Arbeitsrecht

Wirksamkeit der ordentlichen Kündigungen

Aktenzeichen  4 Sa 336/18

Datum:
30.1.2019
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2019, 8460
Gerichtsart:
LArbG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Arbeitsgerichtsbarkeit
Normen:
KSchG § 1, § 4 Satz 1, § 7, § 9 Abs. 1 S. 3, § 14 Abs. 2 S. 2
BGB § 626
BetrVG § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, § 102 Abs. 1 S. 3

 

Leitsatz

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigungen vom 06.03.2017 und 14.03.2017 bestand zwischen den Parteien (wieder) ein Arbeitsverhältnis. Auf die vorliegende Fallkonstellation kann die vom BAG aufgestellte Vermutungsregel, dass in dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages durch einen angestellten Mitarbeiter im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses liegt, nicht angewendet werden. Der Wille der Parteien, zwei parallele Verträge – nämlich einen Arbeitsvertrag und einen Dienstvertrag – abzuschließen, wurde im Rahmen der durchgeführten Zeugeneinvernahme bewiesen. In dem Arbeitsvertrag bzw. dem Dienstvertrag ist der Parteiwille, zwei parallele Verträge abzuschließen, auch hinreichend klar und deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Der Anstellungsvertrag hat während der Bestellung des Klägers als Geschäftsführer geruht und lebte nach dessen Abberufung zum 31.12.2016 ab dem 01.01.2017 wieder auf. Die Kündigungen sind jeweils wegen der fehlenden Beteiligung des Betriebsrates unwirksam. Da sie nicht allein wegen fehlender sozialer Rechtfertigung i.S.d. § 1 KSchG unwirksam sind, hat der Auflösungsantrag der Beklagten keinen Erfolg.

