Aktenzeichen 1 K 1214/14
Leitsatz
Tenor
1. Unter Abänderung der Bescheide über Körperschaftsteuer und über den Gewerbesteuermessbetrag 2005, 2006 und 2008 vom 30.08.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.09.2016 sowie der Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbe-steuermessbetrag 2007 vom 06.10.2016 wird die Körperschaftsteuer 2005 auf … €, der Gewerbesteuermessbetrag 2005 auf … €, die Körperschaftsteuer 2006 auf … €, der Gewerbesteuermessbetrag 2006 auf … €, die Körperschaftsteuer 2007 auf … €, der Gewerbesteuermessbetrag 2007 auf … €, die Körperschaftsteuer 2008 auf … € und der Gewerbesteuermessbetrag 2008 auf … € festgesetzt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Klägerin und der Beklagte zu jeweils 50% zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der erstattungsfähigen Kosten der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
Die Klage ist teilweise begründet. Die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen sind dem Grunde nach steuermindernd zu berücksichtigen. Der Höhe nach führen eine Bagatellgrenze von 5% und geschätzte Anschaffungsnebenkosten zu geringeren Abschreibungsbeträgen als beantragt. Die Minderungsbeträge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG sind in den Jahren 2005 bis 2007 in beantragter Höhe anzusetzen. Im Jahr 2008 ist die in den angefochtenen Bescheiden noch nicht berücksichtigte steuererhöhende Auswirkung des anzusetzenden Minderungsbetrags in Höhe von 1.385.591 € mit der steuermindernden Teilwertab-schreibung der Rückübertragungsforderungen zu kompensieren. Im Jahr 2005 sind die zu Unrecht steuermindernd berücksichtigten Verluste mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien in Höhe von 206.311 € mit der bisher zuungunsten der Klägerin noch nicht umgesetzten steuermindernden Reduzierung des Auflösungsbetrags im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG zu kompensieren. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
1. Die beantragten Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen sind überwiegend steuermindernd zu berücksichtigen.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG sind nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens mit ihren Anschaffungs- oder Herstellungskosten zu bilanzieren. Jedoch kann gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG der Teilwert angesetzt werden, wenn dieser aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger ist.
1.1. Die Klägerin hatte zu den Bilanzstichtagen die Rückübertragungsforderungen zu bilanzieren, weil sie Darlehensverträge über Aktien schloss, den Darlehensnehmern noch vor den Bilanzstichtagen ihr Miteigentum an den sammelverwahrten Aktien übertrug und die Rückübertragungsansprüche erst nach den Bilanzstichtagen erfüllt wurden. Die darlehensweise übertragenen Aktien waren an den Bilanzstichtagen den Darlehensnehmern steuerlich zuzurechnen und deshalb nicht von der Klägerin zu bilanzieren.
1.1.1. Der Senat ist aufgrund der vorgelegten Abrechnungen über die Leihgebühren davon überzeugt, dass die Klägerin zu den angegebenen Zeitpunkten und Bedingungen in Ausfüllung der RV als Darlehnsgeberin Einzelabschlüsse über Aktiendarlehen vereinbarte, die erst nach den Bilanzstichtagen endeten. Denn die von den Darlehensnehmern erstellten Abrechnungen stimmen mit den Angaben der Klägerin überein.
In den vereinbarten Aktiendarlehen sind entgeltliche Sachdarlehensverträge im Sinne des § 607 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu sehen, weil die Klägerin zur Übertragung ihres Miteigentums an den girosammelverwahrten Aktien und die Banken zur Rückübertragung von Aktien gleicher Art, Güte und Menge sowie zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet waren. Dies gilt auch für die mit der BANK 1 geschlossenen Verträge. § 1 Abs. 1 Satz 2 RV BANK 1 steht dem nicht entgegen, weil nach § 91 BGB sammelverwahrte Aktien auch dann vertretbare Sachen sind, wenn sie nur nach Art und Anzahl bestimmt werden. Zudem ergab sich aus den Einzelabschlüssen durch die angegebene ISIN eine Pflicht zur Rückübertragung von Aktien gleicher Güte, weil sie durch die ISIN eindeutig und somit auch der Güte nach bestimmt waren.
1.1.2. Die Klägerin hat den Darlehensnehmern ihr Miteigentum an den Aktien noch vor den Bilanzstichtagen übertragen.
Die Übereignung von girosammelverwahrten Inhaberaktien erfolgt gemäß § 929 Satz 1 BGB i.V.m. § 930 BGB durch Einigung und Begründung eines neuen Besitzmittlungsverhältnisses zwischen dem Erwerber und der verwahrenden Bank. Ein solches entsteht mit der Umstellung des Besitzmittlungswillens der verwahrenden Bank auf Weisung des Veräußerers und kommt durch die Belastung des Depots des Veräußerers sowie der Gutschrift der zu übertragenden Miteigentumsanteile im Depot des Erwerbers durch die Wertpapiersammelbank zum Ausdruck (vgl. Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 10.03.2017 4 K 977/14, juris). Bei sammelverwahrten Namensaktien setzt der Eigentumsübergang zudem ein Blankoindossament voraus. Nach § 68 Abs. 2 Aktiengesetz (AktG) bedarf es überdies für den Eigentumsübergang an vinkulierten Namensaktien der Zustimmung der Emittentin. Ohne Zustimmung ist die Übereignung schwebend und bei Zustimmungsverweigerung endgültig unwirksam. Bei einer nachträglich erteilten Zustimmung wird sie rückwirkend von Anfang an wirksam. Die formlos mögliche Zustimmung erfolgt grundsätzlich durch die Eintragung des Erwerbers ins Aktienregister. Für den Eigentumsübergang an Namensaktien ist die Eintragung im Aktienregister nicht erforderlich (vgl. Ziemons in Ziemons/Binnewies, Handbuch AG, Teil I Rz. 6.184, 6.192 und 6.246; Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, 2. Aufl. 2010, §§ 67 Rz 1, 68 Rz. 23, 34).
Der Senat ist trotz des kurzen Zeitraums zwischen dem vereinbarten Laufzeitbeginn der Darlehen und den Bilanzstichtagen davon überzeugt, dass das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien zum jeweils vereinbarten Beginn und somit vor den Bilanzstichtagen auf die Darlehensnehmer überging.
Aufgrund der Leihgebührabrechnungen der Darlehensnehmer steht fest, dass die Aktien zu den vereinbarten Lieferterminen auf Weisung der Klägerin ihren Depots gutgeschrieben worden sind, mithin die nach § 929 Satz 1 BGB i.V.m. § 930 BGB erforderliche Einigung und Umstellung des Besitzmittlungswillens der Wertpapiersammelbank vorlag. Denn die vereinbarte Leihgebühr wurde stets ab dem vereinbarten Darlehensbeginn gezahlt. Da die Darlehensnehmer bei verspäteter Lieferung hierzu nicht verpflichtet gewesen wären, ist von Gutschriften in den Depots der Darlehensnehmer zum vereinbarten Darlehensbeginn auszugehen. Die für den Eigentumsübergang der Namensaktien erforderlichen Blankoindossaments lagen zweifellos vor, da die Aktien ansonsten nicht sammelverwahrungsfähig gewesen wären. Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die für den Eigentumsübergang an den vinkulierten Namensaktien erforderlichen Zustimmungen erteilt wurden. Denn die jeweiligen Darlehensnehmer zahlten die vereinbarte Leihgebühr für die gesamte Laufzeit. Da sie bei einer Zustimmungsverweigerung hierzu nicht verpflichtet gewesen wären, ist von erteilten Zustimmungen auszugehen. Ob sie noch vor den Bilanzstichtagen erteilt wurden, erscheint trotz elektronischem Austausch zwischen Wertpapiersammelbank und Emittentinnen (vgl. Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), a.a.O., § 68 Rz. 26) zweifelhaft, kann jedoch dahinstehen. Denn mit erteilter Zustimmung wurden die Eigentumsübertragungen rückwirkend zum Zeitpunkt der Gutschrift im Depot der Darlehensnehmer und somit vor den Bilanzstichtagen wirksam.
Die Klägerin hat auch der BANK 1 vor den Bilanzstichtagen das Eigentum an den Aktien verschafft. Die im RV BANK 1 aufschiebend bedingte dingliche Einigung steht dem nicht entgegen. Die BANK 1 hat die vereinbarten Sicherheiten bereits vor den Streitjahren durch die Verpfändung ihres Wertpapierdepots an die Klägerin geleistet. Zum Zeitpunkt der Gutschrift der darlehensweise übertragenen Aktien waren die für den Eigentumsübergang erforderlichen dinglichen Einigungen mithin wirksam, weil die Bedingung bereits eingetreten war. Da der BANK 1 keine vinkulierten Namensaktien übertragen wurden, kommt es nicht darauf an, ob § 4 Ziffer 3 RV BANK 1 dahin zu verstehen ist, dass für den Eigentumsübergang an vinkulierten Namensaktien eine Zustimmung der Emittentin erforderlich ist, die in der Praxis durch die Umschreibung im Aktienregister erteilt wird.
1.1.3. Die Aktien waren an den Bilanzstichtagen den Darlehensnehmern steuerlich zuzurechnen.
Gemäß § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen. „Eigentümer“ in diesem Sinn ist der zivilrechtliche Eigentümer oder der Inhaber des Wirtschaftsguts. Abweichend hiervon ist nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO einem anderen als dem zivilrechtlichen Eigentümer das Wirtschaftsgut zuzurechnen, wenn dieser die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (wirtschaftlicher Eigentümer).
Bei Wertpapierdarlehen gelten die allgemeinen Grundsätze für den Übergang des zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen. Darlehensweise übertragene Aktien sind somit regelmäßig dem Darlehensnehmer steuerlich zuzurechnen, weil er zivilrechtlicher Eigentümer wird. Ausnahmsweise kann trotz zivilrechtlichem Eigentumsübergang das wirtschaftliche Eigentum an darlehensweise übertragenen Aktien beim Darlehensgeber verbleiben, wenn die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass dem Darlehensnehmer lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine „leere Eigentumshülle“, verschafft wurde (vgl. BFH-Urteil vom 18.05.2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 314).
Im Streitfall sind die Aktien ab dem zivilrechtlichen Eigentumsübergang gemäß § 39 Abs. 1 AO den Darlehensnehmern steuerlich zuzurechnen. Eine abweichende Zurechnung kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 AO nicht erfüllt sind. Insbesondere liegt kein Fall des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO vor, da nach der vorzunehmenden Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände die Klägerin die Darlehensnehmer während der Laufzeiten der Darlehen nicht von der Einwirkung auf die Aktien wirtschaftlich ausschließen konnte.
