Aktenzeichen 16a D 20.975
Leitsatz
Verfahrensgang
AN 12b D 18.580 2019-12-16 Urt VGANSBACH VG Ansbach
Tenor
I. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Gründe
Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (Art. 11 BayDG) erkannt.
Der Beklagte hat mit der Verbreitung, dem Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornographischer Bild- und Videodateien ein außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG begangen (1.), das die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertigt (2.). Die Berufung ist daher zurückzuweisen.
1. Der Beklagte hat ein außerdienstliches Dienstvergehen i.S.v. § 47 Abs. 1 BeamtStG begangen.
1.1 Der Senat legt seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde, den das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil (II., S. 15 f.) festgestellt hat, das sich dabei seinerseits die Feststellungen des rechtskräftigen Strafbefehls des Amtsgerichts Kitzingen vom 22. August 2016 (Cs 902 Js 21348/15) zu eigen gemacht hat. Der dort festgestellte Sachverhalt unterliegt zwar nicht der Bindungswirkung nach Art. 25 Abs. 1, Art. 55 Halbs. 1, Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayDG, weil diese nur hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils, nicht jedoch eines Strafbefehls eintritt. Allerdings kann der Senat die maßgeblichen Feststellungen im Strafbefehl aufgrund der ihm zukommenden Indizwirkung ohne nochmalige Überprüfung seinem Urteil zugrunde legen (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 55 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 BayDG). Der Beklagte hat den Sachverhalt sowohl im Straf- als auch im Disziplinarverfahren eingeräumt (vgl. Strafakte S. 60 f. „…als die Bilder dann auch Gefallen bei mir fanden, habe ich sie auch gespeichert und weitergeschickt“, „…ich wollte mehr von diesen Bildern und Videos haben, weil mich das sexuell erregt“; S. 63: „Es waren mehr, als die erwähnten 1000, mindestens 2000/3000 Dateien, die ich erworben habe“). Der Vorwurf, der Beklagte habe sich an Chats beteiligt und solche als Administrator der WhatsApp-Gruppe mitgelesen, in denen sich Männer unter vollständiger Missachtung der Würde und Schutzbedürftigkeit der Betroffenen über ihre sexuellen Phantasien in Bezug auf minderjährige Mädchen austauschten, wobei es sich zum Teil um den Beteiligten des Chats bekannte Personen (vgl. III.2 der Disziplinarklageschrift vom 20.3.2018) gehandelt habe, steht aufgrund der im Strafverfahren vorgenommenen Auswertung von elektronischen Speichermedien des Beklagten fest. Der Beklagte stellt diese Äußerungen nicht in Abrede. Damit hat er gegen seine Pflicht gemäß § 34 Satz 3 BeamtStG a.F. verstoßen, wonach sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muss, die sein Beruf erfordert (sog. Wohlverhaltenspflicht).
1.2 Das Dienstvergehen des Beklagten erfüllt auch die qualifizierenden Voraussetzungen, die § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG an die Disziplinarwürdigkeit eines Fehlverhaltens außerhalb des Dienstes stellt.
Das Fehlverhalten des Beklagten, die Verbreitung, der Erwerb und Besitz des auf privaten Medien abgespeicherten kinder- und jugendpornographischen Bildmaterials, lag außerhalb des Dienstes, weil es weder formell in das Amt des Beklagten noch materiell in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war. Allerdings erwartet der Gesetzgeber außerhalb des Dienstes von Beamten kein wesentlich anders Sozialverhalten als von jedem anderen Bürger (vgl. BT-Drs. 16/7076, S. 117 zum BBG sowie BT-Drs. 16/4027, S. 34 zum BeamtStG). Disziplinarwürdig ist ein außerdienstliches Fehlverhalten gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG deshalb nur dann, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt des Beamten bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dies zu bejahen, wenn das Fehlverhalten strafrechtlich mit einer Strafandrohung von mindestens zwei Jahren belegt ist (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.2020 – 2 C 12.19 – juris Rn. 16). Dies ist im Streitfall erfüllt. Gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 § 184c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StGB in der im Tatzeitraum (Juli 2015 bis mindestens Ende April 2016) geltenden Fassung vom 27. Januar 2015 (BGBl. I S. 10) war die Verbreitung, der Erwerb und der Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften, wozu gemäß § 11 Abs. 3 StGB auch Bild- und Videodateien gehören, mit einem Strafrahmen von bis zu fünf Jahren (Kinderpornografie) bzw. drei Jahren (Jugendpornografie) Freiheitsstrafe bedroht.