Verfahrensgang

32 Ca 1421/17 2018-03-15 Urt ARBGMUENCHEN ArbG München

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 15. März 2018 – 32 Ca 1421/17 – in seinen Ziffern I. und II. unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass das das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aus dem Anstellungsvertrag vom 30.04.2002/05.05.2002 über die Beschäftigung als kaufmännischer Leiter der Beklagten durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.03.2017, zugegangen am 06.03.2017, nicht aufgelöst wird.
3. Es wird festgestellt, dass das das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aus dem Anstellungsvertrag vom 30.04.2002/05.05.2002 über die Beschäftigung als kaufmännischer Leiter der Beklagten durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.03.2017, zugegangen am 17.03.2017, nicht aufgelöst wird.
4. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Die Berufung ist zulässig.
1. Sie ist nach § 64 Abs. 1, 2 Buchst. c ArbGG statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3, 222 ZPO. Die Schriftform der Berufungseinlegung wurde jedenfalls mit dem zweiten Schriftsatz der Beklagten vom 16.05.2018, der die vollständige Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers enthält, gewahrt.
2. Die Klage ist bezüglich der Kündigungsschutzanträge zulässig. Die Rechtswirksamkeit der in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Kündigungen wird nicht nach § 7 KSchG fingiert. Der Kläger hat gegen die Kündigung vom 06.03.2017 mit der am 14.03.2017 zugestellten Klageerweiterung vom 08.03.2017 rechtzeitig i.S.d. § 4 Satz 1 KSchG Klage erhoben. Gegen die Kündigung vom 14.03.2017 hat er mit der am 21.03.2017 zugestellten Klageerweiterung vom 17.03.2017 ebenfalls rechtzeitig Klage erhoben.
3. Für den allgemeinen Feststellungsantrag zu Ziffer 4. fehlte auch bei Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 10.12.2018 das Rechtsschutzbedürfnis, weshalb dieser unzulässig ist. Voraussetzung für eine Klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist das Vorliegen eines rechtlichen Interesses an der beantragten Feststellung. Anders als bei einer Leistungs- und Gestaltungsklage kann bei der Feststellungsklage nicht davon ausgegangen werden, dass das Rechtsschutzbedürfnis in der Regel vorliegt, sondern es muss stets nachgewiesen werden. Diesen Nachweis hat der Kläger nicht erbracht, da über die konkret angegriffenen Kündigungen vom 06.03.2017 und 14.03.2017 hinaus weitere Kündigungstatbestände nicht vorgetragen werden. Insoweit war die Klage, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, als unzulässig abzuweisen.
II.
Die Berufung ist in der Sache begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge zu Unrecht abgewiesen. Der Anstellungsvertrag der Parteien vom 30.04./05.05.2002 wurde durch die am 17.03.2003, 02.05.2005 und 05.11.2015 abgeschlossenen Geschäftsführer-Dienstverträge nicht beendet. Vielmehr lebte der während der Zeit des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses ruhende Arbeitsvertrag ab 01.01.2017 mit Beendigung des 3. Geschäftsführervertrages zum 31.12.2016 wieder auf. Die Kündigungen vom 06.03.2017 und 14.03.2017 sind wegen fehlender Beteiligung des Betriebsrates gem. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Deshalb war das Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich der zulässigen Klage abzuändern und den Kündigungsschutzanträgen stattzugeben.
1. Der Kläger hat gegen die beiden Kündigungen vom 06.03.2017 und 14.03.2017 Kündigungsschutzklage erhoben. Eine Kündigungsschutzklage ist nur begründet, wenn zum Zeitpunkt der mit der Kündigung beabsichtigten Beendigung des Rechtsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Andernfalls kann nicht festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 14.06.2006 – 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154, Rn. 14; Urteil vom 20.09.2000 – 5 AZR 271/99, NZA 2001, 210, Rn. 12). Hat kein Arbeitsverhältnis bestanden, ist die Klage – ohne dass es auf die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung noch ankäme – als unbegründet abzuweisen (vgl. BAG, Urteil vom 14.06.2006 – 5 AZR 592/05, a.a.O.; Urteil vom 20.09.2000 – 5 AZR 271/99, a.a.O., Rn. 12).
2. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigungen vom 06.03.2017 und 14.03.2017 bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Anstellungsvertrages vom 30.04.2002/05.05.2002 und des 1. Geschäftsführervertrages vom 17.03.2003 sowie der weiteren Dienstverträge vom 02.05.2005 und 05.11.2015 ergibt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch den 1. Geschäftsführervertrag vom 17.03.2003 noch durch einen der beiden weiteren abgeschlossenen Geschäftsführerverträge beendet wurde. Dies ergibt sich aus dem Willen der vertragsschließenden Parteien, der in den Verträgen deutlich zum Ausdruck gebracht wurde sowie aus dem Sinn und Zweck der Verträge.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt in dem Abschluss eines Geschäftsführervertrags durch einen angestellten Mitarbeiter im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien soll regelmäßig neben dem Dienstverhältnis nicht noch ein Arbeitsverhältnis ruhend fortbestehen. Dem Arbeitnehmer muss im Regelfall klar sein, dass er, wenn anderes nicht vereinbart wird, mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt. Die vertraglichen Beziehungen werden auf eine neue Grundlage gestellt, die bisherige Grundlage verliert ihre Bedeutung. Eine andere Auslegung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, für die zumindest deutliche Anhaltspunkte vorliegen müssen (vgl. BAG, Urteil vom 14.06.2006 – 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154, Rn. 18, m.w.N.; BAG, Beschluss vom 03.02.2009 – 5 AZB 100/08, NZA 2009, 669, Rn. 8; BAG, Urteil vom 07.10.1993 – 2 AZR 260/93, NZA 1994, 212). Hierzu zählt etwa die nur für eine kurze Zeit befristete Übertragung der Geschäftsführerstellung bei sonst unveränderten Vertragsbedingungen. Dagegen spricht z.B. die Verbesserung der Vergütung in dem Geschäftsführerverhältnis gegen ein ruhend gestelltes Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil vom 14.06.2006 – 5 AZR 592/05, a.a.O., m.w.N.). Für die Beurteilung des Parteiwillens können ferner die Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen und die Gründe der Geschäftsführerbestellung von Bedeutung sein (vgl. BAG, Urteil vom 14.06.2006 – 5 AZR 592/05, a.a.O., Rn. 18). Die Vermutungsregelung, dass durch Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber zugleich das bisherige Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Beginns des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses aufgelöst wird, gilt nicht, soweit klar und eindeutig etwas anderes vertraglich vereinbart worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 19.07.2007 – 6 AZR 774/06, NZA 2007, 1095, Rn. 10). Ein einvernehmlich aufgehobenes Arbeitsverhältnis lebt nicht wieder auf, wenn der ehemalige Arbeitnehmer als Geschäftsführer abberufen wird (vgl. BAG, Urteil vom 14.06.2006 – 5 AZR 592/05, a.a.O., m.w.N.).
b) Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze kann die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Vermutungsregel auf den vorliegenden Fall nicht angewendet werden. Es liegen hier besondere, vom Kläger dargelegte Umstände vor, die erkennen lassen, dass nach dem übereinstimmenden Willen der vertragsschließenden Parteien das Arbeitsverhältnis neben dem Dienstverhältnis ruhend fortbestehen und bei Beendigung der Tätigkeit als Geschäftsführer wiederaufleben sollte. Dieser Wille der Parteien wurde auch klar und deutlich in den abgeschlossenen Verträgen zum Ausdruck gebracht. Dass die Parteien zu Beginn ihrer Zusammenarbeit den ausdrücklichen Willen hatten, zwei parallele Verträge abzuschließen und diese Vertragskonstruktion auch seitens des Aufsichtsrates der Beklagten gebilligt wurde, war zuletzt nicht mehr streitig. Streitig geblieben ist jedoch die Frage, ob dieser Parteiwille in den abgeschlossenen Verträgen klar und eindeutig zum Ausdruck gekommen ist und ob der abgeschlossene Arbeitsvertrag durch den 1. Geschäftsführervertrag vom 17.03.2003, den 2. Geschäftsführervertrag vom 02.05.2005 oder den 3. Geschäftsführervertrag vom 05.11.2015 oder durch die Eigenkündigung des Klägers vom 29.06.2015 beendet worden ist.
aa) Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht München vom 08.11.2018 und der Verkündung eines Beweisbeschlusses zur Einvernahme des Zeugen E. hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.11.2018 ergänzend vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Beklagten, Herr K., im Beisein von Frau L., der Leiterin städtische Finanzen der C-Stadt, mit den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern N. und M., sowie dem ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden H. die streitgegenständlichen Vorkommnisse während deren Amtszeit besprochen habe. Diese hätten angegeben, dass sie sich bewusst gewesen seien, dass das Nebeneinander des Arbeitsvertrages als kaufmännischer Leiter und des 1. Dienstvertrages als Geschäftsführer beim Kläger im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewollt gewesen sei. Die von der Beklagten vorgetragenen Hintergründe dieser Vertragsgestaltung – bestehende Zweifel des vorherigen Geschäftsführers E. und des Aufsichtsrats an der Eignung des Klägers als Geschäftsführer – sind streitig. Die Beklagte führte zudem auch aus, dass der Aufsichtsrat insoweit ausschließlich die Beklagte habe schützen wollen, damit diese im Falle der Nichteignung des Klägers nicht plötzlich auch noch ohne kaufmännischen Leiter dastehe. Geplant gewesen sei schließlich die Fortführung der Personalunion Geschäftsführung mit kaufmännischer Leitung. Allerdings seien spätestens zum Zeitpunkt des Abschlusses des 2. Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 02.05.2005 die Zweifel an der Eignung des Klägers als Geschäftsführer und kaufmännischer Leiter ausgeräumt gewesen. Der Aufsichtsrat sei dementsprechend mit Abschluss des 2. Geschäftsführervertrages davon ausgegangen, dass nur noch ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bestehe, nämlich ein Geschäftsführervertrag, da sich der Kläger inzwischen ausreichend bewährt habe und es keines Schutzes für die Beklagte mehr bedurft habe.
bb) Der Wille der Parteien, zwei parallele Verträge – nämlich einen Arbeitsvertrag und einen Dienstvertrag – abzuschließen, wurde im Rahmen der durchgeführten Einvernahme des Zeugen E. zur Überzeugung des Gerichts bewiesen und ist von der Beklagten bezüglich eines entsprechenden Willens des Aufsichtsrats auch bestätigt worden.
(1) Nach dem zuletzt erfolgten eigenen Vortrag der Beklagten – siehe II. 2. b) aa) -waren sich die ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder bewusst, dass das Nebeneinander des Arbeitsvertrages als kaufmännischer Leiter und des 1. Dienstvertrages als Geschäftsführer beim Kläger im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewollt gewesen sei. Entsprechend dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 29.04.2002 (vgl. Anlage K 15, Bl. 212 d.A.) haben u.a. die Herren H. (damals Aufsichtsratsvorsitzender und 1. Bürgermeister) und N. (damals Aufsichtsratsmitglied) an dieser Sitzung – neben dem bisherigen Geschäftsführer der Beklagten, Herrn E. – teilgenommen. In dieser Sitzung hat der Aufsichtsrat den Anstellungsvertrag für den neuen Geschäftsführer beraten und die Geschäftsführung – zum damaligen Zeitpunkt Herr E. – beauftragt, diesen Vertrag – nach Einarbeitung der getroffenen Änderungen – mit dem Kläger abzuschließen. Zudem wurde am gleichen Tag der Dienstvertrag vorberaten und grundsätzlich akzeptiert. Am 18.07.2002 hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung, an der unter anderem die Herren H. und M. (damals Aufsichtsratsmitglied) -neben dem bisherigen Geschäftsführer der Beklagten, Herrn E. – teilgenommen haben, den Dienstvertrag abschließend beraten und beschlossen. Nach der Billigung dieser 2-Verträge-Konstruktion durch den Aufsichtsrat wurden die Verträge von dem damaligen Geschäftsführer Herrn E. an den Kläger mit Schreiben vom 30.04.2002 übersandt mit der Bitte, den Anstellungsvertrag zu unterzeichnen. Dies ist am 05.05.2002 erfolgt.
(2) Nach dem Willen der Parteien sollten die kaufmännischen Aufgaben stets Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses sein. Dies wurde u.a. vom Zeugen E. in der „Gesprächsunterlage zum Treffen mit Herrn A. am 18.04.2002′ festgehalten. Zweck des Anstellungsvertrages als kaufmännischer Leiter war es, dass, wenn der Geschäftsführer-Dienstvertrag wegfalle, auf Basis des Anstellungsvertrages als kaufmännischer Leiter weitergearbeitet werden könne und die Beklagte nicht mit dem Geschäftsführer zugleich auch den kaufmännischen Leiter verliert. Zu dem Anstellungsvertrag als kaufmännischer Leiter sollte als Ergänzung der Dienstvertrag als Geschäftsführer abgeschlossen werden. Dies steht fest aufgrund der Aussage des Zeugen E. (vgl. Protokoll vom 10.12.2012, Bl. 654 ff. d. A.). Der Zeuge war in seinen Aussagen widerspruchsfrei und glaubwürdig. Es wurden keine Umstände ersichtlich, die gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen sprechen. Auch wenn Herr E. im Zusammenhang mit seiner Benennung als Zeuge Kontakt mit dem Kläger hatte und von diesem auch diverse Unterlagen wie den Arbeitsvertrag, den Geschäftsführer-Dienstvertrag und die „Gesprächsunterlage zum Treffen mit Herrn A. am 18.04.2002′ erhalten hat, bestehen keine Bedenken, dass der Zeuge seine Aussage nicht frei und unbeeinflusst gemacht haben könnte. Der Zeuge hat den Erhalt der Unterlagen von Seiten des Klägers aufgrund entsprechender Nachfragen bei seiner Einvernahme sofort offengelegt und glaubhaft versichert, dass der Kläger ihn nicht beeinflusst habe. Der Zeuge war der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten und Vorgänger des Klägers. Er machte nicht den Eindruck, „im Lager“ des Klägers zu stehen. Aufgrund des langen Zeitraums, der seit den damaligen Vertragsverhandlungen vergangen ist, spricht auch nichts dagegen, dass der Zeuge Einblick in die damaligen, von ihm erstellten Vertragsunterlagen nimmt, um sein Erinnerungsvermögen zu unterstützen; aus Sicht der Kammer wurde die Glaubwürdigkeit seiner Aussage dadurch jedenfalls nicht beeinträchtigt.