Denn bei den hier in Rede stehenden Wertpapierdarlehn sind die mit den Aktien verbunden Kurschancen und Kursrisiken auf die Darlehensnehmer übergegangen. Den Banken war es möglich die Aktien bei steigendem Kurs zu verkaufen, die zur Erfüllung der Rückübertragungspflicht erforderlichen Aktien bei gesunkenem Kurs am Kapitalmarkt zu beschaffen und so Gewinne zu erzielen. Bei gestiegenem Kurs zur Rückgabezeit hätten sie Verluste erlitten. Die dreitägige Kündigungsfrist der Klägerin stand dem nicht entgegen, weil mit den darlehensweise übertragenen börsennotierten Aktien auch innerhalb von drei Tagen Gewinne bzw. Verluste durch Kursschwankungen erzielt werden konnten. Im Streitfall kommt dies insbesondere durch die Kursverläufe der 2006 übertragenen Tui Aktien, der 2007 übertragenen Allianz Aktien und der 2008 übertragenen Daimler Aktien zum Ausdruck. Denn in diesen Fällen unterschieden sich die Kurse zum Zeitpunkt der Einzelabschlüsse und der Belastung im Depot der Klägerin, obwohl Letztere bereits einen Tag später erfolgte.
Die Pflicht Kompensationszahlungen zu leisten und die Möglichkeit oder Absicht der Stimmrechtsausübung führen bei den hier in Rede stehenden Darlehen zu keinem anderen Ergebnis. Zwar handelt es sich sowohl beim Stimm- und Dividendenbezugsrecht um wesentliche Rechte, die bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen sind. Eine lediglich „leere Eigentumshülle“, die gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO eine vom zivilrechtlichem Eigentum abweichende Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums rechtfertigt, liegt bei einem endgültigen Übergang der Kursrisiken und Kurschancen jedoch auch dann nicht vor, wenn keine Stimmrechte ausgeübt werden und Kompensationszahlungen zu leisten sind.
Folglich kann dahinstehen, ob während der Laufzeiten keine Hauptversammlungen und Dividendenausschüttungen erfolgten, was bei den Darlehen mit langer Laufzeit (Darlehen an Bank 5 vom 27.07.2006 bis 27.04.2007 und vom 16.05.2007 bis 09.05.2008) entgegen der Ansicht der Klägerin nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen dürfte.
Das wirtschaftliche Eigentum an den vinkulierten Namensaktien ging ebenfalls vor den Bilanzstichtagen auf die Darlehensnehmer über. Dies gilt auch dann, wenn die gemäß § 67 Abs. 2 AktG erforderliche Zustimmung erst nach den Bilanzstichtagen erteilt wurde. Denn bei blanko indossierten, börsengehandelten vinkulierten Namensaktien liegt in einer zunächst schwebend unwirksamen Veräußerung im Zweifel zugleich eine vom Veräußerer konkludent erteilte Ermächtigung gemäß § 185 BGB über die Aktie weiter zu verfügen und bei der Emittentin um Zustimmung nachzusuchen (vgl. Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), a.a.O., § 68 Rz. 26). Somit kommt es nicht darauf an, ob eine solche Ermächtigung § 3 Abs. 2 Satz 2 ü. RV zu entnehmen ist.
Das wirtschaftliche Eigentum ging auch an den der BANK 1 übertragenen Aktien vor den Bilanzstichtagen über. § 1 Ziffer 1 Satz 2 RV BANK 1 steht dem nicht entgegen. Ob § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO erfüllt ist und somit eine von der Regelzuweisung des § 39 Abs. 1 AO abweichende Zuweisung des wirtschaftlichen Eigentums vorliegt, bestimmt sich nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls (vgl. Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Tz. 21a, 24a). Wer wirtschaftlicher Eigentümer ist, kann somit nicht durch die Parteien eines RV bestimmt werden. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass § 1 Ziffer 1 Satz 2 RV BANK 1 auch nicht den wirtschaftlichen Eigentümer i.S.d. § 39 AO bestimmen, sondern nur zum Ausdruck bringen wollte, dass nicht die Rückgabe von Wertpapieren zum gleichen Kurs geschuldet ist. Dies spricht jedoch gerade für einen Übergang der Kurschanden und Kursrisiken auf die Darlehensnehmer.
1.2. Als Anschaffungskosten der Rückübertragungsforderungen sind die Buchwerte der darlehensweise übertragenen Aktien anzusetzen.
Der Senat folgt unter erheblichen Bedenken der Verwaltungsauffassung (vgl. BMF-Schreiben vom 11.11.2016, BStBl I 2016, 1324; Verfügung des Bayerischen Landesamtes für Steuern vom 20.07.2010 Az.: S. 2134.1.1.-5/2 St. 32).
Bei den streitgegenständlichen Wertpapierdarlehen übereignet die Klägerin Aktien und erhält dafür keinen Anspruch auf Rückübertrag der selben Aktien. Vielmehr schulden die Darlehensnehmer die Übereignung von Aktien gleicher Menge, Art und Güte. Die Aktiendarlehen dürften somit einem Veräußerungsvorgang in Form eines Tausches näher stehen als einer Leihe, bei der mangels Veräußerung lediglich der Besitz an der verliehenen Sache zurückgeben werden muss. Hinzu kommt, dass trotz der Pflicht zur Rückübertragung von Aktien gleicher Güte gerade keine Aktien zum gleichen Wert zurück übereignet werden müssen.
Weder die Verwaltung noch die Klägerin kann überzeugend begründen, warum die Veräußerungsvorgänge bei Darlehensgewährung und Rückübertragung entgegen allgemeiner Grundsätze gewinnneutral sein sollen. Warum die Sachforderung das Surrogat für die Sache selbst sei, wenn die Sache selbst nicht zurück übereignet werden muss, ist schwer nachvollziehbar. Gleiches gilt für die nicht begründete Behauptung, dass ein Wertpapierdarlehen nicht den Grad einer Markttransaktion erreiche, der eine Gewinnrealisierung rechtfertige.
Der Senat schließt sich dennoch der Ansicht der Beteiligten an, weil die Annahme von gewinnrealisierenden Geschäftsvorfällen und die damit einhergehende Änderung der bisherigen buchhalterischen Behandlung mit einem erheblichen Aufwand verbunden ist, der die Mitwirkung der Klägerin erfordern würde. Dies scheint jedoch nur gerechtfertigt, falls sich der Bundesfinanzhof im zu erwartenden Revisionsverfahren der Verwaltungsauffassung nicht anschließen kann.
1.3. Der Teilwert der Rückübertragungsforderungen zu den Bilanzstichtagen entspricht dem Teilwert der Aktien, auf die sich die jeweiligen Forderungen beziehen.
Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG ist der Teilwert der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises unter der Annahme der Betriebsfortführung ansetzen würde. Für die Bestimmung des Teilwerts gilt die Vermutung, dass der Teilwert eines Wirtschaftsguts im Zeitpunkt des Erwerbs den Anschaffungskosten entspricht und sich zu einem späteren Zeitpunkt mit den Wiederbeschaffungskosten deckt, mithin auch die Anschaffungsnebenkosten umfasst (vgl. BFH-Urteil vom 29.04.1999 IV R 63/97, BStBl II 2004, 639).
Im Streitfall entspricht der Teilwert der Rückübertragungsforderungen den Teilwerten der Aktien, auf die sie sich beziehen. Ein Erwerber des ganzen Betriebs würde auch für die darlehensweise übertragenen Aktien die Wiederbeschaffungskosten und somit auch die Anschaffungsnebenkosten ansetzen.
Die Anschaffungsnebenkosten der jeweiligen Aktien sind zu schätzen, weil weder die historischen Anschaffungsnebenkosten noch diejenigen festgestellt werden können, die bei einem Erwerb der darlehensweise übertragenen Aktien an den jeweiligen Bilanzstichtagen angefallen wären. Hiervon geht auch die Klägerin aus.
Der Senat schätzt sie kraft eigener Befugnis gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 162 Abs. 1 AO auf 0,4% der Anschaffungskosten der übertragenen Aktien und entspricht damit im Wesentlichen der Anregung der Klägerin. Er hält jedoch einen geringen Sicherheitszuschlag (0,033%) für erforderlich und angemessen, weil ein aus lediglich drei angeschafften Aktien bestimmter Mittelwert ein Unsicherheitsrisiko enthält.
Die Teilwerte der Rückübertragungsforderungen betragen somit 100,4% der Marktwerte der übertragenen Aktien an den Bilanzstichtagen.
1.4. Ob der Teilwert der Rückübertragungsforderungen zu den Bilanzstichtagen aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger als deren Anschaffungskosten ist, bestimmt sich nach Grundsätzen, die für die übertragenen börsennotierten Aktien gelten.
1.4.1. Bei börsennotierten Aktien ist von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG auszugehen, wenn der Börsenwert zum Bilanzstichtag unter denjenigen im Zeitpunkt des Aktienerwerbs gesunken ist, der Kursverlust die Bagatellgrenze von 5% der Notierung bei Erwerb überschreitet und zum Bilanzstichtag keine konkreten objektiven Anhaltspunkte vorliegen, dass der Börsenpreis nicht den tatsächlichen Anteilswert widerspiegelt. Bis zum Tag der Bilanzaufstellung eingetretene Kursänderungen sind nicht als für die Verhältnisse am Bilanzstichtag werterhellend anzusehen, weil es sich um wertbegründende Umstände handelt, die grundsätzlich die Bewertung von Aktien zum Bilanzstichtag nicht berühren.
Die Annahme, dass grundsätzlich jede Minderung des Kurswerts eine -gegenüber dem Kurswert im Zeitpunkt des Aktienerwerbsvoraussichtlich dauernde Wertminderung rechtfertigt, beruht auf einer typisierenden Gesetzesauslegung, zu der die Rechtsprechung jedenfalls dann befugt ist, wenn eine Einzelfallprüfung der steuergesetzlichen Tatbestandsmerkmale angesichts der Vielzahl der hiervon betroffenen Sachverhalte nicht unerhebliche Schwierigkeiten bereiten würde. Mit Rücksicht auf die gebotene Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens und damit im Einklang mit der für börsennotierte Aktien geltenden typisierenden Auslegung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG erscheint es sachgerecht, Kursverluste innerhalb einer Bandbreite minimaler und ihrer Höhe nach zu vernachlässigender Wertschwankungen außer Ansatz zu lassen (Bagatellgrenze). In Anlehnung an den bilanzrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz ist diese Schwelle geringfügiger Kursverluste auf 5% der Notierung im Erwerbszeitpunkt zu begrenzen (vgl. BFH-Urteil vom 21.09.2011 I R 89/10, BStBl II 2014, 612).
