Arbeitsrecht

Aktenzeichen  M 20 P 16.4212

Leitsatz

Tenor

I. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Regelung zur Erstellung von Regelbeurteilungen zum 31. Mai 2016 rechtswidrig war. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
II. Der Gegenstandswert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Im Antragsschriftsatz vom 15. September 2016 beantragte der Bevollmächtigte des Antragstellers, den Beteiligten unter Aufhebung der vorläufigen Regelung zur Beurteilung 2016 zu verpflichten, es zu unterlassen, Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2016 für Beamte der 4. Qualifikationsebene erstellen zu lassen. Hilfsweise wurde beantragt, den Beteiligten unter Aufhebung der vorläufigen Regelung zur Beurteilung 2016 zu verpflichten, es zu unterlassen, Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2016 für Beamte der 4. Qualifikationsebene eröffnen zu lassen und zur Grundlage von Stellenbesetzungsentscheidungen zu machen.
Hilfsweise wurde beantragt, festzustellen, dass die vorläufige Regelung zur Erstellung von Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2016 durch den Beteiligten rechtswidrig ist.
Im Rahmen der Mitbestimmung zum Beurteilungsgeschehen 2016 in der 4. Qualifikationsebene sei dem Antragsteller mit Schreiben vom 9. März 2016 das beigefügte Anordnungsschreiben vorgelegt worden. Die Zustimmung zu diesem Anordnungsschreiben habe der Antragsteller mit Schreiben vom 18. April 2016 nicht erteilt. Er habe die Einberufung der Einigungsstelle beantragt. Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 habe der Beteiligte seine Beisitzer für die Einigungsstelle benannt und einen Vorschlag für einen Vorsitzenden unterbreitet. Mit Schreiben vom 11. Juni 2016 habe der Antragsteller um Begründung zum Vorschlag des Einigungsstellenvorsitzenden gebeten. Hierauf habe der Beteiligte seinen Vorschlag mit Schreiben vom 15. Juli 2016 erläutert, diesen Vorschlag habe der Antragsteller mit Schreiben vom 27. Juli 2016 endgültig abgelehnt.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2016 sei die hier gegenständliche vorläufige Regelung ergangen, mit der der Beteiligte das vorgelegte Anordnungsschreiben in Form einer vorläufigen Regelung nach Art. 70 Abs. 7 Satz 1 BayPVG in Kraft gesetzt habe. Die vorläufige Regelung sei durch den Beteiligten dahingehend begründet worden, dass er annehme, ansonsten könne ab dem 1. Oktober 2016 in unschätzbar vielen Fällen keine rechtmäßige Auswahl für beamtenrechtliche Entscheidungen (vor allem Beförderung und Stellenbesetzung) mehr getroffen werden. Am 24. August 2016 habe der Antragsteller die rechtmäßige Überprüfung der vorläufigen Regelung und die Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten beschlossen.
Die vorläufige Regelung sei aus verschiedenen Gesichtspunkten rechtswidrig.
Zunächst sei die vorläufige Regelung nicht von der nach Art. 7 Abs. 1 BayPVG zuständigen Instanz, dem Dienststellenleiter, getroffen worden. Zwar komme im Fall der Verhinderung des Dienststellenleiters eine Vertretung durch die dort ausdrücklich genannten Personen in Betracht, allerdings sei der Dienststellenleiter nicht verhindert und der Landespolizeipräsident gehöre nicht zum zulässigen Kreis der Vertreter.