2. Gemäß Art. 14 Abs. 1 BayDG ist die Disziplinarmaßnahme insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen. Bei einem endgültigen Vertrauensverlust ist der Beamte gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die Schwere des Dienstvergehens ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch die disziplinare Maßnahmebemessung steuern (BVerwG, U.v. 16.6.2020 a.a.O. Rn. 19).
2.1 Der wesentliche normative Anhaltspunkt bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens ist, ob und in welcher Weise der Gesetzgeber das Fehlverhalten des Beamten strafrechtlich bewertet (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 50.13 – juris Rn. 15; BayVGH, U.v. 9.5.2018 – 16a D 16.1597 – juris 31).
Setzt sich das Dienstvergehen – wie hier – aus mehreren Aspekten zusammen, so bestimmt sich auch der Orientierungsrahmen in erster Linie nach der schwersten Verfehlung. Dies ist hier die vorsätzliche Besitzverschaffung von kinderpornographischen Schriften. Hierfür sieht das Strafgesetzbuch in der im Tatzeitraum geltenden Fassung des § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor. Hieraus folgt, dass der Orientierungsrahmen bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis eröffnet ist (vgl. BVerwG, B.v. 26.10.2021 – 2 B 12.21 – juris Rn. 12).
2.2 In Ausschöpfung dieses Rahmens erweist sich die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis als angemessene und erforderliche Disziplinarmaßnahme. Diese steht unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere seines Dienstvergehens und seines Verschuldens.
2.2.1 Im Ausgangspunkt ist in die gebotene Gesamtbetrachtung zulasten des Beklagten einzustellen, dass es sich um ein schwerwiegendes Dienstvergehen handelt. Bereits der Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften trägt mit der damit verbundenen Nachfrage nach derartigen Bild- und Videodateien zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre körperliche Unversehrtheit und Menschenwürde bei (vgl. BVerwG, U.v. 24.10.2019 – 2 C 4.18 – juris Rn. 27; U.v. 18.6.2015 – 2 C 9.14 – juris Rn. 30). Durch die Bereitschaft auch zur Weitergabe der Bilder wird das Unrecht vertieft und intensiv an der Schaffung und Aufrechterhaltung eines Marktes für derartige Dateien teilgenommen. Nach seinen eigenen Angaben während der polizeilichen Vernehmung (Strafakte S. 61) verbreitete der Kläger kinder- und jugendpornographische Bilder und Videos gerade mit dem Ziel, weitere derartige Bilder und Videos zu erhalten. Auf Vorhalt, er habe selbst Bilder verschickt, weil er sich dadurch weitere Kinder- und Jugendpornographie erhofft habe, gab er zu: „Sie haben Recht. Das wollte ich, ich wollte mehr von diesen Bildern und Videos haben, weil mich das sexuell erregt.“ Offen führte er aus, dass für ihn „das sexuelle Interesse bei 10 bis 12-jährigen Mädchen“ beginne und er sich als „pädophil“ einstufe (Strafakte S. 62).
2.2.2 Auch unter Berücksichtigung des Tatzeitraums, der Anzahl und des Inhalts der sichergestellten kinder- und jugendpornographischen Schriften kommt dem Fehlverhalten des Beklagten unter sorgsamer Würdigung der Einzelfallumstände eine besondere Verwerflichkeit im Sinne der Rechtsprechung zu. Der Beklagte hatte 2.000 – 3.000 Bilddateien und mindestens vier Videodateien auf mehreren Medienformaten abgespeichert. Auch wenn die Videoaufnahmen teilweise nur wenige Sekunden andauerten, brachte deren Erstellung eine besondere Belastung der Opfer zwingend mit sich (vgl. BVerwG, U.v. 18.6.2015 – 2 C 9.14 – juris Rn. 40). Hinzu kommt der beachtliche Zeitraum, während dessen sich der Beklagte Besitz an kinder- und jugendpornographischen Bilddateien verschaffte (knapp 10 Monate, wenn man zugunsten des Beklagten davon ausgeht, dass er letztmalig am 30. April 2016 entsprechende Bilder versandt hat). Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte ohne das polizeiliche Einschreiten sein strafbares Verhalten fortgesetzt hätte.