cc) In dem am 30.04. bzw. 05.05.2002 unterzeichneten Arbeitsvertrag und in dem am 17.03.2003 abgeschlossenen 1. Dienstvertrag ist der Parteiwille, zwei parallele Verträge abzuschließen, hinreichend klar und deutlich zum Ausdruck gebracht worden.
(1) Neben dem Abschluss eines Arbeitsvertrags wurde in Ziffer 1.1 des Anstellungsvertrages bereits geregelt, dass vorgesehen sei, dem Kläger ab dem 01.01.2003 die Geschäftsführung der Beklagten zu übertragen. Im nächsten Satz heißt es dann: „Dazu wird in Ergänzung dieses Vertrages ein Dienstvertrag abgeschlossen.“ Bereits die Verwendung des Begriffs „Ergänzung“ zeigt klar und deutlich, dass – entsprechend dem tatsächlich vorhandenen Parteiwillen – von einer Koexistenz von Dienstvertrag und Arbeitsvertrag ab Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages auszugehen ist. Wenn die Parteien formulieren, dass der zuerst abgeschlossene Arbeitsvertrag durch den später abgeschlossenen Dienstvertrag „ergänzt“ werden soll, wird damit durch den Wortlaut deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der spätere Dienstvertrag den früheren Arbeitsvertrag gerade nicht ablösen, ersetzen oder verdrängen soll, sondern zu der bereits bestehenden Vertragslage hinzutritt. Der Kläger verweist zurecht darauf, dass der Begriff „Ergänzung“ nach dem Duden ein Hinzufügen oder auch Erweitern oder Vervollständigen meint. Das Hinzutreten des Dienstvertrages zeigt sich auch darin, dass in § 1 Ziffer 1 Satz 1 nur auf die Einstellung des Klägers als kaufmännischer Leiter Bezug genommen wird, ohne die Tätigkeit als kaufmännischer Leiter nochmals – wie in Ziffer 1.5 des Anstellungsvertrages („1.5 Herr A. hat alle Aufgaben eines kaufmännischen Leiters einschließlich der Erstellung der Jahresabschlüsse zu übernehmen. Der Aufgabenkreis kann durch die Firma je nach den betrieblichen Erfordernissen erweitert oder beschränkt werden.“) – inhaltlich näher zu beschreiben. Dies war, wenn man von zwei sich überdeckenden Verträgen ausgeht, nicht erforderlich. Hinsichtlich der Vergütung wird im ergänzenden 1. Dienstvertrag – wie auch schon im Arbeitsvertrag – die Gesamtvergütung des Geschäftsführers geregelt, die allerdings das Gehalt des kaufmännischen Leiters lediglich um 500,00 € brutto übersteigt. Diese nur geringe Erhöhung des Gehalts für die Tätigkeit als Geschäftsführer und kaufmännischer Leiter zeigt, dass die Tätigkeit als kaufmännischer Leiter den Schwerpunkt der Geschäftsführertätigkeiten ausmachte. Wenn zwei, sich weitgehend überlappende Verträge existieren, können diese nicht gleichzeitig erfüllt werden, sondern es wird vielmehr nur der zuletzt abgeschlossene Vertrag tatsächlich umgesetzt – auch wenn für die Aufgabenbeschreibung des kaufmännischen Leiters auf den Anstellungsvertrag vom 30.04./05.05.2002 zurückgegriffen werden muss -während der früher abgeschlossene Arbeitsvertrag ruht. Nur mit dem Ruhen dieses Vertrages und seinem eventuellen Wiederaufleben bei Beendigung des Dienstvertrages kann der mit dem unbefristeten Anstellungsvertrag beabsichtigte Zweck, nämlich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auch nach einer etwaigen Abberufung von der Geschäftsführerposition auf Basis des Anstellungsvertrages als kaufmännischen Leiter weiter zu beschäftigen, um einen gleichzeitigen Verlust von Geschäftsführer und kaufmännischem Leiter zu vermeiden, erreicht werden.
(2) Das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis diente nicht lediglich der Erprobung des Klägers für die von Anfang an in Aussicht genommene Tätigkeit als Geschäftsführer. Anhaltspunkte für eine Vermutung, dass mit dem Abschluss des Geschäftsführervertrages vom 17.03.2003 das vorhergehende (Probe-)Arbeitsvertragsverhältnis von den Parteien als gegenstandslos angesehen wurde, liegen nicht vor. Vielmehr wird in Ziffer 1.3 ausdrücklich geregelt, dass, sofern das Arbeitsverhältnis während der 6-monatigen Probezeit nicht gekündigt wird, es als unbefristet abgeschlossen gilt. Da zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages bereits die spätere Übertragung der Geschäftsführung zum 01.01.2003 in Aussicht gestellt wurde, hätte es einer Regelung betreffend den unbefristeten Abschluss des Arbeitsvertrages nicht bedurft, wenn dieser Vertrag spätestens mit Ablauf der Probezeit aufgrund des Geschäftsführervertrags hätte beendet werden sollen. Die Regelung in Ziffer 1.3 macht deutlich, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerade nicht beabsichtigt war. Bestätigt wird dieses Ergebnis dadurch, dass der Kläger in seinem Schreiben vom 13.04.2002 (vgl. Anlage K 19 des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 11.07.2018, Bl. 433 f. d.A.) ausdrücklich eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf drei Monate vorgeschlagen hatte. Da dies von der Beklagten aber nicht gewollt war, wie sich aus der Einvernahme des Zeugen E. und der Gesprächsunterlage vom 18.04.2002 ergibt, wurde der Anstellungsvertrag jedoch am 30.04. bzw. 05.05.2002 als ein mit erfolgreichem Ablauf der Probezeit unbefristeter Vertrag abgeschlossen.
(3) Gegen die Ablösung des Arbeitsverhältnisses durch den 1. Geschäftsführervertrag vom 17.03.2003 spricht auch die Regelung in der Ziffer 6. des Anstellungsvertrages sowie die dieser entsprechenden Regelung in § 8 Ziffer 6. des 1. Geschäftsführervertrages vom 17.03.2003. In diesen Ziffern wird jeweils ausdrücklich geregelt, dass das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung (erst) am Ende des Monats endet, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet. Die Regelung in Ziffer 6. des Anstellungsvertrages unterstreicht durch die Bezugnahme auf den – zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erst künftig zu bestellenden – „Geschäftsführer“ deutlich, dass auch nach Übernahme der Geschäftsführertätigkeit und Abschluss des Dienstvertrages das Arbeitsverhältnis nicht endet, sondern weiterbesteht, längstens jedoch bis zu dem Monat, in dem der Geschäftsführer die Regelaltersgrenze erreicht. Diese Regelung wäre bei einer gewollten konkludenten Beendigung des Anstellungsvertrages durch den Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages unnötig und sinnfrei. Sowohl im 1. Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 17.03.2003 als auch in dem diesen ersetzenden 2. Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 02.05.2005 wurde jeweils unter § 8 Ziffer 6 nahezu wortgleich geregelt, dass das Arbeitsverhältnis unbeschadet der Regelung in § 8 Ziffer 1 (Laufzeit des Dienstvertrages) ohne Kündigung am Ende des Monats endet, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet. Hierbei handelt es sich um einen klaren und deutlichen Hinweis, dass das – entsprechend dem Auslegungsergebnis parallel existierende – Anstellungsverhältnis nicht durch den Abschluss eines Geschäftsführervertrages beendet werden sollte.