Daneben sei die Eilbedürftigkeit allein auf Verzögerungen aus dem Bereich des Beteiligten zurückzuführen. Das Anordnungsschreiben sei erstmalig am 9. März 2016 dem Antragsteller vorgelegt worden. Er habe der Vorlage am 23. März 2016 nicht zugestimmt und konkreten Informationsbedarf angemeldet. Der Beteiligte habe das Anordnungsschreiben am 4. April 2016 unverändert dem Antragsteller vorgelegt und seinen Standpunkt erläutert. Mit Schreiben vom 18. April 2016 habe der Antragsteller der Vorlage nicht zugestimmt und die Einberufung der Einigungsstelle beantragt. Mit Schreiben vom 26. April 2016 habe der Antragsteller den Dienststellenleiter informiert. Der Beteiligte habe entgegen Art. 71 Abs. 1 Satz 3 BayPVG erst am 10. Juni 2016 reagiert und seine Beisitzer benannt und einen Vorsitzenden vorgeschlagen. Obwohl der Antragsteller bereits am Folgetag darauf hingewiesen habe, dass bereits im Vorfeld ein geeigneter Einigungsstellenvorsitzender von ihm benannt worden und der Vorschlag des Beteiligten nicht erläutert worden sei, habe der Beteiligte erst am 15. Juli 2016 reagiert und an seinem Vorschlag festgehalten. Die gesetzlich vorgesehenen Lösungen einer Meinungsverschiedenheit über die Person des Vorsitzenden habe der Beteiligte nicht veranlasst (Art. 71 Abs. 1 Satz 6 BayPVG). Auf die Mitteilung des Antragstellers vom 27. Juli 2016, dass er an seinem Vorschlag für den Vorsitzenden festhalte, habe der Beteiligte erst am 28. Juli 2016 mit Erlass der vorläufigen Regelung reagiert. Spätestens am 18. April 2016 sei festgestanden, dass eine Entscheidung der Einigungsstelle erforderlich sei. Lege man diese zeitliche Vorgabe des Art. 70 Abs. 5 Satz 2 BayPVG zugrunde, wäre dementsprechend eine Entscheidung der Einigungsstelle bis 18. Juni 2016 erfolgt. Der Beteiligte habe jedoch erst am 10. Juni 2016 reagiert und habe als Vorsitzende eine Person vorgeschlagen, die dem Antragsteller unbekannt gewesen sei, obwohl bereits ein Vorschlag existiert habe, den beide Beteiligten als akzeptabel bewertet hätten. Im Anschluss hieran sei mehr als ein Monat vergangen, bevor der Beteiligte seinen Vorschlag erläutert habe. Die Vorschrift des Art. 70 Abs. 7 BayPVG diene nicht dazu, durch eine Verzögerung des Mitbestimmungs- und Einigungsstellenverfahrens bei zeitgebundenen Vorgängen dem Dienststellenleiter die Möglichkeit zur Alleinentscheidung zu geben.
Unabhängig davon sei die vorläufige Regelung auch materiell rechtswidrig. Es könnten nur diejenigen Regelungen Gegenstand einer vorläufigen Regelung sein, die zwingend erforderlich seien, um die Erfüllung von Aufgaben der Dienststelle im öffentlichen Interesse sicher zu stellen. Gegenstand der hiesigen vorläufigen Regelung sei die Erstellung dienstlicher Beurteilungen. Diese seien erkennbar nicht erforderlich, um die Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle im öffentlichen Interesse sicherzustellen, was der Beteiligte auch nicht geltend mache. Vielmehr dienten die zu erstellenden Beurteilungen dazu, die Beförderungswartezeiten für Beamte auf Beförderungsdienstposten zu bestimmen, falls alle weiteren Beförderungsvoraussetzungen erfüllt seien und dazu, bei Stellenbesetzungsentscheidungen die nach Art. 33 Abs. 2 GG erfolgten, einen Leistungsvergleich zu ermöglichen. Die geltend gemachte Unabdingbarkeit der Erstellung von Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2016 sei dem Grunde heraus nicht gegeben, da Regelbeurteilungen nicht erforderlich seien, um Stellenbesetzungsentscheidungen zu treffen. Es hätten Anlassbeurteilungen erstellt werden können. Es habe die Wahlmöglichkeit zwischen Beurteilungen und wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren, insbesondere systematische Personalauswahlgespräche bestanden. Der Beteiligte wäre daher nicht gehindert gewesen, Stellenbesetzungsentscheidungen zu treffen. Selbst wenn für Stellenbesetzungsentscheidungen eine Regelbeurteilung erforderlich sei, wäre eine vorläufige Regelung deshalb nicht zur Zweckerreichung erforderlich, da die Funktionsfähigkeit der nachgeordneten Dienststelle auch dann nicht beeinträchtigt gewesen wäre, wenn keine Stellenbesetzungsentscheidungen hätten getroffen werden können. Zur Gewährleistung einer funktionierenden Verwaltung bei vakanten Dienstposten stehe zunächst das Instrument der kommissarischen Aufgabenübertragung zur Verfügung. Sollten daher Beförderungsdienstposten vor der Entscheidung der Einigungsstelle zur Besetzung anstehen, könne die Funktionsfähigkeit durch die Aufgabenübertragung an einen geeigneten Menschen erfolgen, da hierfür nicht die Besteignung festgestellt werden müsse. Bis zum Abschluss des Einigungsstellenverfahrens sei es aufgrund des geringen betroffenen Personalkörpers möglich gewesen, die freiwerdenden Dienstposten im Wege der kommissarischen Aufgabenübertragung auszufüllen. Zudem wäre die vorläufige Regelung auch zu weitgehend. Grundsätzlich seien vorläufige Regelungen sachlich und zeitlich auf das unbedingt Notwendige zu beschränken und müssten daher hinter der beabsichtigten endgültigen Regelung soweit zurückbleiben, dass eine wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechts möglich sei. Die vorläufige Regelung setze die durch den Beteiligten präferierte Lösung einer endgültigen Regelung unverändert um. Es bestünde für den Beteiligten unproblematisch die Möglichkeit, die Wirksamkeit der Beurteilung zeitlich so zu beschränken, dass diese durch spätere Beurteilungen auf der Basis der Einigungsstellenentscheidung ersetzt werden könnten. Ebenso wäre eine Begrenzung des Kreises der Beurteilten auf diejenigen Besoldungsgruppen, die tatsächlich um Beförderungsdienstposten konkurrierten, unproblematisch möglich.
Mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 beantragte der Beteiligte, den Antrag abzulehnen.
Nachdem der Antragsteller im konkreten Einigungsstellenverfahren noch keinen Vorschlag zur Person des Vorsitzenden unterbreitet habe, habe der Beteiligte mit Schreiben vom 10. Juni 2016 Frau Richterin am Verwaltungsgerichtshof G … für den Vorsitz der Einigungsstelle vorgeschlagen und die Beisitzer benannt. Auf Nachfrage des Beteiligten mit E-Mail vom 8. Juli 2016 habe der Antragsteller den Versand seines Antwortschreibens avisiert, welches datiert auf den 11. Juni 2016, erst am 12. Juli 2016 eingegangen sei. Insofern stelle der Antragsteller den Sachverhalt nur verkürzt dar. Dieser habe auf einen bereits im Vorjahr – allerdings außerhalb jedes konkreten Einigungsstellenverfahrens – genannten möglichen Vorsitzenden für eine in absehbarer Zeit einzuberufende Einigungsstelle verwiesen. Mit Schreiben vom „11. Juni 2016“ habe der Antragsteller aber weder mitgeteilt, ob mit Frau G … Einverständnis bestehe, noch habe er seine Beisitzer benannt. Mit Schreiben vom 15. Juli 2016 habe der Beteiligte seinen Vorschlag zum Vorsitz näher begründet und erneut um Benennung der Beisitzer gebeten. Mangels Reaktion des Antragstellers habe der Beteiligte mit Schreiben vom 28. Juli 2016 eine vorläufige Regelung erlassen. Erst mit Schreiben vom 3. August 2016 habe der Antragsteller mitgeteilt, dass er an seinem mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 mitgeteilten Vorschlag zur Person des Vorsitzenden festhalte und die Beisitzer benannt. Ein vom Antragsteller in dessen Schriftsatz vom 15. September 2016 benanntes Schreiben vom 27. Juli 2016, mit dem der Antragsteller den Vorschlag des Beteiligten zum Vorsitz endgültig abgelehnt habe, liege den Beteiligten nicht vor.
Der Hauptantrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses abzulehnen. Im Rahmen des Antragsverfahrens gegen eine hier gegenständliche vorläufige Regelung sei der Antragsteller auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Regelung beschränkt. Da die Personalvertretung keinen Rechtsanspruch darauf habe, dass der Dienststellenleiter eine beteiligungspflichtige Maßnahme unterlasse, sehe die Rechtsordnung auch keinen Abwehr-, Rückgängigmachungs- oder Unterlassungsanspruch gegen den Dienststellenleiter vor (Ballerstadt/Schleicher/Faber, Komm. zum BayPVG, Art. 81 Rn. 42a). Ein Recht auf Aufhebung der vorläufigen Regelung und zur Verpflichtung zur Unterlassung, Regelbeurteilungen zu erstellen, habe der Antragsteller nicht. Gleiches gelte für den ersten Hilfsantrag. Auch die Aufhebung der vorläufigen Regelung zur Beurteilung 2016 sowie die Verpflichtung zur Unterlassung, die Regelbeurteilung zu eröffnen und zur Grundlage von Stellenbesetzungsentscheidungen zu machen, gehe über die gesetzlich festgelegten Rechte des Antragstellers hinaus.
Die Anordnung der periodischen Beurteilung von Beamten und Beamtinnen zum Stichtag 31. Mai 2016 als vorläufige Regelung sei geboten gewesen und auch rechtmäßig.
