Aktenzeichen Verg 03/17
VgV VgV § 71 Abs. 3 S.1
Leitsatz
1. § 106 Abs. 3 Nr. 2 GWB, § 163 GWB, § 97 Abs. 1 und 2 GWB 1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: nicht offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie „Innovation, Originalität, gestalterische Qualität” erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden. (Rn. 66 – 67)
2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen. (Rn. 68)
3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint). (Rn. 72)
4. Bei den für das Kriterium der „planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit“ vorgegebenen Aspekten ist eine subjektive Komponente bei der Bewertung unvermeidbar und kann auch eine weitere verbale Präzisierung diese subjektive Komponente nicht ausschließen. Die Verwendung von Kriterien, die einer Wertung bedürfen, ist vergaberechtlich grundsätzlich zulässig. Die Vergabestelle verschafft sich damit einen Beurteilungsspielraum, der (nur) auf Einhaltung der von der Vergabekammer zutreffend aufgezeigten Grenzen überprüft werden kann. (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
Z-3319411-03/17 2017-04-27 Bes VKSUEDBAYERN Vergabekammer München
Tenor
I. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 27.04.2017, Az. 23319411-03/17 wird zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 GWB und den jeweiligen notwendigen Aufwendungen der Gegenseite tragen der Antragsteller 80% und der Antragsgegner 20%. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für beide Beteiligte für notwendig erklärt.
Gründe
A. Der Antragsgegner beabsichtigt die Errichtung eines neuen Konzerthauses in München. Für die Entwurfsplanung führt er einen nicht offenen Realisierungswettbewerb (Planungswettbewerb gem. VgV nach RPW 2013) für Architekten durch. Die europaweite Wettbewerbsbekanntmachung erfolgte am 12.08.2016.
Der Beschaffungsgegenstand ist in Nr. II.2.4 der Bekanntmachung als freistehender Neubau im Werksviertel mit einer Fläche von ca. 5.300 qm beschrieben. Ziel ist ein städtebaulich, architektonisch, wirtschaftlich und funktional schlüssiges und überzeugendes Konzept. Die Mindestzahl der aufzufordernden Teilnehmer war auf 25, die Höchstzahl auf 35 festgelegt worden. Sechs in der Bekanntmachung namentlich benannte Architekturbüros waren bereits vorausgewählt worden. Außerdem behielt sich die Vergabestelle vor, bis zu 5 Bewerbungen von Berufsanfängern und kleineren Büros zu berücksichtigen.
Die Kriterien für die Auswahl der Teilnehmer sind in Nr. III.1.10 der Bekanntmachung festgelegt. Auf im Internet abrufbare Angaben (Anlagen 1 und 2 zur Wettbewerbsbekanntmachung) wurde verwiesen. Abgesehen von formalen Teilnahmebedingungen war eine Auswahl anhand einer Bewertung von Referenzen vorgesehen. Die Bewerber sollten hierfür bis zu drei Projektreferenzen mit näher aufgeschlüsselten Angaben einreichen. Zusätzlich war je Projektreferenz eine Bilddatei zu übermitteln, die ein oder mehrere Motive (Fotos, Renderings, Grundrisse, Ansichten, Schnitte etc.) des Projektes beinhalten konnte. Vorgegeben war eine Bewertung der Referenzen unter zwei Gesichtspunkten, nämlich einerseits die technische, andererseits die planerisch-gestalterische Leistungsfähigkeit. In beiden Kategorien konnten die Bewerber maximal je 150 Punkte (d.h. maximal 300 Gesamtpunkte) erlangen.
Zur – vorliegend nicht streitigen – Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit heißt es in der Anlage 1 zur Bekanntmachung:
„Bei der Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit kann jede einzelne Referenz bis zu 50 Punkte erreichen.
Die technische Leistungsfähigkeit wird anhand der Angaben im Online-Bewerbungsformular nach folgenden Einzelkriterien bewertet. Die Angaben zu den Referenzprojekten erfahren eine gestufte Bewertung nach Punkten, die unterschiedlich gewichtet werden:
– Projekttyp d.h. Komplexität der Planungsanforderung durch Nennung der Honorarzone (4-fach),
– Baumaßnahme, d.h. Umbau, Sanierung oder Neubau (1-fach), Leistungsbild, ausgedrückt durch Nennung der bearbeiteten Leistungsphasen (1-fach),
– Projektgröße durch Nennung der NF, BGF oder Baukosten KG 300+400 (1-fach),
– Wettbewerbsergebnis (1-fach),
– Status Realisierung (1-fach),
– Aktualität des Projekts durch Nennung des Jahres des Abschlusses der vom Bewerber eigenverantwortlich erbrachten Leistungen (1-fach).”
Die Vorgaben zur Bewertung der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit lauteten:
„Bei der Bewertung der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit wird nur eine der eingereichten Referenzen gewertet, die vom Auswahlgremium als die beste bestimmt wird. Diese ausgewählte Referenz kann mit bis zu 150 Punkten bewertet werden.
Bei der Bewertung der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit wird der Auftraggeber durch ein Gremium beraten, dem u.a. zwei vom Preisgericht und vom Auftraggeber unabhängige Architekten angehören. Bewertet werden die Aspekte Originalität, Innovation und gestalterische Qualität und die Übertragbarkeit der vorgenannten drei Aspekte auf das anstehende Projekt.“
Ausweislich der in der Anlage 2 der Bekanntmachung abgedruckten Matrix waren für die technische Leistungsfähigkeit sieben Einzelkriterien nebst Basisbewertung und Gewichtung festgelegt. Für die planerisch-gestalterische Leistungsfähigkeit gab es die Bewertungsstufen „weniger gut geeignet“ (0 Punkte), „gut geeignet“ (60 Punkte), „sehr gut geeignet“ (120 Punkte) und „besonders geeignet“ (150 Punkte).
Neben dem Antragsteller reichten rund 200 weitere Architekturbüros fristgerecht Teilnahmeanträge ein. Als Referenzprojekte benannte der Antragsteller die „P … der M.“ M“, das „P.-L.-H. B. und das „M.-E.-L.-H.-H.-B.“.
Das Auswahlgremium bewertete die Referenzprojekte aller Bewerber unter dem Gesichtspunkt „planerisch-gestalterische Leistungsfähigkeit in einer Sitzung vom 21.10.2016. Für den Ablauf der Bewertung wird auf Abschnitt 3.2. des Vergabevermerks vom 24.10.2016 Bezug genommen.
Das Gremium wählte für den Antragsteller die Referenz „M. E. L. H. als beste Referenz aus. Entsprechend dem Vorschlag des Auswahlgremiums erhielt der Antragsteller von der Vergabestelle für diese Referenz 120 von 150 möglichen Punkten. In der Begründung heißt es unter dem Punkt der „Übertragbarkeit“:
„nur eingeschränkt gegeben (abweichende Programmatik, großzügigere städtebauliche Rahmenbedingungen, geringe Publikumsströme)“.
Im Bereich „technische Leistungsfähigkeit“ erzielte der Antragstellers 140 von 150 Punkten. Diese Bewertung war und ist unbestritten.
Abgesehen von den bereits in der Bekanntmachung genannten Büros wählte der Antragsgegner nach Bewertung der eingereichten Referenzen 29 weitere Teilnehmer (darunter vier aus der Kategorie Berufsanfänger und kleine Büros) aus.
Mit Schreiben vom 02.11.2016 teilte die Vergabestelle dem Antragsteller mit, dass sein Büro nicht zu den ausgewählten Teilnehmern gehöre. Er habe nur insgesamt 260 Punkte von 300 möglichen Punkten erreicht und somit den 21. Rang belegt, wobei die letzte Bewerbung, welche sich noch habe qualifizieren können, auf Rang 13 (die Ränge wurden teilweise mehrfach belegt) mit 268 Punkten liege.
Der Antragsteller rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 10.11.2016 diese Entscheidung und beanstandete die Bewertung der Leistungsnachweise als nicht transparent, ungenügend begründet und nicht überprüfbar. Die Vergabestelle nahm hierzu mit Schreiben vom 11.11.2016 Stellung. Eine weitere Rüge erfolgte nicht.
Mit Schreiben vom 23.11.2016 stellte der Antragsteller einen ersten Nachprüfungsantrag (Az. der VK: Z3319448-11/16), mit dem er eine Aufhebung des Verfahrens und Zurückversetzung in den Stand der Bekanntmachung anstrebte. Hilfsweise beantragte er eine Neubewertung seines Teilnahmeantrags. Der Antragsgegner verteidigte seine Auswahlentscheidung u.a. damit, dass der Antragsteller schwerwiegende Täuschungen im Zuge seiner Bewerbung gemacht habe.