Neben alldem ist jedoch vor allem aufgrund des Inhalts der sichergestellten Dateien die Dienstpflichtverletzung des Beklagten als besonders verwerflich einzustufen. Das Gericht nimmt Bezug auf die in den Strafakten, Sonderband „Lichtbilder“, enthaltenen Ausdrucke der vom Beklagten auf seinen Datenträgern gespeicherten Dateien. Wegen des auf den sichergestellten Bilddateien dargestellten Missbrauchs weisen die konkreten Tatumstände einen Schweregehalt im deutlich oberen Bereich der möglichen Begehungsformen der Verbreitung, des Erwerbs und Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften auf. Auf einer Vielzahl von Bildern sind Kinder abgebildet, die sexuelle Handlungen an sich oder anderen Personen vornehmen oder ihre Genitalien in allein auf das Geschlechtliche reduzierter Weise demonstrativ zur Schau stellen. Auf einem Bild ist ein Kind abgebildet, das einen erigierten Penis in den Mund einführt. Auf einem anderen Foto ist das Bild eines Kindes zu sehen, dass einen Penis in der Hand hält. Zum Teil weisen die Aufnahmen gleichzeitig kinder- und tierpornographische Inhalte auf. Wie bereits dargestellt, trägt die Nachfrage nach derartigen Bilddateien zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern i.S.d. § 176c Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB und damit zum Verstoß gegen ihre körperliche Unversehrtheit und Menschenwürde bei. Darstellungen zeigen Handlungen, die den Verbrechenstatbestand des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern erfüllen, verbunden mit Schilderungen eigener sexueller Kontakte zu Kindern durch Chatpartnern. Wiederholt hat der Beklagte selbst nach Erfahrungen der anderen gefragt. Unabhängig davon, ob die Äußerungen den Tatsachen entsprechen, kann von diesem „Erfahrungsaustausch“ – wie zum Beispiel an dem Chatverlauf ablesbar – eine animierende Wirkung ausgehen und die Hemmschwelle der Chatpartner gegenüber eigenhändigen einschlägigen Delikten absenken. Es ist offenkundig, dass der sexuelle Missbrauch eines Kindes in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich ist. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (BVerwG, U.v. 19.8.2010 – 2 C 5.10 – juris Rn.16). Wie das Verwaltungsgericht zu Recht feststellte, ist es in der WhatsApp-Gruppe nicht nur darum gegangen, kinderpornographisches Material untereinander zu tauschen. Vielmehr wurde innerhalb der Gruppe von Teilnehmern auch aufgezeigt, wie man sich die reale Möglichkeit verschafft, aktiv Kontakt zu Kindern aufzubauen. Erschwerend ist daher die Beteiligung des Beklagten an den unter III.2 der Disziplinarklageschrift dargelegten Chat-Unterhaltungen zu sehen. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass diese Chat-Unterhaltungen bereits Gegenstand des Strafverfahrens waren. Der Einwand, der Austausch sexueller Phantasien begründe keine eigenständige Strafbarkeit, greift dabei deutlich zu kurz. Denn in diesen Unterhaltungen wurde der Missbrauch von Kindern drastisch geschildert. Der Beklagte stellt sich so dar, als ob er Freude am Missbrauch von Kindern habe. Im Verlauf dieser Unterhaltungen wurde deutlich, dass es dem Beklagten um die Befriedigung eigener sexuelle Bedürfnisse unter Außerachtlassung der Interessen und Schutzbedürftigkeit der betroffenen Kinder und Jugendlichen gegangen ist. Soweit der Bevollmächtigte des Beklagten einwendet (Klageerwiderung S. 5), aus einem Video, in dem sich ein 12 bis 14-jähriges Mädchen entkleide und verschiedene Posen einnehme, könne keine vollständige Missachtung der Würde und Schutzbedürftigkeit der Betroffenen abgeleitet werden, da dies im Fall eines „freiwilligen Handelns (gegebenenfalls mit finanziellem Interesse)“ anders zu bewerten sei als im Fall erzwungener Handlungen, verkennt er, dass Minderjährige im Hinblick auf die Bildung eines autonomen Willens und in ihrer Einwilligungsfähigkeit stark eingeschränkt sind. Die Kinder und Jugendlichen handeln nicht, sondern werden durch die Anfertigung derartiger Lichtbildaufnahmen missbraucht. En freiwilliges Handeln zu unterstellen ist abwegig.