Der Einwand, die vorläufige Regelung sei nicht vom Dienststellenleiter getroffen worden sei unbeachtlich. Der Antragsteller müsse aus dem Gedanken der vertrauensvollen Zusammenarbeit derartige formelle Fehler bei der Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens innerhalb der Ausschlussfrist mitteilen. Versäume er dies, verliere er sein Rügerecht mit der Folge, dass der Mangel im weiteren Verlauf nicht mehr beantragt werden könne. Im Übrigen sei die Anordnung auch durch den Dienststeller getroffen, da der Amtschef des Bayerischen Staatsministeriums des … wie auch Herr Staatssekretär und Herr Staatsminister vor Auslauf der Beurteilungsanordnung die Sofortmaßnahme schriftlich gegengezeichnet hätten. Wenn keine vorläufige Regelung in Form einer Beurteilungsanordnung in Kraft gesetzt worden wäre, hätten ab dem 1. Oktober 2016 in unschätzbar vielen Fällen keine rechtmäßigen Auswahlentscheidungen für beamtenrechtliche Maßnahmen mehr getroffen werden können. Folglich würden ab 1. Oktober 2016 keine Beamten der
4. Qualifikationsebene mehr befördert werden können. Demnach würden Dienstposten vakant bleiben. Mit Ablauf des Verwertungszeitraums der vorherigen Beurteilung (30. September 2016) seien allein zwölf Dienstposten der Wertigkeit in A 14/A 15 ausgeschrieben. Hierbei handele es sich für die Funktionsfähigkeit der Bayerischen Polizei um überragend wichtige Dienstposten. Blieben die Dienstposten aufgrund fehlender Beurteilung vakant, wäre die Handlungsfähigkeit der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz im hohen Grade gefährdet. Ein noch längeres Zuwarten sei nicht mehr möglich gewesen, bzw. hätte alle Personalmaßnahmen ab 1. Oktober 2016 gefährdet, zumal ein rascher Abschluss des Verfahrens der Einigungsstelle nicht absehbar gewesen sei. Die eingetretene zeitliche Dringlichkeit sei jedenfalls nicht allein auf Seiten des Beteiligten verursacht. Letztlich habe der Präsident des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit 4. Oktober 2016 mitgeteilt, dass er Frau Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht a.D. … als Vorsitzende der Einigungsstelle bestimme. Diese hätte der Bestellung zugestimmt. Grundsätzlich dürften durch die vorläufige Regelung keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden. Die Beurteilungen könnten im Falle einer abweichenden Einigungsstellenentscheidung erforderlichenfalls durch Anordnung einer neuen periodischen Beurteilung neu erstellt werden. Mildere Mittel seien nicht in Betracht gekommen. Die vom Antragsteller alternativ zur Erstellung einer Leistungsauswahl angebotenen wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren könnten eine Beurteilung nach derzeitiger Regelungslage nicht ersetzen, sondern sie lediglich flankieren. Anlassbeurteilungen seien in den für Polizei und Verfassungsschutz geltenden Beurteilungsrichtlinien nicht explizit vorgesehen, so dass insoweit die allgemeinen Beurteilungsrichtlinien zum Tragen gekommen wären. Anlassbeurteilungen oder auch die Aktualisierung periodischer Beurteilungen bedürften eines bestimmten Anlasses. Allein der Umstand, dass eine beabsichtigte zu einem bestimmten Zeitpunkt erforderliche periodische Beurteilung tatsächlich nicht erstellt werden könne, rechtfertige keine flächendeckenden Anlassbeurteilungen. Aus der vom Antragsteller zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lasse sich gerade nicht entnehmen, dass höherwertige Dienstposten kommissarisch ohne vorangegangenes Auswahlverfahren unter Leistungsgesichtspunkten übertragen werden könnten. Die Befristung der vorläufigen Maßnahme im vorliegenden Fall sei nicht möglich, da die Beurteilungsanordnung schon aus der Sache heraus nur temporäre Wirkung entfalte. Sobald die Beurteilungen erstellt und eröffnet, also existent und verwertbar seien, verliere die Anordnung faktisch ihre Wirkung.