Im Hinblick auf rechtliche Hinweise der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2016 führte die Vergabestelle am 30.12.2016 unter Beteiligung des ursprünglichen Auswahlgremiums eine Nachbewertung der Referenzen des Antragstellers durch. Das Ergebnis wurde in einem Protokoll vom 30.12.2016 dokumentiert. Es wurde u.a. festgehalten, dass die Bewertung der Referenzen anhand der vom Antragsteller eingereichten Dateien vorgenommen wurde. Zudem wurde berücksichtigt, dass es sich bei den Referenzprojekten um in Fachkreisen und der allgemeinen Öffentlichkeit bekannte Bauwerke handelt. Soweit daher allgemein bekannte Merkmale im Hinblick auf die planerisch gestalterische Beurteilung betroffen waren, „könnten diese bei der Bewertung nicht vollständig außer Acht gelassen“ werden. Die Vergabestelle bewertete diesmal alle drei Referenzen des Antragstellers und zwar mit jeweils 120 Punkten, wobei wiederum das M.-E.-L.-Haus als die beste Referenz angesehen wurde.
Mit Beschluss vom 27.01.2017 gab die Vergabekammer Südbayern dem ersten Nachprüfungsantrag des Antragstellers im Hilfsantrag statt, wies aber den Hauptantrag auf Aufhebung des Verfahrens und Zurückversetzung ab.
Die Vergabekammer beurteilte den Nachprüfungsantrag teils als unzulässig, da der Antragsteller seinen Rügeobliegenheiten nur in beschränktem Umfang genügt habe. Weder habe er die Auswahlkriterien für die Bewertung der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit gerügt noch die Tatsache, dass hierfür nur eine Referenz gewertet werden soll, die vom Auswahlgremium als die Beste bestimmt werde. Die Vorgaben seien vorab bekannt gegeben worden. Sie hätten wohl auch schon vor Abgabe des Teilnahmeantrags gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB gerügt werden müssen. Es spreche auch vieles dafür, dass die Verstöße nicht nur tatsächlich, sondern in rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen seien, da die VgV die Festlegung eindeutiger und nichtdiskriminierender Auswahlkriterien verlange.
Im Rahmen der Begründetheit verneinte die Vergabekammer einerseits einen Ausschlussgrund in Bezug auf den Antragsteller, andererseits aber auch – unter Hinweis auf fehlende Rügen – einen Anspruch auf Aufhebung des Verfahrens und Zurückversetzung. Dagegen sah die Vergabekammer den Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt, dass die Auswahl der besten Referenz nach sachfremden Kriterien („mangelhaftes Foto“) erfolgt sei und Kriterien zur Bewertung herangezogen worden seien, auf die sich die Vergabestelle nicht habe stützen dürfen („Publikumsströme, abweichende Programmatik“). Auch die Nachbewertung vom 30.12.2016 ändere hieran nichts, weil das Wertungsergebnis nicht hinreichend begründet worden sei. Ergänzend wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 27.01.2017, Az. Z3319448-11/16, vorgelegt als Anlage AS7, Bezug genommen. Weder der Antragsteller noch der Antragsgegner legten gegen die Entscheidung der Vergabekammer Rechtsmittel ein.
Am 22.02.2017 nahm die Vergabestelle beraten durch das – personenidentisch besetzte – Gremium eine weitere Neubewertung der Projektreferenzen des Antragstellers in Bezug auf die planerisch-gestalterische Leistungsfähigkeit vor. Wiederum erhielten alle drei vom Antragsteller eingereichten Projektreferenzen 120 Punkten (sehr gut geeignet).
Gegen die mit Schreiben vom 14.03.2017 mitgeteilte Neubewertung wendet sich der Antragsteller (nach erfolglosem Rügeschreiben vom 16.03.2017) mit seinem nunmehrigen Nachprüfungsantrag vom 17.03.2017.
Er beantragt,
1.Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Ergebnis des nicht offenen Realisierungswettbewerbs zur Errichtung eines Konzerthauses aufzuheben und die vorgesehenen Preise nicht zu vergeben.
2.Dem Antragsgegner wird aufgeben, das Verfahren auf den Stand der Bekanntmachung zurückzuversetzen.
3.Es wird festgestellt, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist.
hilfsweise
zu den Hauptanträgen 1 und 2:
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Referenzen des Antragstellers einer neuen Bewertung zu unterziehen. Dabei wird dem Antragsgegner aufgegeben nachzuweisen, dass die zur Bewertung der Referenzen des Antragstellers herangezogenen Kriterien mit den Kriterien identisch sind, die zur Bewertung der weiteren Wettbewerbsteilnehmer herangezogen wurden.
Im Verfahren vor der Vergabekammer hat der Antragsteller im Wesentlichen beanstandet, dass der Antragsgegner völlig intransparente, teils auch neue bzw. abweichende Kriterien für die Neubewertung herangezogen habe. Die Neubewertung sei nicht ergebnisoffen durchgeführt worden. Auch habe der Antragsgegner sein Ermessen teils gar nicht, teils fehlerhaft ausgeübt. Objektiv nachprüfbare Kriterien, die für die Bewertung maßgeblich gewesen seien, seien nicht erkennbar, vielmehr stütze sich der Antragsgegner auf Allgemeinplätze.
Es erschließe sich auch nicht, weswegen alle drei Referenzen dieselbe Punktzahl erhalten hätten. Man könne zum Wettbewerb nur zugelassen werden, wenn man für die planerisch-gestalterische Qualität die maximale Punktzahl erhalte. Dieses Ungleichgewicht, das auf einer Matrix beruhe, lasse sich im derzeitigen Stadium zwar nicht mehr rügen, führe aber dazu, dass die Beurteilung besonders kritisch hinterfragt werden müsse.
Abgesehen davon müssten die zahlreichen Fehler des Vergabeverfahrens dazu führen, dass das Verfahren insgesamt aufgehoben werden müsse. Auch eine Neubewertung könne den Transparenzmangel nicht heilen.
Darüber hinaus legt der Antragsteller dar, weswegen seiner Ansicht nach jedes einzelne Referenzprojekt mit 150 Punkten bewertet werden müsse.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Er meint, der Nachprüfungsantrag sei weit überwiegend unzulässig und im Übrigen unbegründet.
Die Neubewertung sei korrekt, in objektiver und neutraler Art und Weise sowie unter ausschließlicher Zugrundelegung des Kriteriums der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit (wie dargestellt gemäß Anlage 1 und Anlage 2 der Bekanntmachung) entschieden worden. Das Gremium und der Antragsgegner hätten sich an alle Vorgaben gehalten, welche aufgestellt und den Bewerbern mitgeteilt worden seien. Der Antragsgegner habe damit den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Auch habe sich der Antragsgegner dabei gerade vor dem Hintergrund, dass die Kriterien wenig objektivierbar seien und subjektive Gesichtspunkte eine gewichtige Rolle spielen, an die – von der Vergabekammer Südbayern hervorgehobenen – rechtlichen Vorgaben gehalten, insbesondere dass die Bewertung und die Punktevergabe so zu begründen sei, dass sie nachvollzogen werden könne. Der Vorwurf sachfremder oder willkürlicher Wertung sei haltlos.
Soweit der Antragsteller beanstandet, dass spezielle Details seiner Referenzen nicht hinreichend berücksichtigt worden seien, lasse er außer Acht, dass er an maßgeblicher Stelle, nämlich im Teilnahmeantrag, gerade keine besonderen Details seiner Projekte aufgezeigt habe. Das beauftragte Gremium sei nicht gehalten gewesen, selbständig weitergehende Nachforschungen anzustellen.
Die Vergabekammer wies nach Anhörung der Mitglieder des Bewertungsgremiums mit Beschluss vom 27.04.2017 den Nachprüfungsantrag des Antragstellers zurück und begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen:
Der Antragsteller habe seiner Rügeobliegenheit genügt, soweit es um die Neubewertung seiner Referenzen gehe. Präkludiert sei er jedoch, wie er selbst einräume, soweit es um die Intransparenz der Auswahlkriterien gehe und die Tatsache, dass bei der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit nur eine Referenz gewertet werde, die vom Auswahlgremium als „die Beste“ bestimmt wird.
In der Sache bestünden zwar Zweifel, dass die Bewertung in jedem Aspekt auf einer vollständigen Sachverhaltsermittlung erfolgt sei und es bestünden weiterhin nicht aufklärbare Widersprüche zur ursprünglichen Bewertung vom 21.10.2016. Dennoch erscheine die Bewertung sämtlicher Referenzen mit 120 Punkten im Ergebnis vertretbar.
Der Hauptantrag der Antragstellers könne wegen der Rügepräklusion gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB keinen Erfolg haben. Die Vergabekammer habe im bestandskräftigen Beschluss vom 27.01.2017 (Az. Z3319448-11/16) festgestellt, dass der Antragsteller die Auswahlkriterien in Anlage 1 zur Bekanntmachung nicht gerügt habe, so dass er insoweit keine Aufhebung oder Rückversetzung des Verfahrens erreichen könne. Auch wenn die Bestandskraftwirkung des Beschlusses vom 27.01.2017 einem Aufgreifen der intransparenten Auswahlkriterien von Amts wegen nicht generell entgegenstehen würde, sei ein Aufgreifen eines präkludierten Vergaberechtsverstoßes von Amts wegen nur im absoluten Ausnahmefall möglich und geboten. Die Voraussetzungen seien nicht erfüllt, auch wenn die Auswahlkriterien „Originalität, Innovation und gestalterische Qualität und die Übertragbarkeit der vorgenannten drei Aspekte auf das anstehende Projekt“ den Anforderungen des § 71 Abs. 3 Satz 1 VgV bzw. Art. 80 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 18 der Richtlinie 2014/24/EU nicht genügten.
