Baurecht

Aktenzeichen  22 CS 19.1568

Leitsatz

1. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung einer artenschutzfachlichen Bewertung betrifft die Frage, ob im Gesamtergebnis die Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichen, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen. (Rn. 16) (redaktioneller Leitsatz)
2. Artenschutzfachliche Bewertungen sind ein antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität, von dem angesichts der artenschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden darf. (Rn. 17) (redaktioneller Leitsatz)
3. Das Erfordernis von mehr als zwei Fixpunkten nach der Anlage 5 zu Nr. 8.4.1 BayWEE bei größeren und unübersichtlichen Untersuchungsgebieten kann nicht mit dem Hinweis ausgeräumt werden, die beiden vorliegend gewählten Fixpunkte gewährten bereits eine ausreichend gute Einsehbarkeit. (Rn. 21) (redaktioneller Leitsatz)
4. Allein der Umstand, dass es nur in Höhe der Rotoren zu Kollisionen mit Vögeln kommen kann, reicht zur Ermittlung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit im gesamten Untersuchungsgebiet nicht aus. (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

RO 7 S 19.617 2019-07-22 Bes VGREGENSBURG VG Regensburg

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Beigeladene zu 1 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene zu 2 trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich als anerkannter Umweltverband gegen die sofortige Vollziehbarkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für drei Windenergieanlagen, die der Beigeladenen zu 1 erteilt wurde.
Das Landratsamt R. erteilte der Beigeladenen zu 1 mit Bescheid vom 10. September 2018 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils 200 m im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 2. Die sofortige Vollziehung der Genehmigung wurde angeordnet. Die Genehmigung wurde in der Ausgabe der örtlichen Tageszeitung vom 28. September 2018 öffentlich bekannt gemacht; die Auslegungsfrist für den Genehmigungsbescheid und die Antragsunterlagen sollte am 15. Oktober 2018 enden.
Der Antragsteller erhob am 14. November 2018 Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid vom 10. September 2018 (Az. RO 7 K 18.1872). Er beantragte zudem am 4. April 2019 gemäß § 80 Abs. 5, § 80a VwGO die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage.
Mit Beschluss vom 22. Juli 2019 stellte das Verwaltungsgericht Regensburg die aufschiebende Wirkung der vorgenannten Klage des Antragstellers wieder her. Diese Anfechtungsklage sei nicht offensichtlich unzulässig. Insbesondere seien die Klagebefugnis gemäß § 2 UmwRG gegeben und die Klagebegründungsfrist gemäß § 6 Satz 1 UmwRG eingehalten. Auch könne bei der gebotenen summarischen Prüfung nach Aktenlage nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Anfechtungsklage als begründet erweisen werde. Es sei nicht auszuschließen, dass ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG als sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG vorliege. Das Landratsamt habe von der ihm zustehenden artenschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative fehlerhaft Gebrauch gemacht, indem es auf Basis der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) davon ausgegangen sei, dass bei Einhaltung der Nebenbestimmungen in der angefochtenen Genehmigung keine Verstöße gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände und kein signifikantes Tötungsrisiko für besonders geschützte Arten vorlägen. Die Beurteilung der Frage eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos durch die Errichtung und den Betrieb der geplanten Windenergieanlagen sei nicht unter hinreichender Beachtung der maßgeblich geltenden Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (WEA) vom 19. Juli 2016 (Windenergie-Erlass – BayWEE – AllMBl 2016, 1642) erfolgt. Die der Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde zugrunde gelegten artenschutzrechtlichen Untersuchungen reichten sowohl nach ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe nicht aus, um eine sachgerechte Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände zu ermöglichen. Es bleibe fraglich, ob