(4) Diesem Auslegungsergebnis steht schließlich auch nicht die Regelung in § 9 Abs. 2 des Geschäftsführer-Dienstvertrages entgegen, wonach „Vereinbarungen außerhalb dieses Vertrages“ nicht geschlossen worden seien. Diese Klausel ist vielmehr dahingehend auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass keine Vereinbarungen außerhalb des Geschäftsführervertrages, also betreffend die Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte, geschlossen wurden. Der zuvor abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 30.04./05.05.2002 betreffend die Tätigkeit als kaufmännischer Leiter der Beklagten blieb hiervon unberührt. Die Formulierung in § 9 Abs. 2 des Geschäftsführervertrages stellt deshalb auch keinen Anhaltspunkt dafür dar, dass nicht neben diesem Geschäftsführervertrag ein weiterer Vertrag – nämlich der Arbeitsvertrag vom 30.04./05.05.2002 – parallel existiert.
dd) Das mit dem Anstellungsvertrag vom 30.04./05.05.2002 begründete Arbeitsverhältnis der Parteien endete deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem rückwirkend zum 01.01.2003 abgeschlossenen 1. Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 17.03.2003, sondern bestand als ruhendes Vertragsverhältnis fort.
(1) Wie bereits unter II. 2. b) cc) (1) ausgeführt, sollte der am 17.03.2003 abgeschlossene 1. Geschäftsführervertrag ergänzend zu dem Arbeitsvertrag hinzukommen. Der Wille der Parteien, zwei parallel geltende Verträge abzuschließen, kommt in den Verträgen, wie dargelegt, auch klar und eindeutig zum Ausdruck. Die nachvollziehbare und durchdachte Absicht, das erfolgreiche Absolvieren einer sechsmonatigen Probezeit zur Voraussetzung für die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer zu machen, führt gleichwohl vorliegend nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, da – gemäß der Regelung in Ziffer 1.3 des Anstellungsvertrages – mit dem erfolgreichen Absolvieren der sechsmonatigen Probezeit das Arbeitsverhältnis als unbefristet abgeschlossen gilt.
(2) Vielmehr ergibt die Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB, dass nach der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer das Anstellungsverhältnis als ruhendes Arbeitsverhältnis fortbestehen sollte, um gegebenenfalls mit der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit des Klägers, z.B. durch Abberufung, wiederaufzuleben.
(a) Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Zudem ist bei der Auslegung der einem Vertragsschluss zu Grunde liegenden maßgeblichen Willenserklärungen gem. § 133 BGB der wirkliche Willen der Parteien zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Dabei sind auch außerhalb der Vereinbarung liegende Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Ebenso sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 10.12.2014 – 10 AZR 63/14, NZA 2015, 483).
(b) Da sich das Vertragsverhältnis wie im Falle der Befristungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (st. Rspr.; vgl. BAG, Urteil vom 24.02.2016 – 7 AZR 182/14, juris, Rn. 14; Urteil vom 10.03.2004 – 7 AZR 402/03, NZA 2004, 925, Rn. 15; Urteil vom 07.10.1993 -2 AZR 260/93, a.a.O., Rn. 29) nach dem zuletzt abgeschlossenen Vertrag bestimmt, ist hier davon auszugehen, dass der zunächst abgeschlossene Arbeitsvertrag mit Abschluss des 1. Geschäftsführer-Dienstvertrages konkludent ruhend gestellt wurde für die Laufzeit des Geschäftsführer-Vertragsverhältnisses. Dieses wurde zunächst für die Dauer von 3 Jahren abgeschlossen und sollte sich jeweils um weitere 5 Jahre verlängern, wenn es nicht fristgerecht gekündigt wird. Das einvernehmlich ruhende Arbeitsverhältnis lebt dann erst wieder auf, wenn der Geschäftsführervertrag gekündigt oder der Geschäftsführer durch Beschluss des Aufsichtsrates abberufen wird. Genau dies entsprach auch dem Sinn und Zweck der Doppelvertragskonstruktion. So würde die Beklagte mit der Beendigung des Geschäftsführervertrages nicht zwingend neben dem Geschäftsführer zugleich den kaufmännischen Leiter verlieren, sondern könnte den Arbeitnehmer trotz erfolgter Kündigung des Geschäftsführervertrages oder Abberufung als Geschäftsführer noch in der Funktion des kaufmännischen Leiters weiterbeschäftigen, z.B. bis sie einen neuen Geschäftsführer einstellt bzw. beruft, der wieder in Personalunion auch die kaufmännische Leitung übernimmt.
(c) Gegen dieses Auslegungsergebnis sprechen auch nicht die von der Beklagten angeführten äußeren Umstände. Die im Dezember 2016 durchgeführte „Abschiedsfeier’ des Klägers ist kein in diesem Sinne zu berücksichtigender Umstand, da sie keine Rückschlüsse auf den Parteiwillen bei dem schon viel früher abgeschlossenen Geschäftsführervertrag vom 05.11.2015 oder einem der zuvor abgeschlossenen Geschäftsführer-Dienstverträge vom 17.03.2003 bzw. vom 02.05.2005 zulässt. Gleiches gilt für die außergerichtliche Geltendmachung von Abgeltungsansprüchen für Überstunden und Urlaub Ende 2016.
Es kommt rechtlich auch nicht darauf an, wie der Kläger die strittige Rechtslage bezüglich der Fortdauer seines Dienstvertrages oder seines Arbeitsvertrages einschätzte. Der Kläger hat zudem bestritten, dass der seit dem 01.03.2018 tätige kaufmännische Leiter, Herr J., dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn K., am 30.11.2018 erstmals mitgeteilt habe, dass der Kläger ihm kurz nach Dreikönig im Januar 2017 gesagt habe, dass er ganz überrascht sei, dass er ggf. doch noch als kaufmännischer Leiter angestellt sei, wovon er zum Zeitpunkt seiner Abschiedsfeier Ende 2016 nicht ausgegangen sei. Eine solche Äußerung würde auch im Widerspruch zu den vom Kläger Ende 2016 an die Beklagte übersandten Schreiben stehen. Denn mit Schreiben vom 30.12.2016 (vgl. Anlage K 20, Bl. 698 d.A.), das der Beklagten am 02.01.2017 zuging, teilte der Kläger der Beklagten mit, dass ihm nunmehr die Stelle des kaufmännischen Leiters zustehe und er sich auf eine Fortsetzung der Zusammenarbeit freue. Mit weiterem Schreiben vom 22.01.2017 (vgl. Anlage K 21, Bl. 699 d.A.), das der Beklagten am 24.01.2017 zuging, bot der Kläger erneut seine Arbeit als kaufmännischer Leiter an. Der Kläger hat damit – trotz Abschiedsfeier und unterstellter von ihm mündlich geäußerter abweichender Rechtsmeinungen – unmissverständlich schriftlich klargestellt, dass er weiterhin vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses ausgehe und dessen Erfüllung auch einfordere. Dies hat die Beklagte mit Schreiben vom 26.01.2017 (vgl. Anlage K 22, Bl. 700 d.A.) abgelehnt.
ee) Das seit dem Abschluss des 1. Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 17.03.2003 ruhende Arbeitsverhältnis der Parteien wurde auch nicht durch den 2. Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 02.05.2005 beendet.