Aber auch der Hilfsantrag auf (erneute) Neubewertung des Teilnahmeantrags sei zurückzuweisen. Der Antragsteller habe sich rügelos auf einen Teilnahmewettbewerb mit nicht ausreichend eindeutigen und transparenten Auswahlkriterien eingelassen und müsse diese nun gegen sich gelten lassen. Die verwendeten Auswahlkriterien führten dazu, dass die Bewertung weniger objektivierbar und nachvollziehbar sei. Der Antragsteller habe (nur) Anspruch auf eine nachvollziehbare Bewertung seines Teilnahmeantrags, soweit dies mit den gegebenen Kriterien möglich sei. Dabei komme dem öffentlichen Auftraggeber ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Dieser könne nur eingeschränkt von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden, nämlich dahingehend, ob der Auftraggeber das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten habe, von einem unzutreffenden bzw. nicht hinreichend überprüften Sachverhalt ausgegangen worden sei, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich gewesen seien oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden sei. Eine Wertung von Kriterien wie den hier vorliegenden habe dabei immer eine subjektive Note, da sie auf dem Hintergrund und auf der Erfahrung des Beurteilenden beruhe.
Der Antragsteller werde nicht dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt, dass sein Teilnahmeantrag in einer anderen Prüfungstiefe und viel strenger anhand der bekanntgemachten Auswahlkriterien bewertet worden sei, denn dies sei Folge des ersten Nachprüfungsverfahrens. Ebenso wenig liege eine Rechtsverletzung darin, dass der Antragsgegner abweichend von der Bekanntmachung alle Referenzprojekte des Antragstellers bewertet habe.
Die Bewertung des Referenzobjekts P. der M. mit „Sehr gut geeignet“ erscheine im Ergebnis vertretbar. Die Begründung, dass einige verwendete Entwurfselemente eine offensichtliche Verwandtschaft zum im Entstehungszeitpunkt bereits bekannten Konzept des Kunstmuseums Bonn zeigten, könne von der Vergabekammer nachvollzogen werden. Den Mitgliedern des Bewertungsgremiums sei die Erschließungsdiagonale der P0HHB bekannt gewesen, die diese vom Kunstmuseum Bonn konzeptionell unterscheide, so dass die Entscheidung auch nicht auf der Basis unzureichender Sachverhaltsermittlung getroffen worden sei. Kritischer sei allerdings die Bewertung beim Kriterium „Innovation“ zu sehen. Unter Innovation habe das Gremium auch die konstruktive Umsetzung, die Materialauswahl und inhaltlich konzeptionelle Fragen im Kontext der Entstehungszeit des Referenzobjekts bewertet. Allerdings habe sich herausgestellt, dass dabei der Aspekt der Gebäudetechnik nicht betrachtet worden sei. Auch lasse die Dokumentation nicht erkennen, dass sich das Gremium mit der Tageslichtführung der PHM; auseinandergesetzt habe, auch wenn die Tageslichtdecke den Mitgliedern des Gremiums nach deren Aussage bekannt gewesen sei. Weitere vom Antragsteller als innovativ bezeichnete Details wie die Vormauerschalen zur Befestigung der Bilder, die Quelllüftung, das Brandschutzkonzept und der besondere Boden seien den Mitgliedern des Bewertungsgremiums nicht bekannt gewesen, so dass damit keine Auseinandersetzung erfolgen habe können. Im Zuge der Neubewertung eines Teilnahmeantrags könne in gewissem Maße eine Befassung mit Details eines Referenzobjekts erwartet werden, auch wenn sie nicht im Teilnahmeantrag genannt seien. Daher spreche vieles dafür, dass die Bewertung des Aspekts der Innovation beim Referenzobjekt „P. der M.“ nicht aufgrund eines ausreichend ermittelten Sachverhalts erfolgt sei.
Das Kriterium der Übertragbarkeit, auf das sich der Antragsteiler ebenfalls rügelos eingelassen habe, entziehe sich weitgehend einer Objektivierung. Zwar sei in Bezug auf die Originalität die Bewertung bzw. Prognose des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Der Schluss aus dem Befund des Referenzobjekts auf das zu verwirklichende Vorhaben erscheine nicht sachfremd. Beim Aspekt der Innovation sei allerdings die nicht fehlerfreie Bewertung des Referenzobjekts kein tauglicher Ausgangspunkt für die Prognose.
Insgesamt erscheine (dennoch) wegen der nachvollziehbaren Ausführungen zum Aspekt der Originalität des Referenzobjekts und der daraus entwickelten Prognose zur Übertragbarkeit die Bewertung mit 120 Punkten für das Referenzobjekt vertretbar.
Ähnliches gelte für das Referenzobjekt „P.L. Haus“. Während die Bewertung des Kriteriums der Originalität nachvollziehbar erscheine, bestünden auch hier Zweifel, ob das Kriterium „Innovation“ aufgrund eines vollständig ermittelten Sachverhalts bewertet worden sei. Denn die Bewertung beschränkte sich wiederum auf innovative Aspekte in der Gestaltung und stütze sich darauf, dass außergewöhnliche räumliche, technische oder konstruktive Ansätze, die das Projekt aus seiner Zeit heraus in Teilbereichen oder als Ganzes als herausragende Innovation erscheinen lasse, nicht zu erkennen seien. Diese Aussage sei angesichts der großflächigen transluzenten Solaranlage, der zur Erbauungszeit möglicherweise innovativen Kraft-Wärme-Kopplung, der damals innovativen weitgehend fugenlosen Bewehrungs- und Betoniertechnik und Besonderheiten im Brandschutz durchaus in Zweifel zu ziehen. Bei der Neubewertung erscheine es nicht unverhältnismäßig, Aspekte, die mittels einer einfachen Internet-Recherche in Erfahrung zu bringen seien, mit einzubeziehen. Insgesamt erscheine aber wegen der nachvollziehbaren Ausführungen zum Aspekt der Originalität des Referenzobjekts und der daraus entwickelten Prognose zur Übertragbarkeit die Bewertung mit 120 Punkten vertretbar.
Ebenso sei die Bewertung des Referenzobjektes „M.-E.-L. Haus“ zu beurteilen. Es sei bei der Originalität die architektonische Gesamtkomposition und auch der sog. „Spreesprung“ berücksichtigt worden, auch wenn dies nicht gesondert dokumentiert worden sei. Bei der Bewertung des Kriteriums der Innovation habe aber der Widerspruch zur Begründung der vorangegangenen Bewertungen nicht aufgeklärt werden können. Dennoch erscheine wegen der nachvollziehbaren Ausführungen zum Aspekt der Originalität und gestalterischen Qualität des Referenzobjekts und der daraus entwickelten Prognose zur Übertragbarkeit die Bewertung mit 120 Punkten ebenfalls vertretbar.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer, auf die ergänzend Bezug genommen wird, wendet sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde.
Er meint, die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag gerade im Lichte der selbst festgestellten Mängel zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen. Die Vergabekammer übe fundamentale Kritik, die dem Antragsgegner letztlich reine Willkür vorwerfe. Das Verfahren leide an so schwerwiegenden Mängeln, dass eine Aufhebung zwingend geboten sei. Eine vergaberechtskonforme Wertung der Bewerbungen sei nicht möglich. Nur durch eine vollständige Überarbeitung der Wettbewerbsbedingungen und der Bewertungskriterien seien die gravierenden Fehler zu beseitigen. Auf die rechtzeitige Rüge komme es nicht an, vielmehr seien die Verstöße von Amts wegen aufzugreifen. So habe die Vergabekammer selbst ohne weitere Ermittlungen beanstandet, dass die Auswahlkriterien den gesetzlichen Anforderungen nicht genügten. Dies müsse der Antragsgegner gegen sich gelten lassen. Es sei weder klar, worauf sich die Kriterien Originalität, Innovation und gestalterische Qualität beziehen würden, noch seien nachvollziehbare Anhaltspunkte erkennbar, wie diese Kriterien objektiv gemessen werden könnten. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer sei deutlich geworden, dass die Gremiumsmitglieder andere ästhetisch-architektonische Präferenzen hätten als der Antragsteller. Nach welchen Kriterien die Gremiumsmitglieder zwischen Originalität und gestalterischer Qualität unterscheiden würden, sei unklar geblieben. Das Kriterien „Innovation“ und „Übertragbarkeit“ seien gänzlich undurchsichtig. Der Willkür sei Tür und Tor geöffnet. Dies sehe man schon daran, dass zunächst die Referenz „P. der M., ein weltweit bekanntes und selbst vom Ministerpräsidenten hochgelobtes Gebäude, mit haltlosen Erwägungen als ungeeignet bewertet worden sei.