Mit Schriftsatz vom 14. November 2016 erwiderte der Bevollmächtigte des Antragsstellers, die Frist des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayPVG diene dazu, bei einer Maßnahme, welche dem Personalrat zur Mitwirkung vorgelegt werde, sicherzustellen, dass nach Fristablauf das Mitbestimmungsverfahren vollständig beendet sei, sei es durch Zustimmung, Nichtzustimmung oder fingierte Zustimmung durch Fristablauf. Bei einer vorläufigen Regelung im Sinne des Art. 70 Abs. 7 BayPVG sei eine grundlegend andere Situation gegeben, da hier kein fristgebundenes Vorgehen erforderlich sei und dementsprechend auch durch den Ablauf einer Frist kein Vertrauenstatbestand entstehen könne, auf den weitere Handlungen der Dienststelle aufbauten. Es liege kein Rügeverlust bezogen auf die formelle Zuständigkeit vor. Der Beteiligte habe selbst eingeräumt, dass jedenfalls die rechtliche Möglichkeit bestanden habe, die nicht näher konkretisierten unzähligen Stellenbesetzungsverfahren auf der Grundlage eines wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahrens oder mittels Anlassbeurteilung durchzuführen. Es sei gesetzlich weder vorgeschrieben, eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen zusätzlich um ein wissenschaftlich fundiertes Auswahlverfahren zu ergänzen noch sei es im Gegenzug bei einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren zwingend erforderlich, dass eine dienstliche Beurteilung vorliege. Wenn der Beteiligte geltend mache, eine Stellenbesetzung auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen sei nicht möglich, so sei dies unzutreffend. Zudem sei hierfür die flächendeckende Fertigung von Anlassbeurteilungen nicht erforderlich. Ausreichend sei vielmehr die Anlassbeurteilung der tatsächlichen Bewerber um eine Stelle. Eine Auswahlentscheidung auf Grundlage von Anlassbeurteilungen sei dann möglich, wenn keine hinreichend aktuelle Regelbeurteilung vorläge. Im Hinblick auf den angeführten Gesichtspunkt von Beförderungen sei bereits im Ansatz nicht erkennbar, wie aus der unterbliebenen Beförderung eines beförderungsreifen Beamten eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Belange der Allgemeinheit resultieren könne. Selbst wenn in einem derartigen Falle eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich der Beförderung eines Beamten eingetreten sein sollte, wäre dieser weder berechtigt, seine Dienstleistung zurückzuhalten, noch wäre die Gefahr zu befürchten, dass die Leistung aufgrund der unterbliebenen Beförderung nachlasse, da der Beamte auch in der niedrigeren Besoldungsgruppe zum vollen Einsatz verpflichtet sei.
Mit Schreiben vom 21. November 2016 teilte der Beteiligte mit, dass am 15. November 2016 das Verfahren vor der Einigungsstelle stattgefunden habe. Diese habe mit Mehrheitsbeschluss die Zustimmung zur Anordnung der periodischen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2016 erteilt.
Mit Schriftsatz vom 30. November 2016 teilte der Beteiligte mit, die Verletzung des Mitbestimmungsrechts gemäß Art. 75 Abs. 4 Nr. 11 BayPVG hätte die Unwirksamkeit der Beurteilungsrichtlinien zur Folge. Ferner wäre eine dienstliche Beurteilung fehlerhaft, wenn ihr Beurteilungsdurchschnittswerte zugrunde lägen, denen die Personalvertretung nicht zugestimmt habe. Gleichwohl könne die Personalvertretung die Erstellung und Eröffnung etwaiger Beurteilungen nicht verhindern (Ballerstedt/Schleicher/Faber, Komm. zum BayPVG, Art. 81 Rn. 42a). Sie sei vielmehr darauf beschränkt, die Rechtswidrigkeit des Beteiligungsverfahrens feststellen zu lassen. Überdies dürften sich zwischenzeitlich der Hauptantrag und der erste Hilfsantrag erledigt haben, da die Zustimmung zur Anordnung der periodischen Beurteilung am 15. November 2016 im Rahmen der Einigungsstelle erfolgt sei und die Anordnung der nachgeordneten Behörden gegenüber in Kraft gesetzt worden sei. Im Übrigen wurden die Argumente vertieft.
Mit Schreiben vom 9. Januar 2017 trug der Bevollmächtigte des Antragstellers vor, dass, soweit der Beteiligte geltend mache, dass im Bereich Cybercrime zwölf Dienstposten neu zu besetzen seien, darauf hingewiesen werde, dass für das hiesige Verfahren nur Dienstposten der 4. Qualifikationsebene relevant seien. Bis zum Abschluss des Einigungsstellenverfahrens sei der Antragsteller lediglich an zwei Dienstpostenbesetzungsverfahren beteiligt worden. Bei beiden Positionen habe dementsprechend über längere Zeit hinweg kein Bedarf an einer dauerhaften Besetzung bestanden.
