunden
Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Klägerin, soweit sie die Abgeltung weiterer Stunden aus dem Arbeitszeitsaldo geltend macht. Sie ist insoweit zulässig, aber nicht begründet. Der behauptete Anspruch besteht nicht, die Klägerin hat hierzu nicht hinreichend vorgetragen.
1. Der geltend gemachte Anspruch richtet sich auf die Zahlung von Vergütung. Denn ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands nicht erbringen musste (vgl. BAG, Urteil vom 23.09.2015 – 5 AZR 767/13 – Rn. 20, juris; Urteil vom 21.03.2012 – 5 AZR 676/11 – Rn. 20, BAGE 141, 88) und deshalb Vergütung beanspruchen kann, bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte Vergütung erbringen muss. Begehrt der Arbeitnehmer die Abgeltung eines Zeitguthabens, macht er den Vergütungsanspruch für vorgeleistete Arbeit geltend.
Da dieses Zeitguthaben nur in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrückt, genügt für die Schlüssigkeit einer Klage, die auf Ausgleich des Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto gerichtet ist, dass der Kläger die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos und das Bestehen eines Guthabens zum vereinbarten Auszahlungszeitpunkt darlegt (vgl. BAG, Urteil vom 23.09.2015, a. a. O., Urteil vom 13.03.2002 – 5 AZR 43/01 – zu II 1 der Gründe; Urteil vom 28.07.2010 – 5 AZR 521/09 – Rn. 13). Die Darlegungslast ist allerdings nach § 138 Abs. 2 ZPO abgestuft.
2. Die Klägerin hat dieser Darlegungslast nicht genügt. Sie hat sich zweitinstanzlich im Wesentlichen darauf beschränkt, ihren erstinstanzlichen Vortrag zu wiederholen, den die Beklagte bereits mit ihrem Schriftsatz vom 14.06.2019 erheblich bestritten hat (vgl. Blatt 438 d. A.). Die Klägerin hat es auch in der Berufungsinstanz versäumt, wie von
§ 138 Abs. 2 ZPO geboten, sich mit dem gleichzeitig von der Beklagten vorgelegten Auszug aus dem Arbeitszeitkonto (Anlage B 1) auseinanderzusetzen.
Soweit sie stattdessen geltend gemacht hat, die Beklagte habe unzureichend bestritten, so dass der Klagevortrag nach § 138 Abs. 4 ZPO als zugestanden gelte, ist ihre Argumentation in keiner Weise nachvollziehbar.
3. Damit musste ihrem Rechtsmittel insoweit der Erfolg versagt bleiben.
B.
Anschlussberufung der Beklagten
Die zulässige Anschlussberufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die restlichen Urlaubsansprüche der Klägerin nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen sind.
1. Das gesetzliche Befristungsregime des § 7 Abs. 3 Satz 1 bis Satz 3 BUrlG greift nur ein, wenn der Arbeitgeber zuvor seiner Obliegenheit genügt hat, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen. Nur in diesem Fall ist der Urlaubsanspruch grundsätzlich auf das Kalenderjahr befristet (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG), und eine Übertragung des Urlaubs auf die ersten drei Monate des nächsten Kalenderjahres nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG).
Denn nach der neueren Rechtsprechung des BAG, der die erkennende Berufungskammer folgt, erlischt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG) bei einer mit Art. 7 der RL 2003/88/EG konformen Auslegung von § 7 BUrlG nur dann am Ende des Kalenderjahres (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG) oder eines zulässigen Übertragungszeitraums (§ 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 4 BUrlG), wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat. Bei einem richtlinienkonformen Verständnis von § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG trifft den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Die Erfüllung der hieraus in richtlinienkonformer Auslegung abgeleiteten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ist grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes des § 7 Abs. 3 BUrlG (vgl. BAG, Urteil vom 29.09.2020 – 9 AZR 113/19 – Rn. 22, juris, Urteil vom 19.02.2019 – 9 AZR 423/16 – Rn. 21 ff., BAGE 165, 376, juris).
Die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber konkret und in völliger Transparenz dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Er muss den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt. Zudem darf der Arbeitgeber, will er seinen Mitwirkungsobliegenheiten genügen, den Arbeitnehmer nicht in sonstiger Weise daran hindern, den Urlaub wahrzunehmen. Er darf ihn insbesondere nicht mit Umständen konfrontieren, die ihn davon abhalten könnten, seinen Jahresurlaub zu nehmen (vgl. BAG, Urteil vom 29.09.2020 – 9 AZR 113/19 – Rn. 23, juris; Urteil vom 21.05.2019 – 9 AZR 579/16 – Rn. 50).