Dass die Referenzen des Antragstellers vertieft bzw. strenger geprüft worden seien, wolle man gar nicht beanstanden. Wenn der Antragsgegner dies jedoch so handhabe, müsse er auch für den Antragsteller günstige Aspekte, die ihm ohnehin als Bauherr und Betreiber der P. der M. bestens bekannt seien, in die Beurteilung einbeziehen.
Zur Referenz „P. der M.“ macht der Antragsteller geltend:
Wegen der Bewertungsvorgaben des Antragsgegners seien für den Antragsteller 120 Punkte in Bezug auf das gestalterisch-planerische Kriterium genauso viel bzw. wenig wert wie eine Bewertung mit 0 Punkten. Hätte der Antragsgegner diesen Bereich ähnlich differenziert wie das Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit, wäre dies anders. Dies habe die Vergabekammer nicht berücksichtigt, was den Antragsteller in seinen Rechten verletze. Eine realistische Chance habe der Antragsteller nur mit der Höchstpunktzahl. Auch habe sich die Vergabekammer nicht ausreichend mit dem Kriterium der Originalität auseinandergesetzt. Bereits die Frage, worauf sich die Originalität beziehen sollte, sei nicht gestellt worden. Die Erschließungsdiagonale hätte in Zusammenhang mit dem geplanten, aber bis heute nicht umgesetzten zweiten Bauabschnitt des Museumsquartiers betrachtet werden müssen. Gleiches gelte für städtebauliche Aspekte. Es sei bereits auf die städtebauliche Funktion und Originalität der P. der M. hingewiesen worden. Trotz der Kritik an der Bewertung des Kriteriums „Innovation“ 1 komme die Vergabekammer zum Ergebnis, der Antragsteller sei nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt, was nicht nachvollziehbar sei. Die Bewertung müsse sich dabei auch an den Kriterien für den endgültigen Wettbewerb messen lassen. Zumindest müsse die Bewertung nochmals wiederholt werden.
Bezüglich der Referenz „P.-L. – Haus“ sei weder der Antragsgegner noch die Vergabekammer auf deren hohe gestalterische Qualität eingegangen. Der Kritik der Vergabekammer an der Beurteilung der Innovation sei nichts hinzuzufügen. Bei dem Kriterium Übertragbarkeit hätte der Antragsteller mindestens die städtebauliche Besonderheit des Bandes des Bundes mit seinen Restriktionen für eine freie Gestaltung mit dem äußerst schwierigen Areal, das für das Konzerthaus vorgesehen sei, und das ebenfalls eine besondere räumliche Sensibilität erfordere, in Beziehung setzen müssen. Hierzu fehle jeder Hinweis. Auch insoweit hätte zumindest eine erneute Bewertung angeordnet werden müssen.
Bezüglich der Referenz „M. E. L. Haus“ würden zwei Aspekte auffallen. Es sei nicht dokumentiert, dass sich der Antragsgegner mit dem so genannten Spreesprung befasst habe. Die Vergabekammer hätte dies nicht zugunsten des Antragsgegners annehmen dürfen. Zudem stelle die Vergabekammer zu Recht fest, dass eine Begründung, weshalb eine anfänglich äußerst positive Bewertung der Referenz nunmehr geradezu in ihr Gegenteil verkehrt worden sei, fehle.
Mindestens eine Referenz hätte mit der Höchstpunktzahl bewertet werden müssen. Das gesamte Vorgehen zeige, dass man die Referenzen des Antragstellers nicht ergebnisoffen beurteilt habe. Der Antragsgegner habe sich einen möglichst großen Entscheidungsspielraum verschafft und diesen genutzt, um den unliebsamen Antragsteller von einer Teilnahme fernzuhalten.
Mit Schriftsatz vom 10.07.2017 hat der Antragsteller ergänzend die Gewichtung der Kriterien in der Matrix beanstandet. Die Matrix sei völlig intransparent. Es seien bei der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit Unterkriterien berücksichtigt worden, die nicht bekannt gegeben worden seien. Teils seien die Unterkriterien auch ausgetauscht worden.
Der Antragsteller beantragt,
1.Die Entscheidung der Vergabekammer Südbayern vom 27.04.2017. Az Z3319411-03/17, wird aufgehoben.
2.Dem Antragsgegner und Beschwerdegegner wird aufgegeben, das Verfahren auf den Stand der Bekanntmachung zurückzuversetzen.
3.Es wird festgestellt, dass der Antragsteller und Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt ist.
hilfsweise zu Antrag Ziff. 1 wird beantragt,
Dem Antragsgegner und Beschwerdegegner wird aufgegeben, die Referenzen des Antragstellers und Antragstellers einer neuen Bewertung zu unterziehen.
Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.
Er steht auf dem Standpunkt, eine Aufhebung und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens (Hauptantrag) in den Stand vor Bekanntmachung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil einer solchen Zurückversetzung sowohl die Präklusion als auch die materiell bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer Südbayern vom 27.01.2017 entgegen stehe. Weder die Rügepräklusion noch die Bestandskraft der Entscheidung könne über die Vorschrift zur Amtsermittlung (§ 163 GWB) umgangen werden. Selbst wenn man es für zulässig erachten würde, einen nicht gerügten schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß von Amts wegen aufzugreifen, lägen vorliegend die Voraussetzung für einen solchen Ausnahmefall nicht vor.
Abgesehen davon seien die vom Antragsgegner festgelegten Auswahlkriterien materiell nicht zu beanstanden.
Die Vergabekammer habe auch den Hilfsantrag zu Recht als unbegründet zurückgewiesen.
Die Neubewertung des Teilnahmeantrags des Antragstellers sei rechtmäßig durchgeführt worden. Eine Rechtsverletzung aufgrund der gleich hohen Bewertung aller drei Projektreferenzen könne nicht nachvollzogen werden, da es bei dieser Punktzahl einer Auswahl der besten Referenz nicht bedurft habe.
Die Neubewertung halte sich auch ansonsten im Rahmen des Beurteilungsspielraums des Bewertungsgremiums und des Antragsgegners. In der Bekanntmachung seien Bewertungsgrundlagen benannt worden und es wäre Sache des Antragstellers gewesen, die vom ihm insoweit als bedeutsam herausgehobene Details der Projektreferenzen durch Bilddateien herauszustellen. Der Antragsteller habe mit seinem Teilnahmeantrag nur wenige Informationen hinsichtlich seiner Projektreferenzen eingereicht. Die Nichterfüllung dieser Obliegenheit habe der Antragsteller gegen sich gelten zu lassen.
Zu Unrecht habe die Vergabekammer nicht aufklärbare Widersprüchlichkeiten zu den vorangegangenen Bewertungen gesehen. Auch sei die Prüfungstiefe nicht zum Nachteil des Antragstellers gesteigert worden, vielmehr habe man lediglich – den Vorgaben der Vergabekammer folgend – ausführlicher begründet. Als unhaltbar sei der Vorwurf des Antragstellers zurückzuweisen, bei der Bewertung hätten Ressentiments ihm gegenüber eine Rolle gespielt.
Die Beurteilung der Referenz „P. der M. sei unter Berücksichtigung der Informationen im Teilnahmeantrag und der allgemein in Fachkreisen bekannten Informationen erfolgt. Die Erschließungsdiagonale und die Belichtung seien bei der gestalterischen Qualität angemessen berücksichtigt worden. Aspekte der technischen Gebäudeausrüstung seien kein Maßstab gewesen, da es sich hier um einen Architekturwettbewerb handle. Zudem könne der Antragsteller nicht erwarten, dass jedes technische Detail seiner Referenz bekannt sei und berücksichtigt werde.
Auch die Bewertung der Referenz „P.-L.-Haus“ weise keine Fehler auf. Eine Reihe von Aspekten, auf die sich der Antragsteller stütze, seien weder dem Gremium noch dem Antragsgegner bekannt gewesen und hätten auch nicht ermittelt werden müssen (oder dürfen). Auch mit Blick auf die Betonfassade könne nicht von einer besonderen Originalität oder Innovation gesprochen werden.
Ebenso sei die Beurteilung der Referenz „M. E.-L. Haus“ vergaberechtskonform erfolgt. Die Bewertung stehe, anders als die Vergabekammer meine, im Einklang mit vorangegangen Bewertungen. Die Beurteilung, wonach die seinerzeit angeführten positiven gestalterischen Elemente keine eigenständige Formensprache und stilbildende Elemente beinhalteten, die unter dem Aspekt der Originalität positiv zu bewerten seien oder als architektonische Innovation angesehen werden könnten, sei nicht zu beanstanden. Auch mit dem Spreesprung habe man sich auseinander gesetzt, in der Dokumentation werde die Brücke genannt und eine gewisse hierdurch vermittelte Wiedererkennbarkeit des Gebäudes konstatiert. Die Art der Überquerung der Spree mit einer Brücke sei jedoch nachvollziehbar nicht als besonders originell, sondern eher als konventionell beurteilt worden.