1.4.2. Im Streitfall liegen keine konkreten objektiven Anhaltspunkte vor, dass der Börsenpreis zu den Bilanzstichtagen nicht den tatsächlichen Anteilswert der Aktien widerspiegelte. Die Klägerin musste somit Kurssteigerungen bis zur Bilanzaufstellung nicht als werterhellend berücksichtigen. Auf die in den Steuererklärungen enthaltenen Teilwertabschreibungen ist mithin nicht abzustellen.
Eine voraussichtlich dauernde Wertminderung der Rückübertragungsforderungen liegt im Streitfall vielmehr dann vor, wenn der Teilwert der Aktien (Kurswert der Aktien an den Bilanzstichtagen zuzüglich ANK), auf die sich die Forderungen beziehen, niedriger ist als die Anschaffungskosten der Rückübertragungsforderungen (Buchwert der Aktien zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) und der Kurs der Aktien am Bilanzstichtag den Kurs bei Erwerb um mehr als 5% unterschreitet.
Die Klägerin hat zu Recht unstreitig gestellt, dass die 5%-Grenze, wenn sie anwendbar sein sollte, sowohl für Aktien des Anlagevermögens als auch für Aktien des Umlaufvermögens gilt. Denn Umlaufvermögen wird im Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG ausdrücklich erwähnt. Ob eine voraussichtlich dauernde Wertminderung vorliegt, muss sich somit sowohl bei Aktien des Anlageals auch bei Aktien des Umlaufvermögens nach den gleichen Grundsätzen bestimmen.
Die 5%-Grenze ist im Streitfall zu beachten. Für die Anwendung dieser Grenze kommt es nicht darauf an, ob sie im Vergleich zur Anerkennung jeglicher Börsenkursminderung als voraussichtlich dauerhafter Wertminderung vereinfachend wirkt. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie verglichen mit einer Einzelfallprüfung der steuergesetzlichen Merkmale eine Vereinfachung darstellt. Denn die von der Einzelfallprüfung abweichende typisierende Gesetzesauslegung, zu deren Ergebnis auch die 5%-Grenze gehört, ist gerade nur im Hinblick auf die Vielzahl der zu prüfenden Einzelsachverhalte zu rechtfertigen. Um nicht bei jeder Aktie eine Einzelfallprüfung durchführen und Schwellenwerte prüfen zu müssen, ist § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG typisierend dahin auszulegen, dass unter Beachtung der 5%-Grenze grundsätzlich auf die Börsenkursminderung abzustellen ist. Diese typisierende Gesetzesauslegung stellt zweifellos auch eine Vereinfachung für die Klägerin dar. Denn ihr wird es erspart, ihre großen Aktienbestände, die sie jährlich über den Bilanzstichtag darlehensweise überträgt, im Einzelnen auf eine voraussichtlich dauernde Wertminderung zu prüfen. Stattdessen kann sie vereinfachend unter Beachtung der 5%-Grenze auf eine Börsenkursminderung zum Bilanzstichtag abstellen.
Zur Bestimmung der Bagatellgrenze ist stets der Kurs zum Zeitpunkt der Anschaffung maßgeblich. Dies gilt auch bei einer vorangegangenen Teilwertabschreibung (entgegen BMF-Schreiben vom 02.09.2016, BStBl I 2016, 1162). Die 5%-Grenze ist Bestandteil der typisierenden Gesetzesauslegung und somit dem Grunde nach durch die Vereinfachung des Besteuerungsverfahren und der Höhe nach durch den bilanzrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz gerechtfertigt. Wäre zur Bestimmung der 5%-Grenze bei einer vorangegangenen Teilwertabschreibung der Bilanzansatz des vorangegangenen Bilanzstichtags maßgeblich, könnte sich die Bagatellgrenze über die Jahre hinweg zu einer beachtlichen Größe entwickeln. Ferner wäre sie nicht nur einmal, sondern gegebenenfalls öfter zu ermitteln. Da Ersteres dem bilanzrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz widerspricht und Letzteres nicht mit der gebotenen Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens im Einklang steht, ist zur Bestimmung der 5%-Grenze stets auf den Kurs zum Erwerbszeitpunkt abzustellen.
Im Streitfall sind zur Bestimmung der Kurse im Erwerbszeitpunkt zunächst die Einstandswerte der Klägerin um die darin enthaltenen ANK in Höhe von geschätzt 0,4% zu bereinigen. Aus den so ermittelten Kursen ist die 5%-Grenze zu berechnen.
1.4.3. Der Senat geht mit den Beteiligten davon aus, dass die von der Klägerin vorgenommene Ermittlung der voraussichtlich dauerhaft geminderten Teilwerte für Rückübertragungsforderungen auf Aktien in ausländischer Währung nicht zu beanstanden ist.
Die Klägerin hat den Marktwert der ausländischen Aktien zu den Bilanzstichtagen in Euro umgerechnet und hierfür die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Wechselkurse verwendet. Den so ermittelten Wert hat sie als voraussichtlich dauerhaft geminderten Teilwert der Aktien und der Rückgabeforderungen angesetzt.
Dem ist zu folgen, weil Wertminderungen aufgrund von Wechselkurs-schwankungen bei der Bestimmung des voraussichtlich dauerhaften Teilwerts im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht zu eliminieren sind. Sie sind mit dem Wirtschaftsgut in dessen Teilwert sie eingeflossen sind untrennbar verbunden. Ob eine voraussichtlich dauernde Wertminderung vorliegt, bestimmt sich somit auch im Hinblick auf Wechselkursverluste nach den Grundsätzen, die für das Wirtschaftsgut gelten, in dessen Teilwertbestimmung sie eingeflossen sind. Folglich ist bei einem nicht manipulierten Markt nicht nur davon auszugehen, dass der Kurs der Aktie am Bilanzstichtag voraussichtlich dauerhaft ist. Vielmehr gilt dies auch für den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Wechselkurs (vgl. Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 15.07.2015 4 K 2483/13, EFG 2016, 228).
Im Streitfall sind somit die von der Klägerin ermittelten Marktwerte in Euro (zuzüglich 0,4% geschätzter ANK) als voraussichtlich dauerhaft geminderte Teilwerte für die Rückübertragungsforderungen auf Aktien in ausländischer Währung anzusetzen.
1.5. All das führt zu einer Teilwertabschreibung der Rückübertragungsforderungen in Höhe von 0,00 € (2005), 118.054,64 € (2006), 511.394,73 € (2007) und 8.696.398,47 € (2008). Zur Begründung wird auf die folgenden Tabellen verwiesen.
2005:
ISIN Name
Stück
Einstandswert in € Kurswert bei Erwerb in €
(99,60% des Einstandswertes)
Kurs bei Erwerb in € Kurs Jahresende in € Prozentuale Abweichung in %
Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung)
in €
Marktwert Jahresende in € Teilwert in €
(100,4% des Marktwerts in €)
Differenz zwischen Buchwert vor Bewertung und Marktwert Jahresende in € Steuerliche Abschreibung in €
Dar-lehensnehmer
Einzelabschluss vom Belastung Depot Klägerin
u. Darlehensbeginn am Darlehensende und Gutschrift im Depot der Klägerin
Vereinnahmte Leihgebühr in €
Kosten Klägerin für im Ausland verwahrte Aktien in €
DE0005557508
Dt.Telekom Ag Na
40.000
590.523,50
588.161,41
14,70
14,03
4,58
590.523,50
561.200,00
563.444,80
– 29.323,50
0,00
BANK 2
23.12.2005
27.12.2005
23.01.2006
20,82
0,00
IT0003128367 Enel S.P.A. Eo 1
35.000
239.083,00
238.126,67
6,80
6,61
2,85
239.083,00
231.350,00
232.275,40
– 7.733,00
0,00
BANK 2
23.12.2005
27.12.2005
23.01.2006
8,92
37,67
IT0003497176 Telecom It. Rnc Eo0,55
140.000
295.609,00
294.426,56
2,10
2,07
1,57
295.609,00
289.800,00
290.959,20
– 5.809,00
0,00
BANK 2
23.12.2005
27.12.2005
23.01.2006
10,81
37,67
ES0178430E18 Telefonica Inh. Eo 1
62.400
805.745,30
802.522,32
12,86
12,66
1,56
805.745,30
789.984,00
793.143,94
– 15.761,30
0,00
BANK 2
23.12.2005
27.12.2005
23.01.2006
29,34
40,88
ES0178430E18 Telefonica Inh. Eo 1
3.600
46.360,80
46.175,36
12,83
12,66
1,30
46.360,80
45.576,00
45.758.30
– 784,80
0,00
BANK 2
23.12.2005
27.12.2005
23.01.2006
1,69
40,88
Summen Steuerliche Abschreibung in €
– 59.411,60
0,00
0,00
71,58
157,10
2006:
ISIN Name
Stück
Einstandswert in € Kurswert bei Erwerb in €
(99,60% des Einstandswertes)
Kurs bei Erwerb in € Kurs Jahresende in € Prozentuale Abweichung in %
Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung)
in €
Marktwert Jahresende in € Teilwert in €
(100,4% des Marktwerts in €)
Differenz zwischen Buchwert vor Bewertung und Marktwert Jahresende in € Steuerliche Abschreibung in €
Dar-lehensnehmer
Einzelabschluss vom Belastung Depot Klägerin
u. Darlehensbeginn am Darlehensende und Gutschrift im Depot der Klägerin
Vereinnahmte Leihgebühr in €
Kosten Klägerin für im Ausland verwahrte Aktien in €
DE000TUAG000 Tui Ag Na
81.000
1.378.961,77
1.373.445,92
16,96
15,15
10,65
1.316.762,74
1.227.150,00
1.232.058,60
– 89.612,74
– 84.704,14
Bank 5
26.07.2006
27.07.2006
27.02.2007 (teilweise)
27.04.2007 (Rest)
4.303,60
0,00
GB0007980591 Bp Plc Dl-,25
10.000
85.150,35
84.809,75
8,48
8,45
0,35
85.150,35
84.512,29
84.850,34
– 638,06
0,00
BANK 2
27.12.2006
28.12.2006
11.01.2007
1,65
0,00
IT0003497176 Telecom Italia Rnc Eo0,55
340.000
687.743,50
684.992,53
2,01
1,90
5,69
681.934,50
646.000,00
648.584,00
– 35.934,50
– 33.350,50
BANK 1
20.12.2006
21.12.2006
16.01.2007
4,75
0,00
Summen Steuerliche Ab-schreibung in €
– 126.185,30
– 118.054,64
– 118.054,64
4.310,00
0,00
2007:
ISIN Name
Stück
Einstandswert in € Kurswert bei Erwerb in €
(99,60% des Einstandswertes)
Kurs bei Erwerb in € Kurs Jahresende in € Prozentuale Abweichung in %
Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) in € Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) in € unter Berück-sichtigung TW-AfA Vorjahre
Marktwert Jahresende in € Teilwert in €
(100,4% des Marktwerts in €)
Differenz zwischen Buchwert vor Bewertung und Marktwert Jahresende in € Steuerliche Abschreibung in €
Dar-lehensnehmer
Einzelabschluss vom Belastung Depot Klägerin
u. Darlehens-beginn am Darlehensende und Gutschrift im Depot der Klägerin
Vereinnahmte Leihgebühr in €
Kosten Klägerin für im Ausland verwahrte Aktien in €
IT0003497176 Telecom Italia Rnc Eo0,55
520.000
1.002.674,40
998.663,70
1,92
1,58
17,73
960.933,00
969.326,00
821.600,00
824.886,40
– 139.333,00
– 144.439,60
BANK 1
20.12.2007
21.12.2007
11.01.2008
4,85
0,00
DE0008404005 Allianz Se Vna O.N.