Da diesbezüglich konkrete gesetzliche Vorgaben fehlen, ist der Arbeitgeber grundsätzlich in der Auswahl der Mittel frei, deren er sich zur Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten bedient. Die Mittel müssen jedoch zweckentsprechend sein. Sie müssen geeignet sein, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, in Kenntnis aller relevanten Umstände frei darüber zu entscheiden, ob er seinen Urlaub in Anspruch nimmt. Es ist der Eintritt einer Situation zu vermeiden, in der ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers davon abgehalten werden kann, seine Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber geltend zu machen. Ob der Arbeitgeber das Erforderliche getan hat, um seinen Mitwirkungsobliegenheiten zu genügen, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen. Die Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten hat der Arbeitgeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, weil er hieraus eine für sich günstige Rechtsfolge ableitet (vgl. BAG, Urteil vom 29.09.2020 – 9 AZR 113/19 – Rn. 24, juris, Urteil vom 19.02.2019 – 9 AZR 423/16 – Rn. 40, BAGE 165, 376).
Hat der Arbeitgeber durch Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten den Urlaubsanspruch an das Urlaubsjahr gebunden und verlangt der Arbeitnehmer dennoch nicht, ihm Urlaub zu gewähren, verfällt sein Anspruch nach Maßgabe von § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG mit Ablauf des Urlaubsjahres. Liegen die Voraussetzungen einer Übertragung des Urlaubs nach § 7 Abs. 3 Satz 2 oder Satz 4 BUrlG vor, wird der Urlaub „von selbst“ auf die ersten drei Monate des Folgejahres übertragen. Der Urlaubsanspruch kann in diesem Fall grundsätzlich nur dann mit Ablauf des Übertragungszeitraums untergehen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig auffordert, seinen Urlaub noch innerhalb des Übertragungszeitraums zu nehmen, und ihn darauf hinweist, dass der Urlaubsanspruch anderenfalls erlischt (vgl. BAG, Urteil vom 29.09.2020 – 9 AZR 113/19 – Rn. 25, juris, Urteil vom 22.10.2019 – 9 AZR 98/19 – Rn. 15).
Hat der Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht entsprochen, tritt der am 31. Dezember des Urlaubsjahres nicht verfallene Urlaub zu dem Urlaubsanspruch hinzu, der am 1. Januar des Folgejahres entsteht. Für ihn gelten, wie für den neu entstandenen Urlaubsanspruch, die Regelungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BUrlG. Der Arbeitgeber kann deshalb das uneingeschränkte Kumulieren von Urlaubsansprüchen aus mehreren Jahren dadurch vermeiden, dass er seine Mitwirkungsobliegenheiten für den Urlaub aus zurückliegenden Urlaubsjahren im aktuellen Urlaubsjahr nachholt. Nimmt der Arbeitnehmer in einem solchen Fall den kumulierten Urlaubsanspruch im laufenden Urlaubsjahr nicht wahr, obwohl es ihm möglich gewesen wäre, verfällt der Urlaub am Ende des Kalenderjahres bzw. eines (zulässigen) Übertragungszeitraums (vgl. BAG, Urteil vom 29.09.2020 – 9 AZR 113/19 – Rn. 26, Urteil vom 19.02.2019 – 9 AZR 423/16 – Rn. 44, BAGE 165, 376).
Diese Voraussetzungen für eine Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 BUrlG gelten unmittelbar für den gesetzlichen Mindesturlaub, mittelbar aber auch für tarif- und arbeitsvertraglichen Mehrurlaub, soweit nichts Anderes bestimmt ist (vgl. HWK-Schinz, § 7 BUrlG, Rn. 78).
2. Die dargestellten Voraussetzungen für die Befristung des Urlaubsanspruchs sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat nicht ansatzweise vorgetragen, dass sie die Kläger in die Lage versetzt hätte, ihren Urlaub tatsächlich zu nehmen.
3. Ihren rechtlichen Erwägungen gegen die unter Nr. 1 dargestellten Grundsätze ist nicht zu folgen.
3.1 Für die Annahme, die Grundsätze beanspruchten nur für unstreitig fortbestehende Arbeitsverhältnisse Geltung, lässt die Beklagte jedes Argument vermissen. Die Wiedergabe der Rechtsprechungsentwicklung im Allgemeinen und der Hinweis auf die Einschätzung des Kräfteverhältnisses der Arbeitsvertragsparteien durch den EuGH im Besonderen sind insoweit ohne Erkenntniswert.
3.2 Warum die (frühere) Rechtsprechung des BAG zur Frage des „Einheitsanspruch“ die europarechtlich geprägten Grundsätze unter Nr. 1 in Frage zu stellen vermöchte, erschließt sich nicht.
3.3 Der Hinweis darauf, dass die Klägerin über ihren Anspruch informiert gewesen sei, greift zu kurz; die Initiativlast des Arbeitgebers erschöpft sich nicht in einer bloßen Information.
3.4 Unerfindlich bleibt schließlich, warum ein gekündigter Arbeitnehmer bei Ablehnung einer Prozessbeschäftigung nicht mehr nach Maßgabe der unter Nr. 1 dargestellten Grundsätze geschützt sein soll. Dies bedarf indes keiner Vertiefung, da der Klägerin hier, wie oben erläutert, kein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst vorgeworfen werden kann.
C.
Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
D.
Keine Revisionszulassung,