Der Senat hat mit Beschluss vom 29.05.2017 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängert. In der mündlichen Verhandlung wurden die Antragsgegnervertreter ergänzend zum Prozedere der Neubewertung angehört. Ergänzend wird auf das Sitzungsprotokoll sowie die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
B. Die zulässige Beschwerde erwies sich im Ergebnis als unbegründet.
A. Die Vergabekammer hat den Hauptantrag des Antragstellers auf Aufhebung des Verfahrens und Zurückversetzung in den Stand der Bekanntmachung zu Recht zurückgewiesen.
Soweit der Antragsteller im streitgegenständlichen Verfahren die Unbestimmtheit bzw. Intransparenz der Auswahlkriterien beanstandet, ist er mit diesem Einwand gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bereits einen Nachprüfungsantrag gestellt hat und dass die Vergabekammer mit bestandskräftigem Beschluss vom 27.01.2017 den inhaltsgleichen Antrag auf Aufhebung und Zurückversetzung des Verfahrens zurückgewiesen hat. Diesen Beschluss hätte der Antragsteller anfechten können und müssen, um die bereits damals thematisierten, mithin auch bekannten struktureilen Vergabefehler, insbesondere die mangelnde Nachvollziehbarkeit und Intransparenz der Auswahlkriterien, zu beseitigen. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Verfahrens und Zurückversetzung von Amts wegen liegen nicht vor.
I. In Übereinstimmung mit der Vergabekammer beurteilt der Senat die Rüge des Antragstellers in Bezug auf die Auswahlkriterien „Originalität, Innovation, gestalterische Qualität und die Übertragbarkeit der vorgenannten drei Aspekte auf das anstehende Projekt“ als präkludiert. Gleiches gilt für die Tatsache, dass bei der Bewertung der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit nur eine der eingereichten Referenzen gewertet wurde und dass es dem Auswahlgremium überlassen ist, die beste Referenz zu bestimmen, ohne dass hierzu genauere Vorgaben bekannt gemacht wurden. Die als vergaberechtswidrig gerügten Vorgaben lassen sich unmittelbar aus der Bekanntmachung bzw. den veröffentlichten Anlagen entnehmen, auf die in der Bekanntmachung Bezug genommen wurde. Auch ohne rechtliche Beratung ist erkennbar, dass die genannten Auswahlkriterien sehr allgemein gehalten sind. Sie werden weder inhaltlich näher konkretisiert noch gegeneinander abgegrenzt noch wird aufgeschlüsselt, welche Einzelfaktoren oder speziellen Anknüpfungspunkte für die Einstufung in die vier festgelegten Bewertungsstufen („weniger gut geeignet“, „gut geeignet“, „sehr gut geeignet“ und „besonders geeignet“) eine Rolle spielen. Ersichtlich erfolgt die Punktvergabe zudem auf der Grundlage einer wertenden Beurteilung der Entscheidungsträger, mithin des Antragsgegners und der Mitglieder des beratenden Auswahlgremiums. Dass bei dieser Vorgabe, wie bei jeder Wertung, subjektive Komponenten (im Sinne von Einschätzungen, nicht im Sinne von willkürlichen persönlichen Präferenzen) eine wesentliche Rolle spielen, ist offensichtlich, ebenso, dass sich der Antragsgegner in diesem Bereich einen ganz erheblichen Freiraum verschafft. Betrachtet man zudem vergleichend die Kriterien zur technischen Leistungsfähigkeit und der gestalterisch-planerischen Leistungsfähigkeit in der veröffentlichten Matrix, sind die Unterschiede nicht zu übersehen. Es fällt sofort auf, dass bei der technischen Leistungsfähigkeit alle, bei der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit dagegen nur eine der drei Referenzen herangezogen wird, ebenso dass das Gremium – ohne nähere Erläuterung – bestimmt, welche Referenz die Beste ist und bewertet wird. Die Punkteskala für die technische Leistungsfähigkeit ist weitaus differenzierter und präziser (mithin auch transparenter und besser überprüfbar) als die Vorgaben für die planerisch-gestalterische Leistungsfähigkeit, zudem sind dafür nur vier Bewertungsstufen mit starken Sprüngen vorgesehen, nämlich 0, 60, 120 und 150 Punkte. Während jeder Bewerber selbst anhand der veröffentlichten Matrix errechnen kann, wie gut er bei der Kategorie „technische Leistungsfähigkeit“ abschneiden wird, kann er kaum prognostizieren, wie viele Punkte er bei der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit erhält.
Sämtliche aufgezeigten Aspekte waren damit – auch aus dem Blickwinkel eines nicht anwaltlich beratenen Bewerbers – als mögliche Unzulänglichkeiten erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Ziff. 2 GWB und hätten vom Antragsteller vor Abgabe eines Teilnahmeantrags gerügt werden müssen. Dies gilt auch für die Kritik an der – mit der Bekanntmachung veröffentlichten – Matrix, insbesondere das „Ungleichgewicht“ zwischen der Bewertung der technischen und der planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit, auf die sich der Antragsteller im Schriftsatz vom 10.07.2017 stützt.
Darüber hinaus sieht der Senat auch die Bestandskraft der Entscheidung der Vergabekammer vom 27.01.2017 als Hindernis für eine erneute Geltendmachung von Vergabeverstößen, die bereits Gegenstand des damaligen Verfahrens waren. Der Antragsteller hat im ersten Nachprüfungsantrag -anwaltlich beraten – primär die Aufhebung und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens begehrt. Er hat sein Begehren u.a. darauf gestützt, dass keine Kriterien für die Auswahl der Referenzen bekannt gegeben wurden, zum anderen hat er vorgebracht, dass die Entscheidungskriterien intransparent seien. Bereits im vorangegangenen Verfahren trat die Problematik, den Bewertungsvorgang anhand der wenig griffigen Kriterien nachprüfen zu können, offen zutage. Dies ergibt sich unmittelbar aus den Ausführungen der Vergabekammer im Beschluss vom 27.01.2017. Die Vergabekammer hat dennoch dem Hauptantrag des Antragstellers nicht stattgegeben, sondern lediglich eine Vergabe ohne eine Neubewertung des Teilnahmeantrags des Antragstellers untersagt. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung bekannter – von den Beteiligten kontrovers beurteilter – Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Beteiligter zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht zeitnah im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen.
III. Ein Aufgreifen der als intransparent beanstandeten Auswahlkriterien von Amts wegen kommt nicht in Betracht. Zu Recht hat die Vergabekammer die Voraussetzungen für ein Aufgreifen der präkludierten Verstöße von Amts wegen verneint.
1. Der Senat hat die Pflicht, für die Rechtmäßigkeit des Ausschreibungsverfahrens zu sorgen. Er erforscht ebenso wie die Vergabekammer den Sachverhalt von Amts wegen, § 163 Abs. 1 GWB, wobei die Nachprüfungsinstanzen zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle nicht verpflichtet sind.
Es ist umstritten, wie weitgehend der Amtsermittlungsgrundsatz des § 163 Abs. 1 GWB (§ 110 Abs. 1 GWB a.F.) durch die Rügeobliegenheit begrenzt wird. In der Rechtsprechung und Literatur wird im Allgemeinen die Auffassung vertreten, dass Vergaberechtsfehler dann nicht von Amts wegen berücksichtigt werden dürfen, wenn eine entsprechende Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert wäre oder ist, da eine Rügepräklusion ihren Sinn verlöre, wenn der Mangel dennoch von Amts wegen eingeführt werden könnte (u.a. OLG Düsseldorf Beschluss v. 23.6.2010 – Verg 18/10; OLG Schleswig Beschluss vom 15.4.2011 – Verg 10/10; vgl. Diemon-Wies in PK Kartellvergaberecht § 110 GWB Rn.30).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, hält der Senat allerdings in ganz besonders gelagerten Fällen für gerechtfertigt (vgl. auch Dicks in Ziekow/Völlink Vergaberecht zu § 110 GWB a.F. Rn.7; Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind § 163 GWB Rn.4; 5), nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. In diesem Sinne ist auch der Senatsbeschluss vom 22.01.2016, Verg 13/15 zu verstehen. Es genügt somit nicht, dass überhaupt Vergaberechtsverstöße vorhanden sind, da ansonsten die gesetzlich vorgegebene Rügeobliegenheit in der Tat leerlaufen würde. Ergänzend ist zu bemerken, dass das OLG Celle in dem vom Antragsteller herangezogenen Beschluss vom 17.11.2011, Az. 13 Verg 6/11, zwar die Möglichkeit des Aufgreifens von schwerwiegenden Mängeln von Amts wegen erörtert, im konkreten Fall jedoch keinen Anlass für eine Korrektur sieht.
Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass die oben genannten Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind.
Zwar sieht auch der Senat wie die Vergabekammer, dass die strittigen Kriterien wenig präzise gefasst sind, was unter Transparenzgesichtspunkten bedenklich ist <§ 71 Abs. 3 S.1 VgV).