2.2.3 Bei der Beurteilung der Schwere der Tat kommt dem im Strafbefehl verhängten konkreten Strafmaß angesichts der unterschiedlichen Zwecke von Straf- und Disziplinarverfahren keine für das Disziplinarverfahren indizielle Bedeutung zu (BVerwG, U.v. 16.6.2020 – 2 C 12.19 – juris Rn. 40; vgl. U.v. 24.10.2019 – 2 C 3.18 – juris Rn. 34; U.v. 20.3.2014 – 2 WD 5.13 – juris Rn. 91; BayVGH, U.v. 30.9.2020 – 16a D 18.1764 – juris Rn. 55). Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob die konkret verhängte Freiheitsstrafe von acht Monaten auf Bewährung eine (im Hinblick auf den hier maßgeblichen Strafrahmen) geringe oder (im Hinblick auf § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG) beachtliche strafrechtliche Sanktion darstellt. Dies gilt auch für die durch nichts belegte Behauptung, das Strafgericht habe ausweislich der verhängten Strafe von acht Monaten auf Bewährung die Auffassung vertreten, der Beklagte habe eine positive Sozialprognose.
2.2.4 Erschwerend ist die Funktion des Beklagten als Administrator der WhatsApp-Gruppe zu berücksichtigen. In dieser Funktion war er in die wesentlichen organisatorischen Belange der WhatsApp-Gruppe als Entscheidungsträger eingebunden und hat dadurch zum Gelingen und reibungslosen Ablauf der Gruppe beigetragen. Dass er in die Rolle des Administrators rückt, hat er offensichtlich erkannt (vgl. Strafakte S.60 „habe es dann irgendwann gemerkt“). Den Beklagten kann – wie das Verwaltungsgericht zu Recht feststellte (UA S. 22) – in diesem Zusammenhang nicht entlasten, dass er nach seinen Angaben in die Rolle des Administrators der WhatsApp-Gruppe „unfreiwillig hineingeraten“ sei. Denn für ihn hätte jederzeit die Möglichkeit bestanden, die Position des Gruppenadministrators seinerseits aufzugeben oder aber die WhatsApp-Gruppe zu verlassen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass er nach seinen eigenen Angaben (Strafakte S. 63), „im Oktober/November 2015 aufgrund nicht erlaubter Inhalte für ca. 6 Wochen [in WhatsApp] gesperrt“ wurde. Er selbst führte dies auf den Austausch mit kinderpornographischen Dateien zurück. Nach dieser Zeit habe WhatsApp bei ihm wieder funktioniert und er habe, bis zur Durchsuchung seiner Wohnung „mit den Sachen weitergemacht, also Kinderpornographie/Jugendpornographie zu verschicken und zu erhalten“. Auch diese, einen neuen Tatentschluss erfordernde Initiative zur Fortsetzung seines straffälligen Verhaltens spricht gegen den Beklagten. Vor diesem Hintergrund ist für den Senat seine Einlassung in der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar, er habe damals nicht gewusst, „wie er die Taten hätte beenden können“.
2.3. Entlastende Umstände von erheblichem Gewicht, die zu einer anderen Disziplinarmaßnahme als zur Entfernung aus dem Dienst führen müssten, greifen nicht durch. Die in der Rechtsprechung entwickelten sogenannten „anerkannten“ Milderungsgründe (hierzu BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 25 bis 36) kommen dem Beklagten nicht zugute. Solche können teilweise zu einer Disziplinarmaßnahme führen, die um eine Stufe niedriger liegt als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme, es sei denn, es liegen gegenläufige belastende Umstände vor (vgl. BVerwG, B.v. 15.6.2016 – 2 B 49.15 – juris Rn. 13). Über die sogenannten „anerkannten“ Milderungsgründe hinaus ergibt auch die Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände, dass der Beklagte wegen des endgültigen Verlustes des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist.
2.3.1 Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des §§ 20, 21 StGB als durchschlagenden Milderungsgrund berufen.
Liegt eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Beamten im Sinne des § 21 StGB vor, so ist dieser Umstand bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens mit dem ihm zukommenden erheblichen Gewicht heranzuziehen. In diesem Fall kommt die Höchstmaßnahme regelmäßig nicht mehr, sondern nur im Ausnahmefall in Betracht (BVerwG U.v. 25.3.2010 – 2 C 83.08 – juris Ls 1, Rn. 34; U.v. 20.10.2011 – 2 B 61.10 – juris Rn. 9; U.v. 11.1.2012 – 2 B 78.11 – juris Rn. 5; Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, Stand: August 2021, MatR/I Rn. 46).
Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte (stRspr, vgl. BVerwG, B.v. 27.10.2008 – 2 B 48.08 – juris Rn. 7; BGH, U.v. 27.11.1959 – 4 StR 394/59 – juris Rn. 10; U.v. 21.11.1969 – 3 StR 249/68 – juris Rn. 30).