der Tatbestand des Tötungsverbots nach § 44 BNatSchG erfüllt sei. Im Hinblick darauf halte es das Gericht für sachgerecht, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen. Die Erfassung mittels zweier Fixpunkte sei nicht ausreichend gewesen, da keine gute Übersicht und keine gute Einsehbarkeit des Prüfbereichs gegeben gewesen seien. Weiterhin hätten auch Anzahl, Dauer und Durchführung der Beobachtungen nicht den Anforderungen des BayWEE entsprochen. Vorliegend habe nach den Ergebnissen der Raumnutzungsanalyse 2016 kein Regelfall vorgelegen, weshalb ein Umfang von 18 Untersuchungstagen nicht ausreichend gewesen sei. Im Übrigen spreche auch viel dafür, dass die 18 durchgeführten Durchgänge nicht durchgehend bei guten Beobachtungsbedingungen, also an warmen Tagen mit guten Thermik- bzw. Flugbedingungen durchgeführt worden seien. Überdies bestünden auch Zweifel, ob sich ein ausreichender prognostischer Ansatz zur Bewertung ungenutzter Brutplätze kollisionsgefährdeter Vogelarten nach Kapitel 5.1 der Arbeitshilfe des LfU in der saP finde. Die vorgenannten Abweichungen von den Vorgaben seien ohne fachlichen Grund erfolgt. Weder seitens des Landratsamtes noch seitens des Erstellers der saP seien plausible Gründe genannt worden, warum für die Kartierung nicht mehr als zwei Fixpunkte gewählt worden seien, weshalb am Beobachtungspunkt 1 nicht wenigstens auch eine Hebebühne zum Einsatz gekommen sei und weshalb Umfang und Durchführung der Untersuchungen nicht entsprechend erweitert worden seien. Jedenfalls stelle die durchgeführte Horstnachsuche auch keinen gleichwertigen Ersatz für die unzureichenden Untersuchungen dar, da diese ebenfalls in Teilen nicht den Anforderungen des BayWEE entspreche. Im Übrigen bestünden Zweifel, ob die Horstnachsuche nicht schon an sich keinen gleichwertigen Ersatz zu den Beobachtungsdurchgängen darstelle, unabhängig von einer vorgabekonformen Durchführung. Im Ergebnis sei die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, da die vom Antragsteller vertretenen artenschutzrechtlichen Interessen sowohl das öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien als auch das private Interesse der Beigeladenen zu 1 an einer möglichst raschen Verwirklichung des geplanten Vorhabens überwiegen würden.
Die Beigeladene zu 1 hat Beschwerde eingelegt und beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Juli 2019 abzuändern und den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vom 14. November 2018 gegen den Bescheid des Landratsamtes Regensburg vom 10. September 2018 abzulehnen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, mit einer Verletzung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sei nach dem Ergebnis der von der unteren Naturschutzbehörde sachgerecht durchgeführten Prüfung unter Berücksichtigung der ordnungsgemäßen saP des Fachbüros der Beigeladenen zu 1 nicht zu rechnen. Die Art, die Methodik und die Untersuchungstiefe dieser saP hätten eine sachgerechte Überprüfung der Voraussetzungen des genannten Verbotstatbestands ermöglicht. Die Beurteilung der Frage, ob ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch die Errichtung und den Betrieb der geplanten Windenergieanlagen gegeben sei, sei unter hinreichender Beachtung der maßgeblichen Vorgaben des BayWEE und der Arbeitshilfe „Vogelschutz und Windenergienutzung“ des LfU (Stand Februar 2017) erfolgt. In Übereinstimmung mit den Vorgaben der Anlage 5 zu Nr. 8.4.1 BayWEE sei eine gute Übersicht und eine gute Einsehbarkeit des Prüfbereichs gegeben gewesen. Beide Beobachtungspunkte hätten deutlich außerhalb der Gefahrenbereiche gelegen. Der südliche Beobachtungspunkt habe sich in einem vom Boden nicht überschaubaren Waldstück befunden. Hier sei deshalb in Abstimmung mit der unteren Naturschutzbehörde eine ca. 30 m hohe Hebebühne zum Einsatz gekommen, um einen übersichtlichen Einblick des Untersuchungsgebietes zu gewährleisten. Die Hebebühne sei zudem zeitgleich mit zwei Beobachtern besetzt gewesen. Der nordwestliche Beobachtungspunkt habe sich an einer offenen, gut überschaubaren Stelle außerhalb des Waldes mit gutem Blick auf das Untersuchungsgebiet befunden. Dabei hätten insbesondere die gesamten