Es ist allerdings zu beachten, dass bei den für das Kriterium der „planerisch-gestalterischen Leistungsfähigkeit“ vorgegebenen Aspekten eine subjektive Komponente bei der Bewertung unvermeidbar ist und auch eine weitere verbale Präzisierung diese subjektive Komponente weder ausschließen kann noch muss. Die Verwendung von Kriterien, die einer Wertung bedürfen, ist vergaberechtlich grundsätzlich zulässig. Die Vergabestelle verschafft sich damit einen Beurteilungsspielraum, der (nur) auf Einhaltung der von der Vergabekammer zutreffend aufgezeigten Grenzen überprüft werden kann.
Richtig ist zwar, dass bei allen vier Kriterien nicht bekannt gemacht wurde, ob dabei auf das Gebäude alleine, die Funktion des Gebäudes oder mehr auf seine städtebauliche Einordnung abgestellt wird, auch erfolgte keine ausdrückliche Regelung zur Gewichtung der Kriterien. Darüber hinaus wurde nicht dargestellt, nach welchen Kriterien die Vorauswahl der besten Referenz erfolgt. All diese – aus oben genannten Gründen präkludierten – Kritikpunkte führen jedoch nicht dazu, dass eine rechtskonforme, überprüfbare Auswahlentscheidung nicht mehr möglich ist. Hinsichtlich der Auswahl der Referenzen wurden ohnehin alle drei Projekte beurteilt. Ein Vergabeverstoß zu Lasten des Antragstellers vermag der Senat in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Bezüglich der Gewichtung der Kriterien folgt der Senat dem Wortlaut der Bekanntmachung. Demnach besteht zwischen den Kriterien „Originalität“, „Innovation“ und Qualität’ kein Unterschied im Gewicht. Es handelt sich vielmehr um gleichwertige Aspekte, unter denen das Referenzprojekt in einer wertenden Gesamtschau betrachtet wird. In einem weiteren Schritt wird die Übertragbarkeit auf das geplante Vorhaben beurteilt und eine Prognose vorgenommen.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der BGH in seiner kürzlich veröffentlichen Entscheidung zur „Schulnotenproblematik“ vom 04.04.2017, Az. X ZB 3/17 den Standpunkt eingenommen hat, dass es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen steht, wenn der öffentliche Auftraggeber für Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. Die Nachprüfungsinstanzen untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH NZBau 2017, 366, beck-online). Diese Erwägungen lassen sich auch auf den streitgegenständlichen Realisierungswettbewerb übertragen, mit der Folge, dass es jedenfalls nicht als schwerwiegender, schlechterdings untragbarer Fehler angesehen werden kann, wenn keine ausdifferenzierten „Unterkriterien“ zu relativ allgemein gehaltenen Auswahlkriterien bekannt gegeben werden, solange und soweit die Auswahlentscheidung hinreichend überprüfbar bleibt.
Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass die Kriterien dem Auswahlgremium bzw. dem Antragsgegner trotz der erörterten möglichen Vergabeverstöße noch einen ausreichenden Rahmen für die Auswahlentscheidung an die Hand geben. Es ist mithin noch möglich, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners dahingehend zu überprüfen, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt und der Beurteilungsspielraum eingehalten wurde. Eine Aufhebung des Verfahrens und Zurückversetzung von Amts wegen scheidet damit aus. Ob der Senat ohne die Problematik der Präklusion bzw. der Bestandskraft des ersten Beschlusses der Vergabekammer in das Verfahren korrigierend eingegriffen hätte, kann dahinstehen.
Die Vergabekammer hat auch den Hilfsantrag im Ergebnis zutreffend abgewiesen.
Der Senat vermag weder einen Verstoß des Antragsgegners gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) festzustellen noch, dass der Antragsgegner bei der Bewertung der drei Referenzen seinen ihm einzuräumenden Beurteilungsspielraum überschritten hat.
Dem Antragsgegner steht – wie dargelegt – ein Beurteilungsspielraum zu, da es sich bei der Beurteilung, welcher Bieter die ausgeschriebene Leistung wohl am besten erbringen wird, um eine Prognose handelt Dieser kann nur eingeschränkt von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden, nämlich dahingehend, ob der Auftraggeber das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten hat, von einem unzutreffenden bzw. nicht hinreichend überprüften Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder der (ggf. nur intern festgelegte) Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde (vgl. beispielhaft OLG München vom 5.10.2012 – Verg 15/12). Der Beurteilungsspielraum ist vorliegend aufgrund der festgelegten Vorgaben des Antragsgegners relativ weit gefasst, dies ändert jedoch nichts daran, dass der Antragsgegner sich an das Verfahren und die Vorgaben halten muss, die er gewählt hat. Auch scheidet die Berücksichtigung von Aspekten aus, die sich objektiv nicht mehr unter die festgelegten Auswahlkriterien subsumieren lassen, wie etwa die zunächst herangezogenen „Publikumsströme“.
Zudem hat sich der Senat an der dargelegten Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17) orientiert. Entsprechend den dort aufgezeigten Grundsätzen war die Auswahlentscheidung des Antragsgegners dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertung der Referenzen des Antragstellers als solche und in Relation zu den Referenzen der ausgewählten Bewerber nachvollzogen werden kann, und ob die jeweilige Bewertung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Teilnehmers plausibel erfolgt ist.
II. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist zunächst festzustellen, dass hinreichende Anhaltspunkte, dass sachfremde Erwägungen bei der Bewertung der Referenzen des Antragstellers eine Rolle gespielt hätten, nicht vorliegen. Dem Senat ist bekannt, dass es rechtliche Auseinandersetzungen zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner im Zusammenhang mit dem Bau der Pinakothek der Moderne gibt. Einen Beleg dafür, dass dies die (erstmalige oder wiederholte) Bewertung der Referenzen des Antragstellers beeinflusst hat, ergibt sich weder aus dem Vorbringen des Antragstellers noch aus der Dokumentation.
III. Zu der Prüfung der Bewertung der Referenzen im Einzelnen sind – auch im Hinblick auf die Ausführungen der Vergabekammer – folgende Punkte von Bedeutung:
Wie bereits mehrfach dargelegt, gebietet es der Grundsatz der Gleichbehandlung, dass bei allen Bewerbern der gleiche Beurteilungsmaßstab herangezogen wird und sich auch die Prüfungstiefe nicht unterscheidet. Zu berücksichtigen sind hierbei auch die von den Mitgliedern des Gremiums bei der Vergabekammer dargelegten Grundlagen für ihre Beurteilung, etwa die Erläuterungen, woran sie das „Innovative“ des Referenzprojekts festgemacht haben. Solange und soweit sich dieses Vorverständnis als vertretbare Umsetzung der vorgegebenen allgemeinen Auswahlkriterien darstellt und durchgängig von Anfang an bei der Bewertung aller Referenzen zugrunde gelegt wurde, kann weder eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes noch eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums festgestellt werden.
Zwar kann man bei einer angeordneten Neubewertung der Referenzen eines Teilnehmers die Entscheidungssituation wie bei der Erstbewertung (Bewertung von 600 Referenzen an einem Tag) nicht vollständig wiederherstellen. Dies bedeutet aber nicht, dass nunmehr die Grundlagen der Prüfung verändert bzw. verschärft werden dürften. Aus der Vorgabe, die Entscheidung vertieft zu begründen, folgt nicht, dass ein anderer Prüfungsmaßstab bzw. eine vertiefte Prüfung im Sinne von Heranziehung anderer Anforderungen an die Ermittlung des Sachverhalts zulässig wäre.
Der Senat ist weiter der Auffassung, dass völlig unabhängig von der Bewertung stets in gleicher Weise von den Nachprüfungsinstanzen zu hinterfragen ist, ob der gleiche Prüfungsmaßstab gilt. Es kann keine Rolle spielen, ob für den Antragsteller in der konkreten Situation 120 Punkte „genauso viel wert sind“ wie 0 Punkte. Ebenso wenig kann es darauf ankommen, ob die Referenzen sowieso schon – wie der Antragsgegner meint – sehr positiv, nämlich mit der zweithöchsten Punktzahl, bedacht wurden.
Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt außerdem, dass die Vergabestelle bei der Bewertung der Referenzobjekte des Antragstellers keine anderen Erkenntnisse und Gesichtspunkte heranziehen durfte als bei den anderen Bewerbern.
a) Auch ohne nähere Festlegung in der Bekanntmachung konnte und musste ein kundiger Bewerber davon ausgehen, dass für die Bewertung der Referenzen zum einen die von ihm selbst eingereichten Unterlagen und Dateien (insbesondere die Bilddateien) Berücksichtigung finden. Zum anderen konnte er auch erwarten, dass die in den Fachkreisen allgemein bekannten Besonderheiten der Referenzobjekte Berücksichtigung finden, zumal die Beratung des Antragsgegners durch ein fachlich qualifiziertes Gremium vorgesehen war. Nicht zulässig wäre gewesen, wenn der Antragsgegner bei der streitgegenständlichen Bewertung der Referenzen auftragsbezogene Gesichtspunkte aus früheren Vertragsbeziehungen mit dem Antragssteller verwertet hätte, wofür es jedoch keinen Anhalt gibt (s.o.). Umgekehrt kann damit der Antragsteller aber auch nicht verlangen, dass nicht gemeinhin bekannte, auftragsbezogene Detailkenntnisse des Auftraggebers aus der Referenz „PHHR der MMH’ zu seinen Gunsten verwertet werden.
b) Für vertiefte Recherchen gab und gibt es keine Veranlassung. Soweit die Vergabekammer meint, dass bei der angeordneten Neubewertung eine Internetrecherche zu fordern gewesen wäre, vermag sich der Senat dieser Forderung nicht anzuschließen, da anderenfalls der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht beachtet werden würde.