Die daran anknüpfende Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund einer krankhaften seelischen Störung „erheblich“ war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwaltungsgerichte ohne Bindung an die Einschätzung Sachverständiger in eigener Verantwortung zu beantworten haben (BVerwG, B.v. 11.1.2012 – 2 B 78.11 – juris Rn. 6; U.v. 29.5.2008 – 2 C 59.07 – juris Rn. 30). Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise (stRspr, vgl. zum Ganzen: BVerwG, B.v. 16.7.2020 – 2 B 8.20 – juris Rn. 20; U.v. 25.3.2010 – 2 C 83.08 – juris Rn. 29 m.w.N.; B.v. 11.1.2012 a.a.O.; U.v. 29.5.2008 a.a.O.). Die Erheblichkeitsschwelle liegt umso höher, je schwerer die in Streit stehende Verfehlung wiegt (Gansen in: Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, 30. Update Juli 2021, 4.2.3.2 Erheblich verminderte Schuldfähigkeit Rn. 33; BVerwG, U.v. 3.5.2007 – 2 C 30.05 – juris Rn. 35; BGH, U.v. 21.1.2004 – 1 StR 346/03 – juris Rn. 34; U.v. 22.10.2004 – 1 StR 248/04 – juris Rn. 10). Für die Annahme einer erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit sind schwerwiegende Gesichtspunkte heranzuziehen wie etwa Psychopathien, Neurosen, Triebstörungen, leichtere Formen des Schwachsinns, altersbedingte Persönlichkeitsveränderungen, Affektzustände sowie Folgeerscheinungen einer Abhängigkeit von Alkohol, Drogen oder Medikamenten. Dementsprechend hängt im Disziplinarrecht die Beurteilung der Erheblichkeit im Sinne von § 21 StGB von der Bedeutung und Einsehbarkeit der verletzten Dienstpflichten ab (BVerwG, B.v. 19.2.2018 – 2 B 51.17 – juris Rn. 8; BayVGH, U.v. 22.7.2020 – 16a D 18.1918 – juris Rn. 49; U.v. 3.5.2017 – 16a D 15.1777 – juris Rn. 40; Zängl a.a.O. MatR/I Rn. 46 m.w.N.).
Gemessen daran lag bei dem Beklagten zu den jeweiligen Tatzeitpunkten keine erheblich verminderte Schuldfähigkeit vor, die zu einem Absehen von der disziplinarischen Höchstmaßnahme führen würde. Es fehlt an dem Vorliegen eines der in § 20 StGB genannten Eingangskriterien (2.3.1.1) sowie an der Erheblichkeit einer verminderten Schuldfähigkeit (2.3.1.2).
2.3.1.1 Nach der Überzeugungsgewissheit des Senats handelte der Beklagte nicht aufgrund einer krankhaften oder anderen seelischen Störung gemäß §§ 20, 21 StGB im Zustand erheblich eingeschränkter Steuerungs- und damit verminderter Schuldfähigkeit. Es bestehen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte während des hier für das Disziplinarverfahren relevanten Zeitraums vom 5. Juli 2015 bis Ende April 2016 aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht in der Lage gewesen wäre, sein pflichtwidriges Verhalten zu erkennen.
Die von dem Beklagten vorgelegten ärztlichen Unterlagen verhalten sich schon nicht substantiiert zu der Frage, ob ein Eingangsmerkmal des § 20 StGB vorliegt.
Der vorläufige Entlassungsbericht vom 6. März 2017 (Disziplinarakte S. 112) mit der Diagnose: „Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtige mittelgradige Episode, F.33.1 – Z.n. Suizidversuch am 04.03.2017“ bestätigt lediglich einen stationären Aufenthalt des Beklagten (vom 5. bis 14.3.2017) im Krankenhaus für Psychiatrie, Psychotherapie und Psychosomatische Medizin Schloss Werneck nach den streitgegenständlichen strafbaren Handlungen des Beklagten, so dass daraus für eine verminderte Schuldfähigkeit bzw. Schuldunfähigkeit des Beklagten zum Zeitpunkt der Tatbegehung nichts abgeleitet werden kann. Grund für die Einnahme von Alkohol und Flunitrazepam ca. 18 mg in suizidaler Absicht sei gewesen, dass „seine Ehefrau am Abend des Vorfalls ihre Sachen gepackt habe und gedroht habe sich … zu trennen. … Weitere Belastungsfaktoren seien, dass der Beklagte nach einer Fortbildung [wohl dessen modulare Qualifizierung] in einer neuen Abteilung sei, des Weiteren habe er sich letztes Jahr ein Haus gekauft, welches stark renovierungsbedürftig sei. Zusätzlich sei es im letzten Jahr zu einem Strafverfahren gekommen, da der Pat. sich in einem Chat mit kinderu. jugendpornographischen Inhalten aufgehalten habe. Der Pat. schäme sich seit diesem Vorfall, habe sich von seiner Ehefrau zurückgezogen. Des Weiteren drohe ein Disziplinarverfahren von seinem Arbeitgeber.“ Anhaltspunkte dafür, dass seine Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war, ergeben sich hieraus nicht. Vielmehr scheint erst die Aufdeckung der Tat auf den Beklagten belastend gewirkt zu haben („Seine Stimmung sei wegen der polizeilichen Ermittlungen bezüglich der Kinderpornographie generell gedrückt und er habe deswegen auch große Schamgefühle“ – Disziplinarakte S. 114).