(1) Es kann offenbleiben, ob die Rechtsprechung des BAG zur Vermutungsregel, dass beim Abschluss eines Geschäftsführervertrags zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis konkludent aufgehoben wird, auf den Abschluss eines weiteren Geschäftsführer-Dienstvertrages überhaupt anwendbar ist. Es liegen jedenfalls hier ausreichend Anhaltspunkte dafür vor, dass der 1. Geschäftsführervertrag vom 17.03.2003 das Arbeitsverhältnis nicht beenden sollte. Ausweislich des § 8 Ziffer 1 des 2. Geschäftsführervertrages vom 02.05.2005 löste dieser den 1. Geschäftsführervertrag ab. Der 2. Geschäftsführervertrag entspricht weitgehend dem 1. Geschäftsführervertrag; um eine „Neuregelung“, wie die Beklagte meint, handelt es sich gerade nicht. Vielmehr wurde der Vertrag einerseits hinsichtlich der zwischenzeitlich erfolgten Eintragung ins Handelsregister (§ 1 Ziffer 1.), der inzwischen abgeschlossenen Direktversicherung (§ 4 Ziffer 5.) und der Vertragsdauer (§ 8 Ziffer 1.) aktualisiert. Andererseits wurde – nach Überprüfung der Bezüge, welche entsprechend dem Vertrag vom 17.03.2003 vor Ablauf des 3. Jahres nach Übernahme der Geschäftsführung erfolgen sollte – die Vergütung erhöht (§ 3 Ziffer 1.) und die im 1. Geschäftsführervertrag bei Bewährung (oder entsprechender Leistung) bereits in Aussicht gestellte Zahlung einer Tantieme (§ 3 Ziffer 6.) vereinbart. Diese Aktualisierung und Ergänzung des 1. Geschäftsführervertrages lässt den ruhenden Arbeitsvertrag gänzlich unberührt. Auch im 2. Geschäftsführervertrag vom 02.05.2005 heißt es in Ziffer 6. wie bisher, dass das Arbeitsverhältnis unbeschadet der Regelungen in Ziffer 1 ohne Kündigung am Ende des Monats endet, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet. Innerhalb der Doppelkonstruktion „Arbeitsvertrag + Geschäftsführervertrag“ wurde lediglich der Geschäftsführervertrag, der inhaltlich im Wesentlichen nur aktualisiert und hinsichtlich der Vergütung verbessert wurde, ausgetauscht; die parallele Konstruktion der Verträge an sich blieb jedoch unverändert.
(2) Soweit der Aufsichtsrat, wie die Beklagte vorträgt, spätestens mit Abschluss des 2. Geschäftsführervertrages wegen der zwischenzeitlich erfolgten Bewährung des Klägers davon ausgegangen sei, dass nur noch ein Geschäftsführer-Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bestehe, handelt es sich hierbei um die einseitige Vorstellung der Beklagten, die der Kläger nicht erkennen konnte. Eine einseitige Vorstellung einer Vertragspartei ist für die Bestimmung des Vertragsinhalts nur von Bedeutung, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2004 – VII ZR 181/02, NJW 2004, 2156). Aufgrund des beim Abschluss des 1. Geschäftsführer-Dienstvertrages bestehenden Verständnisses, dass die Anstellung als kaufmännischer Leiter immer Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses ist und das zunächst abgeschlossene Arbeitsverhältnis als ein ruhendes Vertragsverhältnis unbefristet bestehen bleibt, konnte dieses Arbeitsverhältnis nicht stillschweigend – durch einen einseitigen Parteiwillen – aufgehoben werden, sondern es hätte hierfür einer ausdrücklichen Vereinbarung bedurft. Eine solche Regelung wurde in dem Vertrag vom 02.05.2005 nicht getroffen.
ff) Das Anstellungsverhältnis der Parteien wurde auch nicht durch die Eigenkündigung des Klägers vom 29.06.2015 beendet.
Ausweislich des Wortlautes des Kündigungsschreibens vom 29.06.2015 kündigte der Kläger ausschließlich „den Dienstvertrag vom 02.05.2005 zum 31.12.2015“. Zudem führte er zur Begründung aus: „Da der Dienstvertrag vom 2. Mai 2005 eine weitere Verlängerung um fünf Jahre vorsieht, wenn nicht bis zum 30.06.2015 gekündigt wurde, ist es rein rechtlich gesehen erforderlich, dass ich bis zum 30.06.2015 kündige, damit eine Verlängerung meines Dienstvertrages zu den Konditionen, wie sie 2005 festgelegt wurden, nicht um weitere fünf Jahre eintritt.“ Aus dem Wortlaut des Kündigungsschreibens sowie der Begründung ergibt sich unmissverständlich, dass der Kläger nur den Dienstvertrag kündigen wollte. Das Anstellungsverhältnis der Parteien wurde deshalb von der Eigenkündigung des Klägers nicht berührt. Zudem endete das Dienstverhältnis auch nicht aufgrund der Eigenkündigung des Klägers, sondern die Parteien schlossen nach Vertragsverhandlungen am 05.11.2015 einen weiteren Dienstvertrag, mit dem sie das Wiederaufleben des vom Kläger gekündigten Dienstvertrages vom 02.05.2005 bis zum 31.12.2016 vereinbarten sowie insbesondere, dass sie sich verpflichten, Verhandlungen zu führen um einen Dienstvertrag bis spätestens 31.05.2016 vorzulegen. Unter Ziffer 3. des 3. Dienstvertrages vom 05.11.2015 wurde ausdrücklich vereinbart, dass sofern ein Einvernehmen nicht erzielt worden sein sollte, der „Dienstvertrag gemäß § 8“ zum 31.12.2016 endet.
gg) Ein Parteiwille, den ruhenden Anstellungsvertrag aufheben zu wollen, kann auch dem 3. Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 05.11.2015 nicht entnommen werden.
(1) Mit dem 3. Geschäftsführervertrag wurde der Dienstvertrag vom 02.05.2005 wieder in Kraft gesetzt. Die Parteien verpflichteten sich zudem Verhandlungen zu führen, um einen neuen Dienstvertrag bis spätestens 31.05.2016 vorzulegen. Die Verhandlungsergebnisse sollten rückwirkend zum 01.01.2016 zur Geltung gebracht werden. Die Sätze 1 und 2 des § 8 Abs. 1 des Dienstvertrages vom 02.05.2005 wurden durch den Satz „Der Vertrag läuft bis zum 31.12.2016.“ ersetzt. Somit wurde durch den 3. Geschäftsführervertrag vom 05.11.2015 auch die Regelung in § 8 Ziffer 6. wieder in Kraft gesetzt, wonach das Arbeitsverhältnis unbeschadet der Regelung in § 8 Ziffer 1. ohne Kündigung erst am Ende des Monats endet, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendete. Aufgrund der Vertragsverhandlungen wurde zwar ein neuer Geschäftsführer-Dienstvertrag erstellt, der auch vom Aufsichtsrat gebilligt wurde. Dieser hätte jedoch am 06.04.2016 durch den Stadtrat genehmigt werden müssen, was nicht erfolgt ist. Da somit gemäß Ziffer 3. des 3. Geschäftsführervertrag vom 05.11.2015 ein Einvernehmen über einen neuen Dienstvertrag bis spätesten 31.05.2016 nicht erzielt worden ist, endete vereinbarungsgemäß der „Dienstvertrag gemäß § 8“ zum 31.12.2016.
(2) Im Rahmen der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) kann ohne entsprechende Anhaltspunkte in dem 3. Geschäftsführervertrag vom 05.11.2015 nicht angenommen werden, dass das bislang ruhende Arbeitsverhältnis zugleich mit dem Ende des Dienstvertrages zum 31.12.2016 beendet werden sollte. Sinn und Zweck der doppelten Vertragskonstruktion war zudem, den Arbeitnehmer auch nach einer etwaigen Abberufung von der Geschäftsführerposition auf Basis des Anstellungsvertrages als kaufmännischen Leiter weiter beschäftigen zu können, um einen gleichzeitigen Verlust des Geschäftsführers und des kaufmännischen Leiters zu vermeiden. Dieser Zweck ist mit dem 3. Geschäftsführervertrag nicht entfallen. Anhaltspunkte hierfür liegen nicht vor, insbesondere wurde ein etwaiger dahingehender Parteiwille nicht in dem 3. Geschäftsführervertrag zum Ausdruck gebracht. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte deshalb nicht konkludent mit Abschluss des 3. Geschäftsführervertrags, sondern hätte entweder ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart werden oder durch eine wirksame Kündigung seitens der Beklagten erfolgen müssen.
hh) Somit lebte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach der vom LG Landshut rechtskräftig festgestellten Beendigung des Geschäftsführervertrages zum 31.12.2016 wieder auf mit der Folge, dass ab 01.01.2017 und somit auch zum Zeitpunkt der von der Beklagten am 06.03.2017 ausgesprochenen ersten Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden hat.