Mit Schreiben vom 23. Januar 2017 legte der Beteiligte die Niederschrift über die mündliche Verhandlung der Einigungsstelle samt Beschluss vor. Eine darüber hinausgehende Begründung sei nicht erfolgt. Der Schluss des Antragstellers, dass Dienstposten nicht von herausragender Bedeutung sein könnten, wenn diese ohne Fachspezifität ausgeschrieben worden seien, sei nicht nachvollziehbar. Bei den fraglichen Dienstposten Cybercrime handele es sich aufgrund der Thematik der hohen möglichen Schadenssummen, der möglichen kriminellen Strukturen sowie der Wertigkeit der Dienstposten um Dienstposten von besonderer Bedeutung. Im Übrigen wurde auf die Stellungnahme vom 5. Oktober 2016 verwiesen. Dort sei ausgeführt, dass mit Ablauf des Verwertungszeitraums der vorherigen Beurteilung (30.09.2016) zwölf Dienstposten der Wertigkeit A 14/A 15 ausgeschrieben gewesen seien. Wie mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 mitgeteilt, sei erst zu diesem Zeitpunkt die Terminierung der Einigungsstelle auf den 15. November 2016 bekannt gewesen, so dass auch erst ab diesem Zeitpunkt mit einem baldigen Ergebnis in dieser Sache hätte gerechnet werden können. Zum Zeitpunkt des Erlasses der vorläufigen Regelung sei dies nicht absehbar gewesen. Aus diesem Grund seien dem Antragsteller vor dem 15. November 2016 lediglich die zwei von ihm genannten Dienstpostenbestellungsverfahren vorgelegt worden.
Mit Schreiben vom 3. November 2017 legte der Beteiligte dem Gericht die Geschäftsordnung für das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (IMGO) vom 21. August 2007, zuletzt geändert am 19. November 2015, vor.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2014 habe der Amtschef dem Hauptpersonalrat mitgeteilt, dass förmliche Vorlagen für den Bereich Polizei künftig vom zuständigen Abteilungsleiter I C vorgelegt würden.
In der öffentlichen Anhörung durch die Vorsitzende am 21. November 2017 wurde mit Zustimmung der Beteiligten das Ruhen des Verfahrens angeordnet.
Am 9. März 2018 beantragte der Antragsteller, das Verfahren wieder aufzunehmen.
Mit Schreiben vom 12. März 2016 schlug das Gericht vor, das Verfahren schriftlich zu entscheiden.
Daraufhin erklärte der Beteiligte, dass er mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nicht einverstanden sei.
Mit Schreiben vom 3. April 2016 erklärte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass er mit einem schriftlichen Verfahren einverstanden sei. Der Hauptantrag werde für erledigt erklärt. Es werde nunmehr beantragt,
den Beteiligten, unter Aufhebung der vorläufigen Regelung zur Beurteilung 2016, zu verpflichten, es zu unterlassen, die aufgrund der vorläufigen Regelung erstellten Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2016 zur Grundlage von Stellenbesetzungsentscheidungen zu machen.
Hilfsweise werde beantragt, festzustellen, dass die vorläufige Regelung zur Erstellung von Regelbeurteilungen vom 31. Mai 2016 rechtswidrig war.
Mit Schreiben vom 4. April 2018 regte das Gericht daraufhin eine Mediation an.
Mit Schreiben vom 12. April 2018 und 16. April 2016 erklärte sich der Beteiligte mit einem Mediationsverfahren einverstanden, der Antragsteller lehnte ein Mediationsverfahren ab.
Mit weiterem Schreiben vom 12. Juni 2018 erklärte der Beteiligte, dass er einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zustimme, da derzeit bereits seit mehreren Monaten drei Leitungsdienstposten vakant seien und am 1. Juli 2018 zwei weitere Dienstposten nicht besetzt werden könnten. Der vom Antragsteller gestellte Antrag auf Unterlassung, die aufgrund der vorläufigen Regelung erstellten Regelbeurteilungen zur Grundlage von Stellenbesetzungsentscheidungen zu machen, sei nicht statthaft. Die Personalvertretung könne bei Mitbestimmungsangelegenheiten im Sinne von Art. 75 Abs. 4 BayPVG nach Art. 81 Abs. 1 Nr. 3 BayPVG vor dem Verwaltungsgericht nur auf Feststellung klagen, dass ihr bei einer bestimmten Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht zustehe. Sie könne aber weder eine Feststellung darüber beanspruchen, ob und ggf. in welchem Grad eine ihrer Beteiligung unterliegende Maßnahme fehlerhaft sei, noch könne sie die Festsetzung beantragen, dass die Maßnahme der Dienststelle wegen der Verletzung des Mitbestimmungsrechts unwirksam sei, noch stehe ihr ein materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Die Beurteilungen seien durch Ausspruch der Einigungsstelle vom 15. November 2016 und Bekanntmachung der Beurteilungsanordnung vom 21. November 2016 jedenfalls geheilt worden. Müsste ein Beurteilungsverfahren neu durchgeführt würden, würde dies zu einem erheblichen Verwaltungsaufwand führen. Es wäre dem Beamten nicht vermittelbar, warum die Beurteilungen aus bloßer Förmelei neu erstellt werden müssten. Die bisherigen Argumente des Beteiligten wurden vertieft.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2018 teilte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit, dass weiterhin mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren Einverständnis bestehe. Durch den Beschluss der Einigungsstelle sei keine Erledigung der vorläufigen Regelung eingetreten. Für eine Erledigung der vorläufigen Regelung wäre es aber auch aus Antragstellerperspektive ausreichend, die Beurteilung 2016 schlicht auf der Grundlage des Einigungsstellenspruchs neu zu erlassen. Hierbei handele es sich nicht um Förmelei, sondern um Gesetzbindung der Verwaltung. Soweit der Beteiligte angebe, das Erstellen rechtmäßiger Beurteilungen sei aus seiner Sicht zu aufwändig, sei dem entgegen zu halten, dass diese Notwendigkeit sich letztendlich ausschließlich aus der unnötig weitgefassten und zudem formal-rechtswidrigen vorläufigen Regelung ergebe und nicht aus dem Verhalten des Antragstellers. Eine Heilung einer vorläufigen personalvertretungsrechtlichen Regelung liege nicht vor. Hier verwechsle der Beteiligte möglicherweise gesetzlich vorgesehene Heilungsmöglichkeiten nach Art. 45 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz.