13.000
2.630.144,27
2.619.623,69
201,51
146,30
27,40
2.012.010,00
1.901.900,00
1.909.507,60
– 110.110,00
– 102.502,40
Bank 5
15.05.2007
16.05.2007
09.05.2008
1.655,23
0,00
CH0012332372 Swiss Re
4.500
233.658,77
232.724,13
51,72
48,62
5,99
228.114,40
218.785,88
219.661,02
– 9.328,52
– 8.453,38
BANK 1
18.12.2007
21.12.2007
07.01.2008
1,05
0,00
IT0000078193 Alleanza Assic.Eo 0,5
56.000
516.141,36
514.076,79
9,18
8,75
4,68
516.141,60
490.000,00
491.960,00
– 26.141,60
0,0
BANK 1
21.12.2007
21.12.2007
11.01.2008
2,82
0,00
GB0007547838 Royal Bk Scotld Grp Ls-25
28.000
175.880,16
175.176,64
6,26
6,05
3,23
175.880,25
169.511,86
170.189,91
– 6.368,39
0,00
BANK 2
20.12.2007
24.12.2007
11.01.2008
2,54
0,00
GB0008706128 Lloyds Tsb GrpLs-,25
10.000
65.985,39
65.721,45
6,57
6,44
2,07
65.908,36
64.357,79
64.615,22
– 1.550,57
0,00
BANK 2
19.12.2007
24.12.2007
11.01.2008
1,14
0,00
FI0009005987 Upm Kymmene Corp.
20.000
304.960,80
303.740,96
15,19
13,52
10,98
304.960,80
270.400,00
271.481,60
– 34.560,80
– 33.479,20
BANK 1
20.12.2007
21.12.2007
07.01.2008
1,27
0,00
GB0009895292 Astrazeneca Plc Dl-,25
22.000
823.566,94
820.272,67
37,29
29,51
20,86
823.567,08
649.140,99
651.737,55
– 174.426,09
– 171.829,53
BANK 2
19.12.2007
24.12.2007
11.01.2008
10,24
0,00
FR0000120578 Sanofi-Aventis Inh.Eo 2
14.500
927.376,94
923.667,43
63,70
62,98
1,13
927.377,00
913.210,00
916.862,84
– 14.167,00
0,00
BANK 1
20.12.2007
21.12.2007
11.01.2008
5,42
0,00
PTPTM0AM008 Pt Multim.S.Tel. N Eo-,01
1.408
13.022,17
12.970,08
9,21
9,21
0,00
13.022,17
12.967,68
13.019,55
– 54,49
0,00
BANK 1
27.12.2007
27.12.2007
02.01.2008
0,02
0,00
GB0009252882 Glaxosmithkline Ls-,25
36.000
681.189,28
678.464,53
18,85
17,64
7,47
681.017,54
627.815,65
630.326,91
– 53.201,89
– 50.690,63
BANK 2
19.12.2007
24.12.2007
11.01.2008
9,77
0,00
Summen Steuerliche Ab-schreibung in €
– 569.242,35
– 511.394,73
– 511.394,73
1.694,35
0,00
Der maßgebliche Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) beträgt für die Telekom Italia Aktien 969.326,00 €. Er ermittelt sich aus dem Steuerbilanzwert nach BP in Höhe von 1.002.676,50 € (vgl. FG-Akte Band 7, Seite 1.257) abzüglich der für 2006 zu gewährenden Abschreibung in Höhe von 33.350,50 €.
2008:
ISIN Name
Stück
Einstandswert in € Kurswert bei Erwerb in €
(99,60% des Einstandswertes)
Kurs bei Erwerb in € Kurs Jahresende in € Prozentuale Abweichung in %
Buchwert vor Bewertung (zum Zeit-punkt der Darlehensgewährung) in € Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) in € unter Berücksichtigung TW-AfA Vorjahre
Marktwert Jahresende in € Teilwert in €
(100,4% des Marktwerts in €)
Differenz zwischen Buchwert vor Bewertung und Marktwert Jahresende in € Steuerliche Abschreibung in €
Dar-lehensnehmer
Einzelabschluss vom Belastung Depot Klägerin
u. Darlehensbeginn am Darlehensende und Gutschrift im Depot der Klägerin
Vereinnahmte Leihgebühr in €
Kosten Klägerin für im Ausland verwahrte Aktien in €
DE0008404005 Allianz Se Vna O.N.
13.000
2.630.144,27
2.619.623,69
201,51
74,64
62,96
1.901.900,00
1.909.508,70
970.320,00
974.201,28
– 931.580,00
– 935.307,42
BANK 4
12.12.2008
15.12.2008
20.04.2009
324,42
0,00
DE0008404005 Allianz Se Vna O.N.
18.600
2.463.146,29
2.453.293,71
131,90
74,64
43,41
2.463.146,33
1.388.304,00
1.393.857,22
– 1.074.842,33
– 1.069.289,11
BANK 4
12.12.2008
15.12.2008
20.04.2009
464,17
0,00
DE0008032004 Commerzbank Ag O.N.
65.000
917.007,65
913.339,62
14,05
6,64
52,74
917.007,61
431.600,00
433.326,40
– 485.407,61
– 483.681,21
BANK 2
10.12.2008
11.12.2008
06.02.2009
60,10
0,00
DE0007100000 Daimler Ag Na O.N.
10.000
321.419,00
320.133,32
32,01
26,35
17,69
321.419,00
263.500,00
264.554,00
– 57.919,00
– 56.865,00
BANK 2
10.04.2008
11.04.2008
26.03.2009
407,98
0,00
DE0007100000 Daimler Ag Na O.N.
10.000
429.437,00
427.719,25
42,77
26,35
38,39
429.436,96
263.500,00
264.554,00
– 165.936,96
– 164.882,96
BANK 2
10.04.2008
11.04.2008
26.03.2009
407,98
0,00
DE0005140008 Bank 3 Na O.N.
87.000
3.064.307,04
3.052.049,81
35,08
27,99
20,23
3.064.306,98
2.434.695,00
2.444.433,78
– 629.611,98
– 619.873,20
BANK 2
18.12.2008
18.12.2008
14.05.2009
725,56
0,00
DE0005140008 Bank 3 Na O.N.
100.000
5.372.215,00
5.350.726,14
53,51
27,99
47,70
5.372.214,53
2.798.500,00
2.809.694,00
– 2.573.714,53
– 2.562.520,53
BANK 2
10.12.2008
11.12.2008
14.05.2009
957,53
0,00
DE0005552004 Deutsche Post Ag Na O.N.
20.000
364.575,00
363.116,70
18,16
11,65
35,83
364.575,00
233.000,00
233.932,00
– 131.575,00
– 130.643,00
BANK 4
17.12.2008
19.12.2008
09.04.2009
33,91
0,00
DE000A0HN5C6 Deutsche Wohnen Ag Inh
155.000
2.504.335,00
2.494.317,66
16,09
8,80
45,32
2.504.334,54
1.364.000,00
1.369.456,00
– 1.140.334,54
– 1.134.878,54
BANK 2
18.12.2008
18.12.2008
20.04.2009
496,39
0,00
DE0005557508
Dt.Telekom Ag Na
58.000
688.142,16
685.389,59
11,82
10,71
9,73
688.142,00
621.180,00
623.664,72
– 66.962,00
– 64.477,28
BANK 4
17.12.2008
19.12.2008
24.04.2009
294,15
0,00
DE0005557508
Dt.Telekom Ag Na
95.500
1.323.392,21
1.318.098,64
13,80
10,71
22,40
1.294.235,96
1.022.805,00
1.026.896,22
– 271.430,96
– 267.339,74
BANK 4
17.12.2008
19.12.2008
24.04.2009
in obiger Position enthalten
0,00
DE0008027707 Hypo Real Estate Hldg
5.597
104.297,30
103.880,11
18,56
2,92
84,27
104.297,30
16.343,24
16.408,61
– 87.954,06
– 87.888,69
BANK 4
29.12.2008
29.12.2008
06.02.2009
0,17
0,00
DE0006205701 Ivg Immobilien Ag O.N.
90.000
859.262,40
855.825,35
9,51
5,87
38,27
859.262,16
528.300,00
530.413,20
– 330.962,16
– 328.848,96
BANK 2
15.12.2008
15.12.2008
11.05.2009
290,40
0,00
DE0006205701 Ivg Immobilien Ag O.N.
138.000
1.007.077,08
1.003.048,77
7,27
5,87
19,24
1.007.077,11
810.060,00
813.300,24
– 197.017,11
– 193.776,87
BANK 2
15.12.2008
15.12.2008
11.05.2009
445,26
0,00
DE0008232125 Lufthansa Ag Vna O.N.
10.000
138.097,90
137.545,51
13,75
11,33
17,66
138.097,86
113.250,00
113.703,00
– 24.847,86
– 24.394,86
BANK 4
29.12.2008
29.12.2008
06.02.2009
1,22
0,00
DE0008430026
Muench.Rueckvers.
Vna O.N.
24.400
4.099.075,32
4.082.679,01
167,32
108,54
35,13
3.188.104,00
2.648.376,00
2.658.969,50
– 539.728,00
– 529.134,50
BANK 2
10.12.2008
11.12.2008
15.04.2009
811,97
0,00
DE0007236101 Siemens Ag Na
90.000
4.886.604,00
4.867.057,58
54,08
51,76
4,29
4.886.603,82
4.658.400,00
4.677.033,60
– 228.203,82
0,00
BANK 4
17.12.2008
19.12.2008
16.01.2009
171,15
0,00
DE007297004 Suedzucker Ma./Ochs. O.N.