3. Die streitgegenständlichen Kündigungen der Beklagten vom 06.03.2017 und 14.03.2017 sind jeweils wegen der fehlenden Beteiligung des Betriebsrates unwirksam.
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Eine Kündigung ist aber nicht nur dann unwirksam, wenn die Arbeitgeberin gekündigt hat, ohne den Betriebsrat zuvor überhaupt angehört zu haben, sondern auch dann, wenn die Arbeitgeberin ihrer Unterrichtungspflicht entweder nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug, oder bewusst irreführend nachgekommen ist (st. Rspr; BAG, Urteil vom 06.02.1997 – 2 AZR 265/96, NZA 1997, 656, Rn. 18). Der notwendige Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, das heißt gegebenenfalls zu Gunsten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken. Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbstständige – objektive – Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern gegebenenfalls eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (vgl. BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99, Rn. 14; BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 736/13, NZA 2015, 476, Rn. 22).
b) Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist deshalb grundsätzlich subjektiv determiniert (vgl. BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, a.a.O., Rn. 15; BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 736/13, a.a.O., Rn. 14). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die ihren Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (vgl. BAG, Urteil vom 16.07.2015, a.a.O.; Urteil vom 23.10.2014, a.a.O.). Diese Mitteilung ist hier nicht erfolgt. Die Beklagte hat den Betriebsrat nicht beteiligt, so dass dieser keine Möglichkeit hatte, die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der angeführten betriebs- und verhaltensbedingten Kündigungsgründe zu überprüfen und gegebenenfalls zu Gunsten des Klägers auf die Beklagte einwirken zu können. Die Kündigungen sind wegen Fehlens der Betriebsratsanhörung unwirksam, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.
c) Die Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG war hier – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger in der Funktion des kaufmännischen Leiters als leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 und Abs. 4 BetrVG einzuordnen wäre.
aa) Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb (1.) zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder (2) Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder (3.) regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. Die Voraussetzungen liegen vor, wenn nur einer der drei Tatbestände (1.) bis (3.) erfüllt ist. Die Funktionen müssen aufgrund des Arbeitsvertrags wahrgenommen werden. Die Hervorhebung des Arbeitsvertrags hat die Bedeutung, dass sich bereits aus der vertragsrechtlichen Gestaltung die Funktionen des leitenden Angestellten ergeben müssen. Nicht erforderlich ist, dass die genannten Aufgaben und Befugnisse im Arbeitsvertrag schriftlich niedergelegt sind; es genügen auch entsprechende mündliche Abreden (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Auflage 2017, § 212 Rn. 23). Der leitende Angestellte muss nicht nur im Außenverhältnis die ihm übertragenen Funktionen wahrnehmen können, sondern auch im Verhältnis zum Arbeitgeber berechtigt sein, von ihnen Gebrauch zu machen. Erforderlich ist weiterhin, dass er die vertraglich eingeräumte Rechtsposition auch tatsächlich ausübt (vgl. Schaub, a.a.O., Rn. 24). Die vorübergehende Nichtausübung der Funktionen aufgrund einer längeren Freistellung ist für die Statusbeurteilung ohne Bedeutung (vgl. Schaub, a.a.O., Rn. 24). Ein Arbeitnehmer kann aber nur dann und so lange leitender Angestellter sein, wie er tatsächlich nach innen und außen die Aufgaben und Befugnisse ausübt, die seinen Status als leitenden Angestellten begründen (vgl. Arbeitsgericht München, Urteil vom 26.08.2004 – 28 Ca 12794/03, juris). Die bloß formale Übertragung von Aufgaben und Befugnissen im – unverändert gebliebenen – Arbeitsvertrag reicht nicht aus.
bb) Nach dem 01.01.2017 wurde dem Kläger trotz seiner Aufforderungsschreiben vom 30.12.2016 und 22.01.2017 von Seiten der Beklagten keine Leitungsfunktion mehr übertragen. Nachdem der Kläger 14 Jahre lang als Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen eines Geschäftsführervertrages tätig war und ihm in dieser Position auch die Funktion des kaufmännischen Leiters oblag, da der Angestelltenvertrag ruhte, übte er diese Funktion bis zu seiner Abberufung als Geschäftsführer Ende 2016 nicht auf der Grundlage des Angestelltenvertrages vom 30.04./05.05.2002 aus. Es liegt insoweit keine nur vorübergehende Freistellung des Klägers von der Funktion des kaufmännischen Leiters vor, die für die Statusbeurteilung möglicherweise ohne Bedeutung wäre (vgl. Schaub, a.a.O.). Mangels Zuweisung einer entsprechenden Funktion als leitender Angestellter übte der Kläger eine solche Tätigkeit seit dem 01.01.2017 tatsächlich nicht aus, so dass ein Status des Klägers als leitender Angestellter zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigungen am 06.03.2017 und 14.03.2017 nicht festgestellt werden kann.
cc) Aber auch wenn auf die Tätigkeit des Klägers vor der Berufung zum Geschäftsführer der Beklagten mit Wirkung ab 01.10.2002 abzustellen wäre, ist der Kläger nicht als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG einzuordnen. Dies ist mit Blick auf die Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 01.10.2002 bis 31.12.2002 zu beurteilen. Zwar wurde der 1. Geschäftsführervertrages erst am 17.03.2003 abgeschlossen. Jedoch wurde der Kläger durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 04.12.2002 rückwirkend zum 01.01.2003 als Geschäftsführer bestellt. Ab diesem Zeitpunkt war der Kläger nicht mehr ausschließlich in der Funktion des kaufmännischen Leiters tätig, sondern bereits bestellter Geschäftsführer. Maßgebend ist deshalb der (kurze) Zeitraum vom 01.10.2002 bis 31.12.2002, in dem der Kläger ausschließlich als kaufmännischer Leiter bei der Beklagten tätig war.
(1) Der Kläger war nach Arbeitsvertrag und Stellung im Betrieb der Beklagten als kaufmännischen Leiter unstreitig nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt, § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG.
(2) Dem Kläger war unstreitig weder Generalvollmacht noch Prokura erteilt worden, § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG.
(3) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger im Zeitraum vom 01.10.2002 bis 31.12.2002 regelmäßig sonstige Aufgaben im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG wahrnahm, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens der Beklagten von Bedeutung waren und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt. Die Beklagte hat insoweit lediglich mit Schriftsatz vom 07.02.2018 vorgetragen, dass der Kläger ausweislich des Arbeitsvertrages alle Aufgaben eines kaufmännischen Leiters einschließlich der Erstellung der Jahresabschlüsse zu übernehmen habe.