Auf die Niederschrift der mündlichen Anhörung durch die Vorsitzende wird ebenso Bezug genommen wie für die weiteren Einzelheiten auf den gesamten Inhalt der Behörden- und Gerichtsakte.
II.
Der Antrag konnte im schriftlichen Verfahren entschieden werden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (Art. 81 Abs. 2 BayPVG, § 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG).
Der Hauptantrag auf Unterlassung, die Regelbeurteilungen zur Grundlage von Stellenbesetzungsverfahren zu machen, ist bereits unzulässig.
Dem Personalrat steht kein Abwehr- oder Unterlassungsanspruch gegen den Dienststellenleiter in Bezug auf eine beteiligungspflichtige Maßnahme zu (so BayVGH, B.v. 28.07.2008, Az: 17 P 06.3244 – juris; VG München, B.v. 10.12.2008, Az: M 20 PE 08.5721, Ballerstedt/Schleicher/Faber, Komm. zum BayPVG, Art. 81 Rn. 42a ff., Schelter/Seiler, Komm. zum BayPVG, 4. Aufl. 2000, Art. 70 Rn. 39).
Es fehlt an entsprechenden betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen und es besteht auch kein Bedürfnis hierfür, da der Staat oder öffentliche-rechtliche Körperschaften im Wege der Dienstaufsicht oder durch disziplinarrechtliche Maßnahmen sicherstellen können, dass dem Gesetz genüge getan wird.
Der Hilfsantrag ist zulässig und begründet. Die vorläufige Regelung vom 28. Juli 2016 war rechtswidrig.
Nach Art. 70 Abs. 7 BayPVG kann der Leiter der Dienststelle bei Maßnahmen, die der Natur nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen treffen. Er hat dem Personalrat die vorläufige Regelung mitzuteilen, zu begründen und unverzüglich das Verfahren nach den Absätzen 2, 4 und 5 einzuleiten oder fortzusetzen.
Die Regelung darf der Dienststellenleiter nur treffen, wenn sie der Natur der Sache nach keinen Aufschub duldet, also unaufschiebbar ist. Das bedeutet, dass eine Maßnahme nach Art und Inhalt des Regelungsgegenstands trotz des noch nicht abgeschlossenen Mitbestimmungsverfahrens und der somit fehlenden Zustimmung des Personalrats eine allerdings nur vorläufige Regelung erfordert, um die Erfüllung von Pflichten und Aufgaben der Dienststelle im öffentlichen Interesse sicherzustellen. Eine vorläufige Regelung kann nur hingenommen werden, wenn eine Verzögerung zur Schädigung überragender Gemeinschaftsgüter führen würde (Ballerstedt/Schleicher/Faber, Komm. zum BayPVG, Art. 70 Rn. 128 ff.).
Hier sollten Richtlinien zur periodischen Beurteilung von Beamtinnen und Beamten der 4. Qualifikationsebene der Bayerischen Polizei und des Landesamtes für Verfassungsschutz zum Stichtag 31. Mai 2016 erlassen werden.
Das Argument des Beteiligten, die Funktionsfähigkeit der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz sei gefährdet und damit die Schädigung überragender Gemeinschaftsgüter zu befürchten, wenn Dienstposten der Polizei bzw. des Verfassungsschutzes bis zum Abschluss des Einigungsstellenverfahrens nicht besetzt würden, ist nicht zutreffend.
Beurteilungen werden z.B. bei Beförderungen ohne Dienstpostenwechsel sowie bei Dienstpostenwechseln bei den Auswahlentscheidungen zugrunde gelegt.