Auch aus dem Entlassungsbericht des Krankenhauses für Psychiatrie, Psychotherapie und psychosomatische Medizin Schloss Werneck vom 16. März 2016 lässt sich nichts dafür entnehmen, dass sich der Beklagte während des gesamten Tatzeitraums in einem Zustand der verminderten Schuldfähigkeit oder der Schuldunfähigkeit befunden hätte. Aus dem Bericht ergibt sich vielmehr, dass sich der Beklagte vom 7. Januar bis 15. März 2016 aufgrund einer schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10, F.32.2) in stationärer psychiatrischer Behandlung befunden hat. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Aufhebung oder Minderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit ergeben sich daraus – wie das Verwaltungsgericht zu Recht feststellte – nicht. Ein solcher Schweregrad der Erkrankung ist vorliegend auch deshalb nicht anzunehmen, weil der Beklagte – soweit ersichtlich – bis auf die Zeiten seines Klinikaufenthalts seine Arbeitsfähigkeit voll aufrechterhalten konnte, durchgehend berufstätig war, sogar den Lehrgang für eine modulare Qualifizierung erfolgreich absolvieren und seinen Alltag bewerkstelligen konnte. Gegen die Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit spricht zudem seine im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung dokumentierte Aussage, wonach er „die ganze Zeit gewusst“ habe, „dass es strafbar ist“ (Strafakte S. 61). Daraus lässt sich entnehmen, dass er sich vollkommen bewusst gewesen ist, dass seine Handlungsweise gegen die Strafgesetze verstieß. Vor diesem Hintergrund vermögen die vom Bevollmächtigten des Beklagten erwähnten Fluchttendenzen und dessen vermeintliche Suche nach Zerstreuung und Ablenkung eine Minderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit nicht zu begründen. Dem Vorhalt in der polizeilichen Vernehmung (Strafakte S. 61 f.), Depressionen begründeten keine Affinität zur sexuellen Erregung an Kindern und Jugendlichen, stimmte der Beklagte zu. Eine schwere depressive Episode wegen eines „chronischen Ehekonflikts“, beruflicher Überforderung und des frühen Versterbens beider Elternteile (vor ca. 35 bzw. 22 Jahren) sind auch nicht erkennbar auslösend für das Verbreiten, den Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften.
Aus dem Vorbringen des Beklagten, es habe im Tatzeitraum neben einer hohen psychischen Labilität eine sexuelle Deviation vorgelegen, erschließt sich nicht, inwiefern sich hieraus eine erheblich eingeschränkte Steuerungsfähigkeit ergeben könnte. Hierfür fehlt es an der Vorlage aussagekräftiger ärztlicher Bestätigungen als Anknüpfungspunkt für eine weitere Sachaufklärung durch das Gericht. Selbst Devianz im Sexualverhalten in Form einer Pädophilie – deren Vorliegen bei dem Beklagten durch keine ärztliche Stellungnahme bestätigt wird – ist nicht ohne weiteres mit einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB gleichzusetzen (BGH, B.v. 10.9.2013 – 2 StR 321/13 – juris Rn. 6).
Eine Aufklärungspflicht für das Disziplinargericht ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte gegenüber der Disziplinarbehörde die ihm behandelnden Ärzte und Therapeuten von der Schweigepflicht entbunden hat. Daraus kann nicht gefolgert werden, dass es ärztliche Aussagen zu einer Schuldunfähigkeit oder verminderten Schuldfähigkeit des Beklagten gibt.