Inwieweit diese Aufgaben für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens der Beklagten von Bedeutung waren und inwiefern deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Wesentliche Voraussetzungen für das Vorliegen von Aufgaben i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG hat die Beklagte somit nicht dargelegt und sind auch nicht ersichtlich.
(4) Nach § 5 Abs. 4 BetrVG ist im Zweifel leitender Angestellter, wer (1.) aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder (2.) einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder (3.) ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder (4.) falls auch bei der Anwendung der Nummer 3. noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet. Die Auslegungsregel des § 5 Abs. 4 BetrVG darf nur bei rechtlich erheblichen Zweifeln herangezogen werden, also nur wenn die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen nicht aufgeklärt werden können und beide Auslegungsergebnisse gut vertreterbar und begründbar erscheinen (vgl. Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, § 5, Rn. 424). Abs. 4 ist danach nur eine „Orientierungshilfe in Grenzfällen“ (vgl. Fitting, a.a.O., § 5, Rn. 423). Ein solcher liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr hat die Beklagte nicht ausreichend substantiiert zu einer Stellung des Klägers als leitender Angestellter, insbesondere i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG vorgetragen. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2018 zudem vorträgt, dass das Unternehmen der C. heute zwei leitende Angestellte habe, den technischen und den kaufmännischen Leiter, ist dies irrelevant, da es nicht auf die heutige Situation ankommt; diese spielt für den Kündigungszeitpunkt im März 2017 keine Rolle. Ein Status des Klägers als leitender Angestellter kann, wie oben ausgeführt, weder zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigungen am 06.03.2017 und 14.03.2017 festgestellt werden noch im Zeitraum seiner Beschäftigung als kaufmännischer Leiter vom 01.10.2002 bis 31.12.2002.
d) Da die Kündigungen bereits wegen nicht erfolgter Beteiligung des Betriebsrats unwirksam sind, kommt es auf die Frage, ob die Kündigungen vom 06.03.2017 und 14.03.2017 auf Basis der von der Beklagten vorgetragenen betriebs- und verhaltensbedingten Kündigungsgründe sozial gerechtfertigt sind, nicht an.
III.
Keinen Erfolg hat der in der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2018 gestellte Auflösungsantrag der Beklagten.
1. Der Auflösungsantrag ist zulässig. Er konnte von der Beklagten erstmals unmittelbar vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 30.11.2018 gestellt werden.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG können beide Arbeitsvertragsparteien den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen. Aufgrund dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist die nachträgliche Stellung des Auflösungsantrages – noch während der Anhängigkeit des Kündigungsschutzprozesses – keine von der Einwilligung des Prozessgegners oder der Sachdienlichkeit abhängige Klageänderung nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 263, 533 ZPO und kann auch nicht nach §§ 67, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 296, 530, 531 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden (vgl. BAG, Urteil vom 09.10.1997 – 2 AZR 32/97, juris, Rn. 21; LAG Niedersachsen, Urteil vom 04.06.2004 – 10 Sa 198/04, juris, Rn. 77).
2. Der Auflösungsantrag ist jedoch unbegründet.
a) Das Gericht hat gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
Der Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses lediglich im Zusammenhang mit einer unwirksamen ordentlichen Kündigung und auch insoweit nur beantragen, wenn die Kündigung nicht aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit unwirksam ist (vgl. BAG, Urteil vom 29.08.2013 – 2 AZR 419/12, NZA 2014, 660, Rn. 25; BAG, Urteil vom 28.08.2008 – 2 AZR 63/07, NZA 2009, 275, Rn. 27, 30 ff.). Ob dies auch bei einem leitenden Angestellten gilt, der zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern berechtigt ist und dessen Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers ohne weitere Begründung aufgelöst werden kann, ist umstritten (vgl. KR/Rost, 11. Aufl. 2013, § 14 KSchG, Rn. 50, m.w.N.), kann hier aber offenbleiben. Denn der Kläger erfüllt nicht die Voraussetzungen an einen leitenden Angestellten im Sinne dieser Vorschrift, die sich hinsichtlich der Anforderungen an die Feststellung von denen nach § 5 Abs. 3 BetrVG unterscheiden (vgl. ErfK/Kiel, 18. Aufl. 2018, § 14 KSchG, Rn. 10). Dem Kläger fehlt es an der Befugnis zur eigenverantwortlichen Einstellung oder Entlassung. Nach der gesetzlichen Regelung ist der Angestellte dann als „im Lager“ der Arbeitgeberin stehend anzusehen, wenn er selbstständig darüber entscheiden kann, wer in einem wesentlichen Bereich des Unternehmens eingestellt oder entlassen wird (vgl. BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, juris, Rn. 38). Der Kläger erfüllt diese Merkmale nicht; die Beklagte hat eine Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis des Klägers gar nicht behauptet.
b) Da der Kläger kein ähnlicher leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist, fehlt es den ordentlichen Kündigungen vom 06.03.2017 und 14.03.2017 an der Voraussetzung, dass diese allein wegen fehlender sozialer Rechtfertigung i.S.d. § 1 KSchG unwirksam sind. Wie oben dargestellt, scheitern beide ordentlichen Kündigungen an der fehlenden Beteiligung des Betriebsrates. Dem Auflösungsantrag der Beklagten ist deshalb der Erfolg verwehrt.
IV.
Die Kosten der Berufung und des erstinstanzlichen Verfahrens hat die ganz überwiegend unterlegene Beklagte zu tragen. Der allgemeine Feststellungsantrag wurde erstinstanzlich nicht streitwerterhöhend berücksichtigt, so dass die diesbezügliche Klageabweisung keine Kosten veranlasst hat und deshalb die gesamten Prozesskosten der Beklagten auferlegt werden, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO.
V.
Für die Zulassung der Revision bestand kein Grund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG, da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Es wurde auch nicht von einer höchstrichterlichen Entscheidung i.S.d. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG abgewichen, sondern die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinsichtlich der im Zweifel konkludenten Aufhebung bestehender Arbeitsverhältnisse durch den Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrag auf den vorliegenden Fall angewendet.


Ähnliche Artikel

Mobbing: Rechte und Ansprüche von Opfern

Ob in der Arbeitswelt, auf Schulhöfen oder im Internet – Mobbing tritt an vielen Stellen auf. Die körperlichen und psychischen Folgen müssen Mobbing-Opfer jedoch nicht einfach so hinnehmen. Wir klären Rechte und Ansprüche.
Mehr lesen

Das Arbeitszeugnis

Arbeitszeugnisse dienen dem beruflichen Fortkommen des Arbeitnehmers und helfen oft den Bewerbern in die engere Auswahl des Bewerberkreises zu gelangen.
Mehr lesen


Nach oben