15.000
207.352,95
206.523,54
13,77
10,94
20,54
207.353,00
164.100,00
164.756,40
– 43.253,00
– 42.596,60
BANK 2
18.12.2008
18.12.2008
06.02.2009
42,00
0,00
Summen:
Steuerliche Ab-schreibung in €
– 8.981.280,92
– 8.696.398,47
– 8.696.398,47
5.934,36
0,00
Der maßgebliche Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) beträgt für die Allianz-Aktien 1.909.508 €. Er ermittelt sich aus dem Steuerbilanzwert nach BP in Höhe von 2.012.010 € (vgl. FG-Akte Band 7, Seite 1.257) abzüglich der für 2007 zu gewährenden Abschreibung in Höhe von 102.502,00 €.
1.6. Die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen sind bei der Ermittlung des Einkommens steuermindernd zu berücksichtigen. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG steht dem nicht entgegen.
1.6.1. Nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in § 8b Abs. 2 KStG genannten Anteil stehen, bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen. Anteil im Sinne des § 8b Abs. 2 KStG sind u.a. Anteile an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen. Zu den hiervon erfassten Anteilen zählen auch Aktien. Gewinnminderungen sind alle bilanziellen Vermögensminderungen, die den Bilanzgewinn mindern oder einen Bilanzverlust erhöhen. Ob eine Gewinnminderung vorliegt, ist isoliert für den fraglichen Vorgang zu beurteilen (vgl. Frotscher, in Frotscher/Drüen, KStG, § 8b KStG Rz. 346, Stand: 28.07.2015). Eine Gewinnminderung im Zusammenhang mit dem Anteil liegt nach dem Wortlaut der Vorschrift nur vor, wenn der Kapitalgesellschaft der Anteil im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG rechtlich oder wirtschaftlich zuzurechnen ist (vgl. Gosch, KStG, 3. Auflage, § 8b Rz. 266). Gewinnminderungen in diesem Sinne sind demnach nur substanzbezogene Wertminderungen eines solchen Anteils (vgl. Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, Körperschaftsteuergesetz, 1. Aufl. 2015, § 8b KStG).
1.6.2. Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht vor.
Die Darlehensgewährung hatte trotz Veräußerung keine Gewinnrealisierung zur Folge, weil die Rückübertragungsforderung als Surrogat an die Stelle der hingegebenen Aktien trat und zu deren Buchwerten anzusetzen war (vgl. BMF-Schreiben vom 11.11.2016 a.a.O.; Verfügung des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 20.07.2010, a.a.O.).
Zu einer Gewinnminderung kam es erst durch die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen. Zu diesem Zeitpunkt waren die darlehensweise übertragenen Aktien jedoch nicht mehr der Klägerin sondern den Darlehensnehmern zuzurechnen. Die Gewinnminderungen standen somit nicht im Zusammenhang mit Aktien, die der Klägerin am Bilanzstichtag zuzurechnen waren und werden daher nicht von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG erfasst.
Dies gilt nicht nur für Kursverluste, die nach der Darlehensgewährung bis zum Bilanzstichtag eingetreten sind. Erfasst ist vielmehr die gesamte durch die Teilwertabschreibung realisierte Gewinnminderung. Die gegenteilige Ansicht (vgl. Rau, Zum Verhältnis von Wertpapierdarlehensgeschäften mit girosammelverwahrten Aktien zur Steuerbefreiungsvorschrift des § 8b KStG, DStR 2009, 21) ist mit dem Gesetzeswortlaut des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht vereinbar. Sie wäre es nur dann, wenn die Darlehensgewährung zu einer Gewinnrealisierung führen würde. Denn nur eine solche würde im Zusammenhang mit dem der Klägerin bei Darlehensgewährung noch zurechenbaren Aktien stehen.
Dem Finanzamt ist zuzugeben, dass die Rückübertragungsforderungen die hingegebenen Aktien sowohl hinsichtlich der Buchals auch der Teilwerte vollständig abbilden und nur für kurze Zeit über die Bilanzstichtage „verliehen“ wurden. Zutreffend ist auch, dass trotz Veräußerung ein gewinnneutraler Aktivtausch bejaht wird, weil in den Rückübertragungsforderungen nur ein Surrogat der Aktien gesehen wird. Dies führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Denn dieser durch den Begriff „Surrogat“ umschriebene wirtschaftliche Zusammenhang reicht für eine Tatbestandsverwirklichung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht aus. Neben dem Wortlaut spricht hierfür auch der Sinn und Zweck der Regelung. § 8b Abs. 3 Satz 3 EStG ist im Zusammenhang mit § 8b Abs. 2 KStG zu sehen. Danach sollen Vorgänge, die § 8b Abs. 2 KStG im Fall eines Gewinns steuerfrei stellt, durch § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG im Fall von Gewinnminderungen steuerlich unberücksichtigt bleiben. Die Veräußerung der Rückübertragungsforderungen wäre jedoch nicht nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG steuerfrei. Denn es handelt sich nicht um einen Anteil an einer Kapitalgesellschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 EStG führt. Ob die Klägerin die Rückübertragungsforderungen veräußern wollte oder nicht, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Entscheidend ist, dass eine gedachte Veräußerung nicht steuerfrei wäre und folglich auch eine Gewinnminderung steuerwirksam sein muss.
Soweit sich das Finanzamt auf den entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers beruft, kann dies im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis führen, weil er weder im eindeutigen Wortlaut noch im Sinn und Zweck des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG zum Ausdruck kommt.
1.7. Eine außerbilanzielle Hinzurechnung der Teilwertabschreibungen gemäß § 42 AO kommt nicht in Betracht, weil kein Gestaltungsmissbrauch vorliegt.
1.7.1. Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie dies bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung der Fall wäre (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 2 AO). § 42 Abs. 1 AO ist anwendbar, wenn seine Anwendbarkeit gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist (§ 42 Abs. 2 AO).
Gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 AO in der ab dem 01.01.2008 geltenden Fassung kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Andernfalls entsteht der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne des Absatzes 2 so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen Gestaltung entsteht (§ 42 Abs. 1 Satz 3 AO). Ein Missbrauch liegt vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt (§ 42 Abs. 2 Satz 1 AO). Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind (§ 42 Abs. 2 Satz 3 AO).
Nach beiden Fassungen des § 42 AO liegt somit ein Gestaltungsmissbrauch vor, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung nicht unangemessen. Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage, wenn diese überhaupt keinem wirtschaftlichen Zweck dient. Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine wirtschaftliche Angemessenheit hin beurteilt werden (vgl. BFH-Urteil vom 21.08.2012, VIII R 32/09, BStBl II 2013, 16).
1.7.2. Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall kein Gestaltungsmissbrauch vor.
Der Senat ist davon überzeugt, dass der Klägerin ab 2006 im Zusammenhang mit den gewährten Aktiendarlehen keine Kosten für im Ausland verwahrte Aktien entstanden sind. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, dass ab 2006 mit der BANK 1, bei der sie ihr Depot unterhält, die Verträge geändert wurden und deshalb keine Kosten mehr angefallen sind. Es sind auch keine anderen den Aktiendarlehen direkt zuordenbare Kosten ersichtlich. Insbesondere wären die Depotgebühren auch dann in derselben Höhe entstanden, wenn die Klägerin keine Aktiendarlehen gewährt hätte. Die Klägerin hat somit in den Jahren 2006 bis 2008 mit den gewährten Aktiendarlehen Gewinne erzielt und folglich beachtliche wirtschaftliche Zwecke verfolgt.
Zudem fehlt es an einer unangemessenen rechtlichen Gestaltung, weil keine Alternativgestaltung ersichtlich ist. Vielmehr konnte die Klägerin die zusätzlichen Gewinne in den Jahren 2006 bis 2008 nur durch die gewährten Aktiendarlehen erzielen.
2. Die Minderungsbeträge i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG sind unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen zu ermitteln. Die Nachreservierungseffekte sind nicht zu eliminieren. Zur Berechnung der mittleren arithmetischen Abwicklungsergebnisse sind für die bestandskräftig veranlagten Jahre des Beobachtungszeitraums die Abwicklungsergebnisse zu verwenden, die sich bei einer Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen in die Ablaufverprobung ergeben.
2.1. Der Senat geht mit den Beteiligten davon aus, dass die Minderungsbeträge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen nach der im BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., dargestellten Ablaufverprobung zu ermitteln sind.
2.1.1. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 KStG sind bei Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle (§ 341g des Handelsgesetzbuchs) die Erfahrungen im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3a Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes für jeden Versicherungszweig zu berücksichtigen, für den nach aufsichtsrechtlichen Vorschriften eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen ist. Die Summe der einzelbewerteten Schäden ist um den Betrag zu mindern (Minderungsbetrag), der wahrscheinlich insgesamt nicht zur Befriedigung der Ansprüche für die Schäden benötigt wird (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG).
Nach § 341g Abs. 1 Satz 1 HGB sind für die Verpflichtungen aus den bis zum Ende des Geschäftsjahres eingetretenen, aber noch nicht abgewickelten Versicherungsfällen Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle zu bilden. Die Rückstellungsbeträge müssen nach anerkannten versicherungsmathematischen Methoden berechnet werden, wenn Versicherungsleistungen auf Grund rechtskräftigen Urteils, Vergleichs oder Anerkenntnisses in Form einer Rente zu erbringen sind (vgl. § 341g Abs. 5 HGB).
Nach § 25 Abs. 6 der Verordnung über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen (RechVersV) sind bei Schaden- und Unfallversicherungsunternehmen die für Renten-Versicherungsfälle gebildete Renten-Deckungsrückstellung im Posten „Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle“ auszuweisen.
2.1.2. Nach diesen dem Wortlaut nach eindeutigen Vorschriften ist der Minderungsbetrag im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen zu ermitteln. Denn § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG verweist auf den gesamten § 341g HGB und somit auch auf dessen Absatz 5, in dem die Rentendeckungsrückstellung angesprochen ist. Sie fällt auch unter die in § 341g Abs. 1 HGB enthaltene Definition der Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle. Denn auch die Rentendeckungsrückstellung wird für eine Verpflichtung aus einem noch nicht abgewickelten Versicherungsfall gebildet. § 25 Abs. 6 RechVersV bestätigt dieses Ergebnis für das Schaden- und Unfallversicherungsunternehmen der Klägerin.
2.1.3. Der Senat geht mit den Beteiligten davon aus, dass die im BMF-Schreiben dargestellte Ablaufverprobung ein geeignetes Verfahren zur Ermittlung des Minderungsbetrags im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 AO ist. Denn es entspricht dem Wortlaut des § 20 Abs. 2 KStG und dessen Sinn und Zweck, der nach der Gesetzbegründung aus Sicht des Senats darin besteht, die Erfahrungen aus der Schadensregulierung bei den Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle zu berücksichtigen. Überdies deckt es sich mit dem in der Gesetzesbegründung dargestellten Ablaufverprobungsschema. Ob daneben andere Verfahren anzuerkennen sind (vgl. Gosch/Roser, KStG, 3. Auflage, § 20 Rz. 59) ist im Streitfall nicht zu entscheiden.