2.3.1.2 Aber auch unabhängig vom Fehlen eines Eingangsmerkmales war die vom Bevollmächtigten behauptete verminderte Schuldfähigkeit nicht erheblich. Bei dem Dienstvergehen des Beklagten geht es nicht um rechtlich oder tatsächlich schwierige Pflichtentatbestände. Warum der Beklagte beim Erkennen oder Befolgen leicht einsehbarer Straftatbestände unvermeidbar versagt haben soll, während er anderen beruflichen oder privaten Pflichten vollauf genügt hat, ist nicht nachvollziehbar. Es wäre zu erwarten gewesen, dass er trotz seiner geschilderten Eheprobleme, Depression und beruflicher Überforderung noch genügend Widerstandskraft gegen die Dienstpflichtverletzungen hätte aufbringen können.
2.3.2 Der Umstand, dass das Dienstvergehen nach Auffassung des Beklagten nicht nach außen gedrungen und damit nicht geeignet sei, Nachteile für den Dienstherrn mit sich zu bringen, kann nicht mildernd berücksichtigt werden. Denn es hängt auch unter Berücksichtigung der Schweigepflicht, der die mit der Durchführung des Disziplinarverfahrens betrauten Amtsträger unterliegen, von Zufälligkeiten ab, ob derartige Vorgänge in die Öffentlichkeit geraten oder nicht (ob z.B. die Medien über eine Gerichtsverhandlung berichten, in der über die disziplinarrechtliche Ahndung eines einschlägigen Fehlverhaltens zu befinden ist, und ob der Betroffene anhand der Berichterstattung identifizierbar ist). Derartige Zufälle dürfen sich im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) weder zum Vor- noch zum Nachteil eines Beamten auswirken (BayVGH, U.v. 28.4.2010 – 16a D 08.2928 – juris Rn. 67). Entscheidungsmaßstab für die Frage, in welchem Umfang der Dienstherr und die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen können, ist die Annahme, dass das Dienstvergehen einschließlich aller be- und entlastenden Umstände bekannt würde. Für die danach gebotene objektive Bewertung der Vertrauensbeeinträchtigung ist es unerheblich, inwieweit das Dienstvergehen im konkreten Einzelfall in der Öffentlichkeit tatsächlich bekannt geworden und inwieweit hierüber berichtet worden ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 28).
Der eingetretene Ansehens- und Vertrauensverlust besteht auch unabhängig davon fort, ob der Beamte bisher in einem Tätigkeitsbereich ohne Publikumsverkehr eingesetzt ist. Denn die Prüfung, ob der eines Dienstvergehens schuldige Beamte im Beamtenverhältnis verbleiben darf, hat sich auf sein Amt als Ganzes und nicht nur auf einen begrenzten Tätigkeitsbereich (Amt im funktionellen Sinne) zu beziehen.
Das Argument, durch seinen Verzicht auf eine öffentliche Hauptverhandlung im Strafverfahren habe sich der Beklagte die Möglichkeit zur Abklärung des möglichen Vorliegens der §§ 20, 21 StGB vergeben und Schaden von seinem Dienstherrn und der Beamtenschaft abgewandt, greift nicht durch. Zum einen ist die entsprechende Sachaufklärung auch im disziplinargerichtlichem Verfahren möglich, wenn entsprechende ärztliche Erkenntnisse vorgelegt oder zumindest substantiiert vorgetragen werden, was der Beklagte indes unterlassen hat, zum anderen ist die Entscheidung, von einem Einspruch gegen einen Strafbefehl abzusehen, naturgemäß maßgeblich von dem legitimen aber in erster Linie eigennützigen Ziel einer möglichst geringen Strafe unter Sicherstellung weitest gehender Diskretion, also in der Regel prozesstaktisch geprägt.
2.3.3 Dass der Beklagte ausschließlich im privaten Bereich tätig war und nur private Speichermedien benutzt hat, kann nicht mildernd berücksichtigt werden. Andernfalls hätte schon kein außerdienstliches, sondern vielmehr ein innerdienstliches Dienstvergehen vorgelegen.
2.3.4 Zu Gunsten des Beklagten ist hier grundsätzlich sein positives Nachtatverhalten zu berücksichtigen. Er hat sich einsichtig und kooperativ gegenüber den Ermittlungsbehörden gezeigt. Jedoch ist das Geständnis im Strafverfahren nicht als Milderungsgrund zu werten, da es nicht freiwillig vor drohender Entdeckung, sondern im Rahmen des bereits gegen den Beklagten eingeleiteten Strafverfahrens erfolgt ist (vgl. BayVGH, U.v. 24.5.2017 – 16a D 15.2267 – juris Rn. 186; U.v. 18.3.2015 – 16a D 14.121 – juris Rn. 60).