Weiter war zu beachten, dass hinsichtlich jedes einzelnen Kriteriums zu überprüfen war, ob der Beurteilungsspielraum eingehalten wurde. Sofern dies hinsichtlich nur eines Kriteriums nicht festgestellt werden kann, muss die Vergabestelle eine Neubewertung vornehmen. Der Weg der Vergabekammer, die bei allen Referenzen Details der Bewertung beanstandet hat, und dennoch eine „im Ergebnis vertretbare“ Vergabe von 120 Punkten angenommen hat, hält der Senat nicht für gangbar. Denn damit würde die Beurteilung der Vergabestelle unzulässig durch die Beurteilung der Nachprüfungsinstanzen ersetzt. Es ist vielmehr allein Sache der Vergabestelle, zu prüfen, ob und wie sich die Gesamtbewertung ändert, wenn sich ein Einzelkriterium als nicht tragfähig erweist.
4. Die Bewertung sämtlicher Referenzen des Antragstellers in zwei bzw. drei Prüfungsterminen mit jeweils 120 Punkten vermag für sich genommen keinen Vergaberechtsverstoß zu begründen. Es ist zutreffend, dass aufgrund der nicht angegriffenen Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit eine Bewertung mit 120 Punkten für den Antragsteller nicht ausreichte, um für den Wettbewerb zugelassen zu werden. Dies stellt aber keinen Fehler oder eine Unzulänglichkeit des Bewertungssystems dar. Allerdings bieten die Bewertungen mit stets 120 Punkten durchaus Anlass, die Begründungen für die Bepunktungen genau auf Vertretbarkeit und Plausibilität zu überprüfen.
5. Eine korrekte Neubewertung der Referenzen erfordert, dass die Referenzen nicht isoliert, sondern die Bepunktung im Vergleich mit weiteren Referenzen anderer Bewerber diskutiert und bewertet wird, wie dies auch im ersten Durchgang praktiziert wurde. Schließlich war zu hinterfragen, ob die Bepunktung im Vergleich zu den anderen höher bewerteten Referenzen plausibel erscheint.
IV. Der Senat konnte bei keiner der drei Referenzen letztlich eine vergaberechtswidrige Bewertung feststellen.
Es ergaben sich insbesondere keine Hinweise dafür, dass der Antragsgegner bzw. die Gremiumsmitglieder im Verlauf des Verfahrens neue bzw. abweichende Kriterien zugrunde gelegt hätten, insbesondere, dass nunmehr höhere Anforderungen an die Vergabe der höchsten Punktzahl gestellt wurden oder ein anderer Maßstab oder andere Bezugsgrößen herangezogen wurden. Die ausführlichere Begründung der Neubewertung ist den Vorgaben an die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung geschuldet. Sie besagt nicht, dass der Antragsgegner rechtswidrig den Beurteilungsmaßstab einseitig zu Lasten des Antragstellers modifiziert hätte.
1. Zur P. der M.
a) Die Einwände des Antragstellers gegen die Begründung des Kriteriums „Originalität“ erweisen sich als nicht stichhaltig. Die Diagonale ist ausweislich der Dokumentation bei der Neubewertung vom Gremium beachtet worden, allerdings im Hinblick auf das bekannte Konzept des Kunstmuseums Bonn nicht als die große Besonderheit des Gebäudes eingestuft worden, wie auch das Mitglied des Gremiums Prof. Z. in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer bestätigt hat. Der Senat hält dies wie die Vergabekammer für nachvollziehbar. Auch der Antragsteller räumt ein, dass sich das bedeutende städtebauliche Potenzial und die Originalität der Diagonale nur dann erschließen, wenn man den geplanten, aber bis heute nicht umgesetzten zweiten Bauabschnitt des Museumsquartiers betrachtet. Den geplanten (aber nicht realisierten) Bauabschnitt musste weder das Gremium noch die Vergabestelle in die Bewertung einbeziehen, da der Antragsteller auf diesen Gesichtspunkt weder hingewiesen hat, noch eine Einbeziehung von nicht verwirklichen Planungen in die Bewertung vom Bewerber erwartet werden kann.
b) Zur Bewertung des Kriteriums „Innovation“ vermag der Senat der Vergabekammer nicht darin zu folgen, dass der Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt worden wäre. Insbesondere war der Antragsgegner nicht gehalten, spezifisches Detailwissen aus seiner Eigenschaft als Bauherr der P. der M. in die Bewertung einfließen zu lassen (vgl. oben). Die Bewertung des Kriteriums anhand des von den Gremiumsmitgliedern erläuterten Verständnisses ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie ist sachbezogen und ist von dem vorgegebenen Rahmen gedeckt.
Zwar wurde die Tageslichtdecke in der Begründung bei dem Kriterium Innovation nicht abgehandelt. Die Lichtführung wurde jedoch bei dem Kriterium gestalterische Qualität berücksichtigt, was der Senat für ausreichend hält. Auch wenn das Gremiumsmitglied Prof. J. vor der Vergabekammer angegeben hat, dass ihm die Tageslichtdecke bekannt war, bedeutet dies weder, dass ihm alle Details der Konstruktion gegenwärtig waren, noch dass dieser Gesichtspunkt völlig übersehen wurde. Fehler oder Versäumnisse sind insoweit nicht ersichtlich.
Auch soweit in der Begründung zur Neubewertung allgemein angeführt ist, dass das Gremium auch in technischer Hinsicht keine innovativen Aspekte sehe, die das Bauwerk aus seiner Zeit heraus als außergewöhnlich innovativ erscheinen lassen, kann nicht festgestellt werden, dass Aufklärungs- oder Nachforschungspflichten verletzt wurden. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass die von ihm genannten technischen Innovationen aus der von ihm vorgelegten Bilddatei erkennbar waren, ebenso wenig, dass diese Aspekte in Fachkreisen allgemein bekannt sind oder als charakteristisch und augenfällig angesehen werden, mithin zum allgemeinen Wissen mit der Materie vertrauter Architekten gehören. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ist damit nicht feststellbar.
c) Die Begründung zu dem Kriterium „gestalterische Qualität“ lässt ebenfalls keine Mängel erkennen. Dem Gebäude wird eine sehr hohe gestalterische Qualität bescheinigt, wobei auch die Raumbildung und die Lichtführung berücksichtigt wurden.
d) Die Vergabekammer hat zu Recht ausgeführt, dass es sich bei dem Kriterium „Übertragbarkeit“ um eine Prognoseentscheidung handelt und dem Antragsgegner ein erheblicher Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist. Die Bewertung der Übertragbarkeit folgt den Begründungen zu den drei vorgenannten Kriterien und ist in sich schlüssig. Auch die abschließende Zusammenfassung unter dem Stichwort „Ergebnis“ und die Bepunktung beruht auf einer Gesamtschau der Bewertung der Kriterien und ist nachvollziehbar.
e) Der Antragsgegner hat des weiteren beachtet, dass keine isolierte Bewertung der Referenz erfolgen durfte, sondern die Bewertung im Vergleich zu den weiteren Referenzen anderer Bewerber vorgenommen werden musste.