2.2. Die Nachreservierungseffekte sind für Zwecke der für die Streitjahre durchzuführenden Ablaufverprobung nicht zu eliminieren. Etwas anderes folgt weder aus dem Sinn und Zweck des § 20 Abs. 2 KStG noch aus der Gesetzesbegründung.
Der Senat ist der Ansicht, dass der Sinn und Zweck der Vorschrift nicht darin besteht für steuerliche Zwecke sämtliche Bewertungsvorschriften außer Kraft zu setzen und nur solche Rückstellungsveränderungen in die Betrachtung einzubeziehen, die auf Schadenszahlungen und der Auflösung von zurückgestellten, für die Schadensabwicklung nicht benötigten Beträgen beruhen. Vielmehr sollen die für die Schadensabwicklung nicht benötigten Beträge unter Berücksichtigung der auch für steuerliche Zwecke zu berücksichtigenden Bilanzierungsregelungen ermittelt werden. Die Gesetzesbegründung bringt dies zum Ausdruck indem sie das Abwicklungsvolumen (y) als Summe aus den Schadenszahlungen (v) und den Auflösungen (saldiert) (w) definiert. Durch den Klammerzusatz (saldiert) wird die Differenz aus steuerlich anzuerkennen Rückstellungserhöhungen und den Auflösungen von nicht zur Schadensregulierung benötigten, zurückgestellten Beträgen umschrieben. In diesem Sinn ist auch das BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., zu verstehen. Hätte es entgegen der gesetzlichen Regelung nur Rückstellungsveränderungen in Form von Zahlungen und Auflösungen von nicht zur Schadensregulierung benötigter Beträge im Rahmen der dargestellten Ablaufverprobung berücksichtigen wollen, hätte es dies in den Definitionen unter Tz. 1.1.1. und 1.1.2. zum Ausdruck gebracht. Die Formulierung „Dafür gebildete Rückstellung“ will diese Definitionen nicht ändern, sondern bringt im zur Veranschaulichung dargestellten Beispiel lediglich den Bezug zwischen der für die noch nicht abgewickelten Versicherungsfälle gebildeten Rückstellung und den von der Versicherung für diese Versicherungsfälle geleisteten Zahlungen zum Ausdruck.
2.3. Zur Berechnung des mittleren arithmetischen Abwicklungsergebnisses sind nur Abwicklungsergebnisse zu verwenden, die unter Berücksichtigung der Rentendeckungsrückstellungen ermittelt wurden. Für die bestandskräftig veranlagten Jahre des Beobachtungszeitraums kann nicht auf die ohne Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen ermittelten Abwicklungsergebnisse zurückgegriffen werden.
Das Abwicklungsergebnis der bestandskräftig veranlagten Jahre ist nach § 157 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) mangels gesonderter Feststellung nicht von der Bestandskraft umfasst.
Der Senat geht mit dem BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., Tz. 1.1.4, davon aus, dass für eine aussagekräftige Ablaufverprobung ein Beobachtungszeitraum von mindestens 5 Jahren erforderlich ist. Ferner folgt aus der Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz), dass in eine Ablaufverprobung nur Abwicklungsergebnisse einzubeziehen sind, die den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, wenn -wie im Streitfallkeine rechtswidrige bindende Feststellung vorliegt. Da nach § 20 Abs. 2 KStG die Rentendeckungsrückstellungen mit in die Ablaufverprobung einzubeziehen sind, müssen auch die Abwicklungsergebnisse der Jahre des Beobachtungszeitraums unter Einbeziehung der Rentendeckungs-rückstellungen ermittelt werden.
Ob die Klägerin dadurch doppelt begünstigt ist, spielt keine Rolle. Das Finanzamt hätte bei der anschlussgeprüften Klägerin die Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen seit Einführung des § 20 Abs. 2 KStG sicherstellen können. Dies ist nicht erfolgt. Soweit der Klägerin dadurch Vorteile entstanden sind, rechtfertigt dies nicht, die Minderungsbeträge der Streitjahre unter Verwendung von Abrechnungsergebnissen zu ermitteln, die nicht § 20 Abs. 2 KStG entsprechen. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin dadurch „doppelt begünstigt“ sein sollte.
2.4. Die nach diesen Maßstäben durchzuführende Ermittlung der Minderungsbeträge erhöht unstreitig das Einkommen und den Gewinn aus Gewerbetrieb im Jahr 2008 um 1.385.591 €. Dieser sich zugunsten der Klägerin auswirkende Fehler -Auswirkung auf das körperschaftsteuerliche Einkommen und den Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von +1.385.591 €- ist mit der sich zuungunsten der Klägerin im Jahr 2008 nicht anerkannten Teilwertabschreibung der Sachdarlehensforderung- Auswirkung auf das körperschaftsteuerliche Einkommen und den Gewinn aus Gewerbetrieb in Höhe von -8.696.398 €- zu kompensieren. Dem steht weder das Verböserungsverbot noch der Umstand entgegen, dass die Klägerin die Berücksichtigung der auf § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG beruhenden Steuererhöhung nicht beantragt hat (vgl. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 96 FGO Tz. 101).
3. Das Einkommen und der Gewerbeertrag 2005 ist nicht um die auf der Ebene der Fonds im Jahr 2002 realisierten Verluste mit inländischen Aktien zu mindern. Gleiches gilt für die auf Ebene der Fonds im Jahr 2002 realisierten Verluste mit ausländischen Aktien, soweit sie nicht von der STEKO-Rechtsprechung umfasst sind.
3.1. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG in der für 2005 geltenden Fassung ist auf die Einnahmen aus der Rückgabe von Investmentanteilen im Betriebsvermögen § 8b KStG anzuwenden, soweit sie dort genannte, dem Anleger noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf bereits realisierte oder noch nicht realisierte Gewinne aus der Beteiligung des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (positiver Aktiengewinn). Gemäß § 8 Abs. 2 InvStG sind auf Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens beim Anleger § 8b KStG anzuwenden, soweit die Vermögensminderungen auf Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (negativer Aktiengewinn).
Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG ist der nach § 8 Abs. 1 und 2 InvStG zu berücksichtigende Teil der Einnahmen -wenn wie im Streitfall eine Teilwertabschreibung der Investmentanteile unterbliebder Unterschied zwischen dem Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis zum Zeitpunkt der Veräußerung einerseits und dem Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis zum Zeitpunkt der Anschaffung andererseits.
Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG in der für 2005 geltenden Fassung ist § 8 InvStG nur anzuwenden, wenn die Investmentgesellschaft bewertungstäglich den positiven oder negativen Vomhundertsatz des Wertes des Investmentanteils ermittelt, der auf die in den Einnahmen aus der Veräußerung enthaltenen Bestandteile im Sinne des § 8 InvStG entfällt (Aktiengewinn) und mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht.
Bei einer Rückgabe von Investmentanteilen im Jahr 2005 wird der Besteuerungstatbestand in diesem Jahr verwirklicht. Die Ermittlung des Veräußerungsgewinns, des besitzanteiligen Anlegeraktiengewinns und der Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns bestimmen sich somit nach der im Jahr 2005 geltenden Rechtslage.
Der Fondsaktiengewinn enthält nach § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG in der für 2005 geltenden Fassung sämtliche Bestandteile im Sinne von § 8 InvStG und somit auch die realisierten und unrealisierten Kursgewinne und Kursverluste mit in- und ausländischen Aktien in saldierter Form. Nach dem eindeutigen Wortlaut setzt sich der Fondsaktiengewinn nicht aus den Fondsaktiengewinnen zusammen, wie sie nach den Rechtslagen der jeweiligen Jahre zu ermitteln gewesen wären.
Für das Streitjahr 2005 führt weder § 40a KAGG in der Fassung vor dem Korb II-Gesetz noch § 41 Abs. 5 KAGG zu einem anderen Ergebnis. Denn diese Normen waren im Streitjahr nicht mehr gültig. Folglich spielt auch die zu § 40a KAGG in der Fassung vor dem Korb II-Gesetz ergangene Rechtsprechung keine Rolle.
Aus § 18 Satz 2 InvStG kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass der Fondsaktiengewinn nicht nach § 5 Abs. 2 InvStG sondern nach dem im Streitjahr nicht mehr gültigen § 41 Abs. 5 KAGG zu ermitteln ist. Die Norm regelt in Satz 1 die erstmalige Anwendung des InvStG und in Satz 2 die erstmalige Anwendung des § 8 InvStG auf Anlegerebene. § 5 des InvStG, der Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns bestimmt, wird nicht erwähnt. § 18 InvStG kann daher nicht entnommen werden, dass die nach früheren Gesetzen zu ermittelnden Fondsaktiengewinne unabänderlich feststehen und im Streitjahr der Fondsaktiengewinn abweichend vom eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 2 InvStG zu bestimmen ist. Hinzu kommt, dass durch das Korb II- Gesetz vom 22.12.2003 § 40a KAGG gemäß § 43 Abs. 18 KAGG mit Wirkung ab dem 01.01.2003 geändert wurde und somit nach § 41 Abs. 5 KAGG in denFondsaktiengewinn bereits vor dem 31.12.2003 die positiven und die negativen Bestandteile im Sinne des geänderten § 40a KAGG einzubeziehen waren.
3.2. Nach diesen Grundsätzen kommt die von der Klägerin begehrte Korrektur der besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne nicht in Betracht, soweit Verluste in Rede stehen, die nicht von der STEKO-Rechtsprechung erfasst sind. Denn die von der Klägerin ermittelten besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne entsprechen der für das Streitjahr geltenden Rechtslage.
Nach § 8 Abs. 3 InvStG hatte die Klägerin aufgrund der Rückgabe der Investmentanteile an den Fonds im Jahr 2005 besitzanteilige Anlegeraktiengewinne ermitteln und hierfür sowohl für den Zeitpunkt der Rückgabe als auch für den Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile Fondsaktiengewinne zu verwenden, die gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG sowohl die positiven und die negativen Bestandteile im Sinne des § 8 InvStG in saldierter Form enthalten. Da die von der Klägerin verwendeten veröffentlichten Fondsaktiengewinne diesen Anforderungen entsprachen, hat sie ihre besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne der Rechtslage entsprechend ermittelt.
3.3. Die Korrektur der besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne um die von der STEKO-Rechtsprechung erfassten Verluste war jedoch aufgrund des Vorrangs von europäischem Primärrecht geboten.