Selbst wenn es zutreffen sollte, wie der beteiligte Dienststellenleiter meint, dass Stellenbesetzungs- bzw. Beförderungsentscheidungen nur aufgrund von aktuellen Beurteilungen möglich sein sollten, hat dies hinsichtlich Beförderungen ohne Dienstpostenwechsel lediglich die Auswirkung, dass z. B. ein Beamter nicht von A 14 zu A 15 befördert wird. Seine Dienstaufgaben nimmt er auf dem gleichen Dienstposten weiter wahr. Dies ist allenfalls für die Motivation der Beamten bzw. Beamtinnen nicht förderlich, aber führt nicht dazu, dass überragende Gemeinschaftsgüter gefährdet sind.
Selbst wenn ohne aktuelle Beurteilung ein Dienstposten nicht (neu) besetzt werden könnte, führt dies nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung überragender Gemeinschaftsgüter.
Dass überragende Gemeinschaftsgüter dadurch gefährdet sein sollen, dass, wie der Beteiligte im Schriftsatz vom 5. Oktober 2016 ausführt, allein zwölf Dienstposten mit Ablauf des Verwertungszeitraums (30. September 2016) der Wertigkeit A 14/A 15 nicht besetzt werden können, ist nicht anzunehmen. Dies gilt auch nicht für den Dienstposten des Leiters Dezernat Cybercrime, der nach Meinung der Beteiligten grundsätzlich mit jedem Absolventen des Masterstudiengangs an der Deutschen Hochschule für Polizei besetzt werden könnte. Dies gilt auch nicht für andere Dienstposten.
Da es sich, wie der Beteiligte selbst im Schriftsatz vom 12. Juni 2018 ausführt, um Beamte der Führungsebene handelt, ist davon auszugehen, dass in den jeweiligen Dienststellen Vertretungsregelungen für diese Leitungsebene vorhanden sind. Falls dies nicht der Fall sein sollte, müsste man dies nachholen.
Daher muss der jeweilige Vertreter bis zur Neubesetzung der Stelle diese Aufgabe mitübernehmen und ggf. seine sonstigen Aufgaben an andere Kollegen bzw. Kolleginnen delegieren. Sofern es in einer Dienststelle zur Überlastung kommen sollte, müsste der Dienstherr Personal von anderen Dienststellen dorthin abordnen. So wird dies auch bei längerer Krankheit oder sonstigen längeren Abwesenheiten der Leitungsebene gehandhabt.
Ein Einigungsstellenverfahren ist normalerweise in wenigen Monaten beendet. Demnach hätte es sich hier auch nur um wenige Monate gehandelt, bis die Dienstposten hätten besetzt werden können.
Die Vertretungszeit wäre also vorübergehend gewesen.
Am 18. April 2016 hat der Hauptpersonalrat die Einberufung der Einigungsstelle beantragt, also ca. fünfeinhalb Monate vor Ablauf der „auf Gültigkeit“ der alten Beurteilungen.
Die Einigungsstelle wäre nach Art. 70 Abs. 5 Satz 2 BayPVG berufen gewesen, innerhalb von zwei Monaten nach dem 18. April 2016 zu entscheiden.
Selbst wenn der Hauptpersonalrat sich geweigert hätte, Beisitzer zu benennen, hätte die Einigungsstelle ohne diese Beisitzer entscheiden können (Art. 71 Abs. 4 BayPVG). Wenn es endgültig nicht zu einer Einigung über den Vorsitzenden kommt, bestellt ihn – wie hier letztlich geschehen – der Präsident des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Art. 71 Abs. 1 Satz 8 BayPVG).
Daher wäre bei einem zügigen Durchführen der Besetzung der Einigungsstelle und des Einigungsstellenverfahrens deutlich vor dem 30. September 2016 ein Beschluss der Einigungsstelle erfolgt.
Dabei ist es unerheblich, welcher Beteiligte welchen Anteil an den Verzögerungen hatte, jeder der beiden Beteiligten hätte es in der Hand gehabt, das Verfahren zu beschleunigen.
Dass Einigungsstellenverfahren nur wenige Monate in Anspruch nehmen, zeigt sich dadurch, dass am 27. September 2016 der VGH-Präsident zur Bestellung des Vorsitzenden aufgefordert wurde und bereits am 15. November 2016 die Einigungsstelle entschieden hat, also weniger als vier Monate nach Erlass der vorläufigen Regelung.
Die vorläufige Regelung nach Art. 70 Abs. 7 BayPVG ist daher rechtswidrig.
Die Gegenstandswertfestsetzung orientiert sich mit Zustimmung der Beteiligten an § 52 Abs. 2 GKG.