Diesen Gesichtspunkt hatte der Antragsteller bei der ersten Prüfung der Referenzen wie sich aus dem Protokoll der Auswahlsitzung vom 21. Oktober 2016 ergibt, auch beachtet. Allerdings konnte dem vorgelegten Protokoll der Neubewertung nicht entnommen werden, dass dem Erfordernis einer vergleichenden Betrachtung nachgekommen worden ist. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat dies kritisch hinterfragt und die anwesenden Vertreter des Antragsgegners, insbesondere deren beiden Anwälte angehört. Diese waren, wie sich herausgestellt hat, bei der fraglichen Besprechung anwesend und schilderten das Vorgehen übereinstimmend. Demnach wurden die Referenzobjekte der bereits ausgewählten Bewerber in die Prüfung einbezogen und mit den Referenzen des Antragstellers verglichen. Exemplarisch wurden Bilder der Referenzobjekte an die Wand projiziert und von den Gremiumsmitgliedern erläutert, weswegen diese Referenz gegenüber den Referenzen des Antragstellers mit einer höheren Punktzahl bewertet wurde. Der Senat hat keinen Anlass, die Richtigkeit der Schilderungen der Anwälte in Zweifel zu ziehen. Man mag beanstanden, dass dieser Vorgang nicht schriftlich dokumentiert wurde. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Dokumentation die Nachprüfbarkeit des Verfahrens sicherstellen soll und dass eine Dokumentationslücke nicht ohne weiteres dazu führt, dass ein Verfahren wiederholt wird. Zwar ist bei nachträglichen Erläuterungen im Verfahren zu bedenken, dass diese von prozesstaktischen Gründen (nachträgliche Rechtfertigung eines Ergebnisses) beeinflusst sein können. Wenn jedoch, wie vorliegend, der Senat aufgrund glaubhafter Angaben von Beteiligten die Überzeugung gewinnen kann, dass ein Prüfungsvorgang ordnungsgemäß stattgefunden hat, besteht kein Anlass, eine Wiederholung des Verfahrens anzuordnen. Da zur Überzeugung des Senats bei der Neubewertung dem Erfordernis der vergleichenden Bewertung Rechnung getragen wurde, ist auch insoweit kein Raum für eine Wiederholung der Bewertung.
f) Gewisse Schwierigkeiten bereitete der Vergleich der Plausibilität der Begründungen, da nur die Bewertung der drei Referenzobjekte des Antragstellers vertieft und ausführlich begründet wurde, während die Beurteilung der übrigen Referenzen nur in sehr kurzen, stichpunktartigen Schlagworten zusammengefasst sind. Der Senat hat – auch im Hinblick auf den Einwand des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung, er kenne ja die Objekte der anderen Bewerber nicht – dennoch, soweit möglich, eine summarische Prüfung der (insbesondere mit 150 Punkten bewerteten) Referenzobjekte der in die engere Auswahl gelangten Teilnehmer vorgenommen und dabei keine durchgreifende Anhaltspunkte für eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, eine Abweichung vom Beurteilungsmaßstab oder eine mangelnde Plausibilität der Bewertungen gefunden. Ergänzend ist zu bemerken, dass 16 der 21 vor dem Antragsteller liegenden Bewerber selbst bei einer Herabstufung ihrer Referenz von 150 auf 120 Punkte noch vor dem Antragsteller liegen würden, da sie bei der technischen Leistungsfähigkeit mehr Punkte erzielt haben. Auch musste man nicht zwingend 150 Punkte erhalten, um zum Kreis der ausgewählten Teilnehmer zu gehören. Es fand sich auch kein Anhalt dafür, dass die Referenzen der anderen Teilnehmer „zu gut“ im Verhältnis zu Referenzen des Antragstellers beurteilt wurden, oder umgekehrt die Referenzen des Antragstellers in Relation zu den anderen „zu schlecht“ abgeschnitten hätten.
2. Zum P.-L.-Haus:
a) Der Senat konnte auch hier letztlich keine Verletzung des Beurteilungsspielraumes bei der Bewertung der Originalität feststellen. Die städtebauliche Einordnung des Objektes wurde unter diesem Kriterium geprüft und nachvollziehbar ausgeführt, dass sich die Komposition aus den städtebaulichen Vorgaben entwickelt hat. Auch die geometrischen Grundformen (Kammstruktur) und die raumbildenden Architekturelemente wurden in die Beurteilung einbezogen. Allein der Umstand, dass diese nicht so gewichtet wurden, wie es der Antragsteller für richtig hält, rechtfertigt nicht die Annahme eines Rechtsverstoßes. Insoweit ist nochmals anzumerken, dass dem Antragsgegner bei der Beurteilung der Originalität, ebenso wie bei der Einstufung von bekannten gestalterischen Elementen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Antragsgegner nicht an den vorgegebenen Rahmen gehalten hat.
b) Die Bewertung und die Ausführungen zur Begründung des Kriteriums Innovation sind ebenfalls in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der Vorwurf des Antragstellers, dass die Anknüpfungselemente für die Bewertung nicht hinreichend ermittelt worden sind, vermag der Senat nicht zu teilen. Auch die Vergabekammer hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es in erster Linie Sache des Antragstellers gewesen wäre, auf spezifische (nicht allgemein bekannte) technische Besonderheiten wie die Kraft-Wärmekopplung, fugenlose Bewehrungsmethoden, Betoniertechnik und Details beim Brandschutz aufmerksam zu machen. Wie oben ausgeführt bestand keine erweiterte Recherche- und Ermittlungspflicht des Antragsgegners aufgrund der angeordneten Neubewertung.
c) Auch hinsichtlich der Begründung des Kriteriums „gestalterischen Qualität“ sind Mängel nicht erkennbar, zumal die gestalterische Qualität als sehr positiv bewertet wurde.
d) Die Bewertung des Kriteriums „Übertragbarkeit“ und schließlich auch das Gesamtergebnis folgen der in sich schlüssigen Argumentation zu den Kriterien Originalität, Innovation und gestalterische Qualität. Soweit der Antragsteller bemängelt, dass bestimmten Aspekten ein anderer Stellenwert hätte eingeräumt werden müssen, verkennt er, dass weder er noch der Senat die eigene Bewertung anstelle der (vertretbaren) Bewertung des Gremiums bzw. des Antragsgegners setzen kann. Im Übrigen kann hinsichtlich der vergleichenden Betrachtung und der Plausibilitätskontrolle auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
3. Zum …-E.-L. Haus
a) Auch hier sieht der Senat keine Verstöße, die die Annahme einer Überschreitung des Beurteilungsspielraums rechtfertigen. In der Begründung wird hinreichend auf die städtebaulichen und architektonischen Rahmenbedingungen eingegangen und entgegen der Auffassung des Antragstellers auch die Brücke (Spreesprung) mitbehandelt. Auch hier wiederum ist festzustellen, dass der Antragsteller dem sogenannten Spreesprung eine besondere Originalität beimisst, die der Antragsgegner so nicht sieht, aber auch nicht unbedingt sehen muss. Für den Senat ist nachvollziehbar, dass die Verbindung zweier durch einen Fluss getrennter, eine Funktionseinheit bildender Gebäude mittels einer Brücke nicht als eine außergewöhnliche Originalität gewürdigt wird.
b) Die Begründungen zu den weiteren Kriterien Innovation, gestalterische Qualität und Übertragbarkeit sowie die auf Grundlage dieser Einzelbewertung vergebenen Punkte sind ebenfalls in sich schlüssig und nachvollziehbar.
c) Die Begründung hinsichtlich des Kriteriums Innovation war wiederum auf Plausibilität zu überprüfen, da bei insgesamt drei Bewertungen mit nicht deckungsgleichen Begründungen jeweils die gleiche Punktzahl vergeben wurde. Die Vergabekammer hat darauf hingewiesen, dass bei der ersten Prüfung unter dem Kriterium Innovation der Referenz eine „differenzierte und innovative Umsetzung durch verschiedene Gebäudeteile, die in der Fassadengestaltung harmonisieren“ bescheinigt wurde. In der Begründung vom 22.02.2017 heißt es, dass Konstruktionsweise und Materialauswahl keine besonders innovativen Ansätze erkennen lassen und keine herausragende Innovation festgestellt werden kann. Den Vorwurf, dass die erste Bewertung ins Gegenteil verkehrt worden sei, teilt der Senat nicht. Die Kurzbegründung von 20.10.2016 enthält hinsichtlich der Innovation keine Einstufung, sondern es wird insoweit eine differenzierte innovative Umsetzung verschiedener Gebäudeteile bescheinigt. In der vertieften Begründung 22.02.2017 wird dies lediglich ergänzt und erweitert. Soweit ausgeführt ist, dass die bescheinigten Innovationen zumindest nicht als außergewöhnliche und herausragende Innovation zu bewerten sind, kann darin keine unzulässige Abkehr von der ursprünglichen Bewertung erkannt werden, zumal zu berücksichtigen ist, dass am 22.02.2017 eine Neubewertung mit vertiefter Begründung zu erfolgen hatte und daher auch gewisse Abweichungen in der Begründung erklär- und nachvollziehbar sind. Entscheidend ist für den Senat, dass die Abweichungen bei den Begründungen nicht darauf schließen lassen, dass bei der Bewertung am 22.02.2017 nicht sorgfältig und nicht ergebnisoffen vorgegangen wurde.
d) Im Übrigen kann hinsichtlich der vergleichenden Betrachtung und der Plau-sibilitätskontrolle auf die obigen Ausführungen verwiesen werden
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Zwar ist der Antragsteller letztlich im Verfahren unterlegen, weswegen es naheliegend wäre, ihm die vollständigen Kosten des Verfahrens (einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Gegenseite) aufzuerlegen. Der Senat hat im Rahmen der Kostenentscheidung jedoch berücksichtigt, dass die Frage der vergleichenden Beurteilung der Referenzen bei der Nachbewertung erst durch die Erläuterungen der Antragsgegnervertreter in der mündlichen Verhandlung hinreichend klar geworden ist. Unter Billigkeitsgesichtspunkten, die im Rahmen der Kostenentscheidung nach §§ 175 Abs. 2, 78, 182 GWB zu berücksichtigen sind, hat dies den Senat zu der tenorierten Kostenquotelung veranlasst. Dies gilt in gleicher Weise für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer.