3.3.1. Nach den Urteilen des EuGH vom 22.01.2009 C-377/07, BStBl II 2011, 95 und des BFH vom 22.04.2009 I R 57/06, BStBl II 2011, 66 verstößt das Abzugsverbot für Gewinnminderungen auf Beteiligungen nach § 8b Abs. 3 KStG i.d.F. des StSenkG gegen die in Artikel 56 EG garantierte Kapitalverkehrsfreiheit, weil das Abzugsverbot im Veranlagungszeitraum 2001 auf Auslandsbeteiligungen beschränkt war und Gewinnminderungen im Zusammenhang mit Beteiligungen von bis zu 10% an deutschen Gesellschaften steuerlich voll abzugsfähig waren. Die Beschränkung des Abzugsverbots für negative Aktiengewinne, die auf Beteiligungen inländischer Investmentfonds an ausländischen Kapitalgesellschaften beruhen und durch Rückgabe oder Veräußerung von Anteilen an inländischen Investmentfonds im Jahr 2001 realisiert wurden, verstößt ebenfalls gegen Art. 56 EG (vgl. BFH-Urteil vom 28.10.2009 I R 27/08, BStBl II 2011, 229).
3.3.2. Im Streitfall führte die im Streitjahr geltende Rechtslage zu einem teilweisen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit. Denn die Klägerin hatte bei der Ermittlung ihrer besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne die veröffentlichten Fondsaktiengewinne zu verwenden, weil diese den Vorgaben des § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG entsprachen. Die Regelungen des § 43 Abs. 14 KAGG zur erstmaligen Anwendbarkeit des § 41 Abs. 5 KAGG hatten zur Folge, dass 2001 zwar Verluste mit ausländischen Aktien, nicht jedoch mit inländischen Aktien in den Fondsaktiengewinn einbezogen wurden. Gleiches galt für das Jahr 2002, wenn die Aktiengesellschaft, an der die Beteiligung bestand, ein abweichendes Wirtschaftsjahr hatte und der Verlust bis zum Ablauf des Wirtschaftsjahres entstand (vgl. BFH-Urteil vom 28.10.2009 I R 27/08, BStBl II 2011, 229). Da im Streitfall somit auf Fondsebene in den Jahren 2001 und 2002 mit ausländischen Aktien realisierte Verluste im besitzanteiligen Anlegeraktiengewinn enthalten waren und bei der Einkommensermittlung 2005 gemäß § 8b KStG nicht einkommensmindernd berücksichtigt wurden, kam es zu einem Verstoß gegen die europarechtlich garantierte Kapitalverkehrsfreiheit, weil sich die in den Jahren 2001 und 2002 auf Fondsebene mit inländischen Aktien realisierten Verluste steuermindernd ausgewirkt haben. Zur Rückgängigmachung dieses Verstoßes war es geboten, die Verluste mit ausländischen Aktien, soweit sie von der STEKO-Rechtsprechung erfasst waren, bei der Klägerin im Streitjahr steuermindernd zu berücksichtigen.
3.3.3. Die im Jahr 2001 auf der Ebene des FONDS 2 mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien realisierten Verluste wurden jedoch zu Unrecht im Jahr 2005 bei der Klägerin steuermindernd berücksichtigt.
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 41 Abs. 5 KAGG i.V.m § 40a KAGG waren nur realisierte oder nicht realisierte Gewinne aus Beteiligungen des Wertpapiersondervermögens an Körperschaften, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, in den Fondsaktiengewinn einzubeziehen. Tatsächlich bezogen die Kapitalanlage-gesellschaften auch Vermögensminderungen von Beteiligungen des Fonds an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, mit in den Fondsaktiengewinn mit ein, weil sie § 41 Abs. 5 i.V.m. § 40a KAGG auch ohne Verweis auf § 8b Abs. 3 KStG in diesem Sinne verstanden.
Es liegt auf der Hand, dass ein Recht zum Bezug von Beteiligungen an einer Körperschaft keine Beteiligung ist, die zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehört, liegt auf der Hand. Verluste mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien waren nach der geltenden Rechtslage somit ebenso wie Verluste mit Bezugsrechten auf inländischen Aktien steuermindernd zu berücksichtigen.
Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Behandlung der Kapitalanlagegesellschaft zum Nachteil der Klägerin, die zudem die einzige Anlegerin war, liegen nicht vor. Die Klägerin hat eine solche auch nicht nachgewiesen, obwohl sie vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung auf die Problematik hingewiesen wurde. Allein die Behauptung, dass die Kapitalanlagegesellschaft diese Verluste entgegen der Rechtslage in den Fondaktiengewinn einbezogen habe, reicht für einen Nachweis nicht aus.
Die im Jahr 2001 auf der Ebene des FONDS 2 mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien realisierte Verluste in Höhe von 206.311 € haben sich somit bereits deshalb steuermindernd ausgewirkt, weil sie nicht im besitzanteiligen Anlegeraktiengewinn enthalten waren. Die nochmalige steuermindernde Berücksichtigung durch die Abhilfebescheide des Finanzamts ist somit zu Unrecht erfolgt. Dieser sich zugunsten der Klägerin auswirkende Fehler -Auswirkung auf das Einkommen und den Gewerbeertrag 2005 in Höhe von +206.311 €- ist mit der bisher zuungunsten der Klägerin nicht anerkannten Reduzierung des Auflösungsbetrags i.S.d. § 20 Abs. 2 KStG -Auswirkung auf das Einkommen und den Gewerbeertrag 2005 in Höhe von -25.571.426 €- zu kompensieren.
3.4. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG verstößt nicht gegen Verfassungsrecht. Eine Verletzung des rechtsstaatlichen Rückwirkungsverbots liegt nicht vor.
3.4.1. Eine unzulässige echte Rückwirkung besteht nicht.
Im Steuerrecht liegt eine echte Rückwirkung nur vor, wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändert (vgl. BVerfG-Beschluss vom 17.12.2013 1 BvL 5/08, DStR 2014, 520).
Dies ist vorliegend nicht der Fall. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG hat durch die Bestimmung des Umfangs und Inhalts des Fondsaktiengewinns keine bereits entstandene Steuerschuld abgeändert. Die Steuerschuld der Klägerin entstand aufgrund der Rückgabe der Investmentanteile mit Ablauf des Jahres 2005. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG galt jedoch bereits seit 01.01.2004.
3.4.2. Eine unzulässige unechte Rückwirkung ist ebenfalls zu verneinen.
Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn die Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, jedoch tatbestandlich von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden. Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig fortbestehen keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz. Um mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes vereinbar zu sein, muss die unechte Rückwirkung zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich sein. Zudem muss bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleiben. Ein erhöhter Rechtfertigungsbedarf liegt vor, wenn eine konkret verfestigte Vermögensposition des Steuerpflichtigen nachträglich entwertet wird (BVerfG-Beschluss vom 07.07.2010 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05, BStBl II 2011, 76). Besondere Gründe, die auch in solchen Fällen eine Rückwirkung rechtfertigen, können bei einer überfälligen Fehlerkorrektur durch den Gesetzgeber anzunehmen sein (vgl. BVerfG-Beschluss vom 10.10.2012 1 BvL 6/07, BStBl I 2012, 2344). Sie können auch bei einer systemwidrigen unbilligen Begünstigung vorliegen, wenn durch die Steuerfreistellung von Gewinnen und die steuerwirksame Berücksichtigung von Gewinnminderungen Verluste systemwidrig auf die Allgemeinheit abgewälzt werden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 17.12.2013 1 BvL 5/08, DStR 2014, 520).
3.4.3. Nach diesen Grundsätzen liegt keine unzulässige unechte Rückwirkung vor.
Im Streitfall fehlt es bereits an einer unechten Rückwirkung. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG hat den Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns zum Nachteil der Klägerin nicht verändert. Vielmehr erfolgte dies bereits durch den mit dem Korb-II Gesetz vom 22.12.2003 eingefügten § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG, der nach § 43 Abs. 18 KAGG ab dem 01.01.2003 galt. Denn bereits dadurch sind die Bestandteile des § 40a Abs. 1 KAGG und somit der Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns im Sinne des § 41 Abs. 5 geändert worden.
Zudem wäre eine unechte Rückwirkung gerechtfertigt.
Zweck des eingefügten § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG und der damit verbundenen Änderung des Umfangs und Inhalts des Fondsaktiengewinns war die vom Gesetzgeber von Anfang an beabsichtigte Gleichstellung des Direktanlegers mit dem Fondsanleger, die lediglich wegen des versehentlich nicht in § 40a Abs. 1 KAGG aufgenommenen Verweises auf § 8b Abs. 3 KStG in den Jahren 2001 und 2002 nicht verwirklicht wurde.
Zur Erreichung dieses Zwecks war es erforderlich § 40a Abs. 1 KAGG um einen Verweis auf § 8b Abs. 3 KStG zu ergänzen. Denn bei einem Direktanleger in Form einer Kapitalgesellschaft galt dieser seit 2001 unmittelbar.
Im Streitfall wurde durch die rückwirkende Änderung auch die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt. Zwar wären bei der Klägerin im Fall einer Rückgabe der Investmentanteile im Jahr 2002 die auf Fondsebene realisierten Verluste mit in- und ausländischen Aktien steuermindernd zu berücksichtigen gewesen und die Gewinne mit Aktien bei der Ermittlung ihres Einkommens außer Ansatz geblieben. Allerdings war diese Rechtslage von Anfang an umstritten, so dass bei der Klägerin kein besonders schutzwürdiges Vertrauen entstehen konnte. Andererseits handelte es sich bei dem unterlassenen Verweis auf § 8b Abs. 3 KStG um einen offensichtlichen Fehler des Gesetzgebers, der schnellst möglichst zu korrigieren war, um die beabsichtigte Gleichstellung mit dem Direktanleger zu verwirklichen. Zudem führt die von der Klägerin begehrte Anerkennung der Verluste dazu, dass diese im Streitfall dauerhaft systemwidrig auf die Allgemeinheit abgewälzt werden. Denn die im Jahr 2002 auf Fondsebene realisierten Verluste mit Aktien in Höhe von 40.988.166,76 € würden steuermindernd berücksichtigt und die mit aus- und inländischen Aktien realisierten Gewinne in Höhe von 3.960.220,95 € nicht versteuert. Da die Gründe für eine rückwirkende Änderung dringlich waren und höher zu gewichten sind als das Bestandsschutzinteresse der Klägerin, liegt eine zulässige unechte Rückwirkung vor.
4. Die von der Klägerin im Jahr 2006 vereinnahmten und der Bank 5 sowie der BANK 2 erstatteten Beträge sind keine steuerfreien Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG. Das Finanzamt hat zu Recht das Einkommen um 55.216.111 € erhöht und die nichtabziehbaren Betriebsausgaben in Höhe von 5% dieses Betrags gemindert.