2.3.5 Der weitere Gesichtspunkt der Therapieteilnahme, zu der der Beklagte mit Beschluss des Amtsgerichts Kitzingen vom 22. August 2016 angewiesen wurde (§ 56c StGB, Strafakte S. 212), und die Behauptung, der Bewährungshelfer könne dem Beklagten „einen absolut positiven Verlauf“ bestätigen, greifen als Milderungsgrund nicht durch. Zwar kann zu Gunsten des Beamten berücksichtigt werden, wenn er die von ihm eingeräumten Taten nachträglich aufgearbeitet hat und eine erneute Begehung entsprechender Dienstvergehen nicht mehr zu besorgen ist (BVerwG, B.v. 16.3.2017 – 2 B 42.16 – juris Rn. 26). Das gilt jedoch nicht, wenn – wie hier – auf diese Weise der Ansehens- und Autoritätsverlust nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BVerwG, B.v. 25.5.2012 – 2 B 133.11 – juris Rn. 17). Der vollständige Vertrauens- und Ansehensverlust resultiert im vorliegenden Fall vor dem Hintergrund der Variationsbreite, der bei Straftaten im Zusammenhang mit kinder- und jugendpornographischen Schriften Rechnung zu tragen ist, aus dem erheblichen Umfang der Verbreitung, des Erwerbs und Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften, aus deren Inhalt und aus der herausgehobenen Stellung des Beklagten als Gruppen-Administrator bei der Beschaffung und Verbreitung von Dateien strafbaren Inhalts.
2.3.6 Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwG, U.v. 22.5.1996 – 1 D 72.95 – juris Rn. 19) stellt die Weiterbeschäftigung des Beamten in der Vergangenheit nach Aufdeckung des Dienstvergehens keinen Milderungsgrund dar, da die Frage der weiteren Tragbarkeit des Beamten von den Disziplinargerichten zu beurteilen ist und die Weiterbeschäftigung auf Gründen (z.B. betriebswirtschaftlicher Art) beruhen kann, die disziplinarrechtlich nicht von Bedeutung sind.
2.3.7 Es liegen auch keine sonstigen entlastenden Umstände vor, deren Gewicht in der Gesamtheit dem Gewicht anerkannter Milderungsgründe vergleichbar sind. Bei der Schwere des vom Beklagten begangenen Dienstvergehens, aufgrund dessen er sich als Beamter untragbar gemacht hat, können weder die guten dienstlichen Leistungen (wie sie sich aus dem Persönlichkeitsbild vom 7.12.2016 – Disziplinarakte S. 50, den Leistungszulagen oder den positiven Beurteilungen ergeben) noch die Tatsache, dass er straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist, zur Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme führen. Diese Umstände stellen das normale Verhalten zur Erfüllung der Dienstpflichten dar und sind nicht geeignet, die Schwere des Dienstvergehens derart abzumildern, dass bei einem Beamten, der das in ihn gesetzte Vertrauen von Grund auf erschüttert hat, von einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abgesehen werden könnte (BayVGH, U.v. 29.7.2015 – 16b D 14.1328 – juris Rn. 40; BVerwG, B.v. 5.4.2013 – 2 B 79.11 – juris Rn. 27).
3. Angesichts des von Beklagten begangenen Dienstvergehens und der aufgezeigten Gesamtwürdigung ist die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht unverhältnismäßig. Der Beklagte hat ein besonders schweres Fehlverhalten gezeigt. Er hat die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses endgültig zerstört. Seine Entfernung aus dem Dienst ist die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Eine anderweitige Verwendung des Beklagten – verbunden mit einer Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis – kommt nicht als „mildere Maßnahme“ in Betracht. Wenn – wie hier – das Vertrauensverhältnis des Dienstherrn zu dem Beamten endgültig zerstört ist, weil er als Beamter „nicht mehr tragbar ist“ und es dem Dienstherrn nicht zumutbar ist, das Beamtenverhältnis mit dem Beklagten fortzusetzen, muss der Frage, ob der Beamte anderweitig, ggf. in einer anderen Behörde oder sogar Laufbahn eingesetzt werden kann, nicht nachgegangen werden (vgl. BayVGH, U.v. 24.5.2017 – 16a D 15.2267 – juris Rn. 192). Die darin liegende Härte für den Beamten ist nicht unverhältnismäßig oder unvereinbar mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise. Sie beruht auf dem vorangegangenen Fehlverhalten des für sein Handeln verantwortlichen Beklagten, der sich bewusst gewesen sein muss, dass er hiermit seine berufliche Existenz aufs Spiel setzt (BayVGH, U.v. 24.5.2017 – 16a D 15.2267 – juris Rn. 193).
Nach alldem war die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG.
5. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).