4.1. Die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreien Dividenden sowie der Ansatz von damit im Zusammenhang stehenden nicht abziehbaren Betriebsausgaben gemäß § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG setzt voraus, dass ihr die Dividenden zuzurechnen sind. Die persönliche Zurechnung von Dividenden richtet sich nach der hier maßgeblichen Rechtslage nach § 20 Abs. 2a EStG. Anteilseigner im Sinne des § 20 Abs. 2a Satz 1 EStG ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an der Kapitalgesellschaft zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind.
4.2. Im Streitfall war die Klägerin zum Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse zwar zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien, weil sie ein paar Tage vorher ihrem Depot gutgeschrieben wurden. Eine Zurechnung gemäß § 39 Abs. 1 AO kommt dennoch nicht in Betracht, weil die Aktien gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ausnahmsweise den Banken zuzurechnen waren.
Zweifelhaft scheint, ob die unstreitig als Sicherheit übertragenen Aktien als Wertausgleich gemäß § 4 ü. RV geleistet wurden, die Klägerin mithin nicht als Sicherungsnehmerin im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO anzusehen ist. Nach dem zutreffenden Vortrag der Klägerin stellt § 4 ü. RV sicher, dass sich gewährtes Wertpapierdarlehen und geleisteter Wertausgleich der Höhe nach entsprechen. Der Wert der von der Klägerin darlehensweise überlassenen Wertpapiere hätte somit ebenso wie der Wert der übertragenen Aktien im Zeitraum von April bis September 2006 zwischen 591.000 € und 88.255.000 € bzw. 2.500.000 € und 80.500.000 € schwanken müssen, wenn geschuldete Wertausgleichsansprüche erfüllt worden wären, was kaum vorstellbar ist.
Ob Wertausgleich geleistet wurde kann jedoch dahinstehen. Der Klägerin wären auch dann die Aktien ausnahmsweise gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO nicht zuzurechnen. Denn aus einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls folgt, dass ihr lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine „leere Eigentumshülle“, verschafft wurde.
4.2.1. Die Bestimmungen über den Wertausgleich waren nicht darauf angelegt, der Klägerin in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den übertragenen Aktien zukommen zu lassen.
Denn nach § 4 Abs. 5 i.V.m. § 6 ü. RV hatten sich diese die Bank 5 und die BANK 2 in Gestalt von Dividendenkompensationszahlungen vollständig vorbehalten. Auch entstanden zu Gunsten der Klägerin keinerlei Liquiditätsvorteile aus einer etwaigen zeitversetzten Vereinnahmung und Verausgabung, da die Zahlungen nach § 4 Abs. 5 i.V.m. 6 Abs. 1 ü. RV zeit- und betragsgleich zu erfolgen hatten.
4.2.2. Der Klägerin kam es weder darauf an, noch war es ihr möglich, die mit den Aktien verbundenen Stimmrechte auszuüben.
Gemäß § 123 Abs. 3 Satz 3 AktG in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung ist für die Ausübung der Stimmrechte bei Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften der Anteilsbesitz auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung nachzuweisen. Bei Namensaktien ist zur Ausübung des Stimmrechts die Eintragung im Aktienregister erforderlich. Für das Streitjahr folgte dies aus § 67 Abs. 2 AktG auf den § 123 Abs. 5 AktG nunmehr ausdrücklich verweist.
Da die Aktien kurz vor der Hauptversammlung auf die Klägerin übertragen wurden, war ihr eine Ausübung der Stimmrechte somit nicht möglich. Angesichts des kurzfristigen und häufigen Umschlags spricht auch nichts dafür, dass es ihr hierauf angekommen wäre.
4.2.3. Es erfolgte kein endgültiger Übergang der Chancen und Risiken, die mit dem Eigentum an den Aktien üblicherweise verbunden sind.
Denn die Bank 5 und die BANK 2 waren nach § 4 Abs. 4 ü. RV einen Bankarbeitstag nach Zugang einer entsprechenden Mitteilung berechtigt, die Aktien ohne Zustimmung der Klägerin durch Geldzahlungen in Euro oder auf Euro lautende Schuldverschreibungen der Bundesrepublik Deutschland zu ersetzen.
Der Klägerin war die Ausnutzung geschäftlicher Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf der Aktien weder möglich, noch war dies intendiert. Denn die Klägerin gab die Aktien entweder am Zahltag oder unmittelbar danach zurück. Da am Zahltag aufgrund des Dividendenabschlags die Kurse erheblich sinken, konnten keine Geschäftschancen genutzt werden.
4.2.4. Die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt nach alldem, dass der Klägerin lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine „leere Eigentumshülle“, verschafft wurde, um ihr zu ermöglichen durch einen wirtschaftlich nicht eintretenden „Überhang“ an Betriebsausgaben steuerpflichtige Betriebseinnahmen aus anderen Quellen zu mindern.
4.3. Die Einwände der Klägerin führen zu keinem anderen Ergebnis.
4.3.1. Der Unternehmensgegenstand spielt für die Beurteilung ob lediglich eine „leere“ Eigentumshülle verschafft wurde keine Rolle. Wer lediglich eine formal zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine „leere Eigentumshülle“ hat, erzielt keine steuerfreien Dividenden im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG. Das gilt für Maschinenbauunternehmen, für Versicherungsunternehmen und sonstige Unternehmen gleichermaßen. Aus den gleichen Gründen spielt es auch keine Rolle, ob Wertpapierleihen zum Tagesgeschäft gehören und Musterrahmen-verträge verwendet werden.
4.3.2. Soweit die Klägerin vortragen lässt, sie habe die Aktien wirtschaftlich sinnhaft „benutzt“, weil sie diese als Sicherheit verwendet hat, bestätigt sie gerade, dass es ihr nicht darauf ankam, über die Aktien zu verfügen, sondern sich vielmehr wie ein gewöhnlicher Sicherungsnehmer verhalten wollte und verhalten hat. Dies spricht gegen wirtschaftliches Eigentum.
4.3.3. Soweit die Klägerin isoliert die Pflicht Kompensationszahlungen zu leisten, die Stimmrechtsausübung, den Übergang der Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken auf ihre Bedeutung für die Beurteilung von wirtschaftlichen Eigentum untersucht, verkennt sie, dass eine Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls erforderlich ist. Wenn aber -wie im Streitfallüberhaupt keine wesentlichen Rechte wirtschaftlich übergehen und auch die Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken bei den Banken verbleiben, liegt lediglich eine „leere Eigentumshülle“ vor und somit kein wirtschaftliches Eigentum.
4.3.4. Aus § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmenssteuergesetzes 2008, der für das Streitjahr 2006 noch nicht gilt, ist nicht abzuleiten, dass bei Wertpapierdarlehensverträgen immer der Darlehensnehmer oder Wertausgleichsempfänger wirtschaftliches Eigentum erlangt. Er enthält keine Regelung zur steuerlichen Zurechnung, sondern erfasst nur die Fälle, in denen auf den Darlehensnehmer oder Wertausgleichsempfänger wirtschaftliches Eigentum übergegangen ist. Damit ist aber nicht gesagt, dass es keine Fälle gibt, in denen das wirtschaftliche Eigentum nicht auf den Darlehensnehmer oder Wertausgleichsempfänger übergeht.
4.3.5. Aus der BFH-Rechtsprechung zum wirtschaftlichen Eigentum beim sogenannten Dividendenstripping (BFH-Urteil vom 15.12.1999 I R 29/97, BStBl II 2008, 527 und BFH-Beschluss vom 20.11.2007 I R 85/05, BStBl II 2013, 287) folgt für den Streitfall nichts anders. Vielmehr wird im BFH-Urteil vom 15.12.1999, a.a.O. ausdrücklich ausgeführt, dass es für die Zuordnung eines Wirtschaftsguts auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankommt. Sachverhalte, bei denen lediglich „leere Eigentumshüllen“ zu beurteilen waren, lagen diesen Entscheidungen nicht zu Grunde. Über einen solchen Sachverhalt hat der BFH mit Urteil vom 18.08.2015, a.a.O., entschieden und wirtschaftliches Eigentum zu Recht verneint.
5. Aus all dem ergibt sich folgende Steuerberechnung:
Körperschaftsteuer:
2005
€
2006
€
2007
€
2008
€
Zu versteuerndes Einkommen in den angefochtenen Bescheiden vom 30.08.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.09.2016 (2005, 2006 und 2008) und vom 06.10.2016 (2007)
Teilwertabschreibung Rückübertragungsforderungen Wertpapierdarlehen
[0]
– 118.055
– 511.395
– 8.696.398
Minderungsbetrag § 20 II KStG
– 25.571.426
– 2.175.098
– 454.333
1.385.591
Verluste mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien
206.311
Gewerbesteuerrückstellung
[0]
zu versteuerndes Einkommen FG
Körperschaftsteuersatz 25% / 15%
Anrechnung ausländische Steuern
Körperschaftsteuer
Gewerbesteuermessbetrag:
2005
€
2006
€
2007
€
2008
€
Gewinn aus Gewerbetrieb in den angefochtenen Bescheiden vom 30.08.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.09.2016 (2005, 2006 und 2008) und vom 06.10.2016 (2007)
Teilwertabschreibung Rückübertragungsforderungen Wertpapierdarlehen
[0]
– 118.055
– 511.395
– 8.696.398
Minderungsbetrag § 20 II KStG
– 25.571.426
– 2.175.098
– 454.333
1.385.591
Verluste mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien
206.311
Gewerbesteuerrückstellung
[0]
Gewinn
Dauerschuldzinsen
Gewinnanteile Kapitalgesellschaften
Verlustanteile Personengesellschaften
Einheitswert Grundbesitz
Gewinnanteile Personengesellschaften
Gewerbeertrag FG
gerundet
Gewerbesteuermessbetrag (Steuermesszahl 5% / 3,5%)
6. Die Kosten des Verfahrens waren gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO nach den Obsiegensquoten verhältnismäßig zu teilen, weil die Klage teilweise begründet war.
7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3 FGO, 155 Satz 1 FGO, 708 Nr. 11 Zivilprozessordnung (ZPO), 709 ZPO.
8. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, weil zur Teilwertabschreibung von Rückübertragungsforderungen aus Wertpapierdarlehen, zur Ermittlung von Minderungsbeträgen nach § 20 Abs. 2 KStG und zur Zusammensetzung des Fondsaktiengewinns bei Anteilserwerb vor dem 01.01.2003 und Anteilsrückgabe im Jahr 2005 -soweit ersichtlichnoch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt.