Gefahrenbereiche sehr gut eingesehen werden können. Der von einem Einwender vorgenommenen kartografischen Auswertung von Geländeschnitten liege die unzutreffende Prämisse einer Betrachtung ausschließlich der Luftschicht unmittelbar über den Baumwipfeln bzw. in 30 bis 50 m Höhe in Nähe der Baumwipfel zugrunde. Die eigentlich für den Gutachter interessanten Bereiche des Luftraums darüber würden dabei ignoriert. Ausgehend von dieser methodisch falschen Grundannahme gehe der Einwender von fehlender Einsehbarkeit bereits aus, wenn lediglich der Luftraum in Baumwipfelnähe nicht eingesehen werden könne, obwohl der restliche Luftraum bis mehrere 100 m über den Baumwipfeln einsehbar gewesen sei. Korrekt wäre anstelle der Bewertung bestimmter Flächenanteile als „nicht einsehbar“ die Bezeichnung „in kleinen Anteilen nicht einsehbar“ gewesen. Der größte Anteil der Flugzeiten finde über den wipfelnahen Bereichen statt; nur dort könne es auch zu Kollisionen mit Rotoren kommen; die wipfelnahen Bereiche würden lediglich bei Horsteinflügen und Abflügen namentlich des Wespenbussards eine relevante Rolle spielen. Deshalb habe in Talräumen unter Geländeerhebungen eine flächige Horstnachsuche stattgefunden. Der Einwand, geringe Flugnachweise im Süden und Westen seien auf eine schlechte Einsehbarkeit wipfelnaher Bereiche zurückzuführen, werde durch die ermittelten hohen Flugdichten in den von einem Einwender als „schlecht einsehbar“ bezeichneten Bereichen nördlich der Hebebühne entkräftet. Der Gutachter der Beigeladenen zu 1 habe nachgewiesen, dass sich die Flüge des Wespenbussards und des Schwarzstorches unterhalb der Baumwipfel im Waldbestand abspielten. Wie sodann weitere Hubsteiger oder weitere Beobachtungspunkte Vorteile bei der Beobachtung der sich unterhalb der Baumwipfel bewegenden sehr heimlichen Arten gebracht hätten, erschließe sich nicht. Zur Frage der Eignung der Beobachtungspunkte verweist die Beigeladene zu 1 zudem auf eine Stellungnahme des Erstellers der saP vom 18. August 2019 und auf von diesem gefertigte Fotos. Maßgeblich sei die Einsehbarkeit des Luftraums bzw. Rotorraums. Die Einsehbarkeit des inneren Prüfbereichs vom südlichen Standort aus betrage für den Bereich 50 m über dem Wald 96%. Die Nichtregistrierung von Flügen außerhalb des Gefahrenbereichs würde dazu führen, dass der Anteil der Flüge innerhalb des Gefahrenbereichs und damit auch das mögliche Kollisionsrisiko höher eingeschätzt und überbewertet würden. Entgegen der Behauptung eines Einwenders sei auch der nördliche Teil der Prüfbereiche gut erfassbar gewesen. Die für das gesamte Untersuchungsgebiet dokumentierten Beobachtungsergebnisse würden die gute Einsehbarkeit bestätigen. Unzutreffend sei weiter die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Zahl der Beobachtungstage habe nicht den Anforderungen des BayWEE entsprochen. Das Vorkommen mehrerer Arten im Untersuchungsbereich eines Windkraftprojekts stelle keine Ausnahme vom Regelfall dar, welche eine längere Beobachtungszeit erfordere. Im Übrigen stehe der zuständigen Naturschutzbehörde eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Beobachtungszeit zu. Da im Untersuchungsgebiet keine Brutvorkommen oder regelmäßigen Flugkorridore, sondern nur einzelne Durchflüge des Schwarzstorches festgestellt worden seien, sei auch insoweit keine Ausweitung der Raumnutzungsanalyse veranlasst gewesen. Der Ersteller der saP habe nachvollziehbar begründet, inwieweit die betreffenden Beobachtungstage wegen ausbleibenden Regens und in der Regel guter Flugbedingungen gut geeignet gewesen seien. An Tagen mit nach Einschätzung der Kartierer „kühlen“ oder „kühl-warmen“ Bedingungen habe sich gerade beim Wespenbussard ein recht guter Artennachweis ergeben. Die Thermik stelle nicht den einzigen Faktor dar, welcher die Flugbewegungen begünstige. Weitere Bedingungen seien z.B. Nachwuchs und dessen Anzahl sowie das Nahrungsangebot und dessen Verfügbarkeit. Weiter seien die Brutstätten vom Ersteller der saP entgegen der pauschalen Annahme des Verwaltungsgerichts bewertet worden, soweit projektbedingte Schädigungen im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG eintreten könnten. In der ASK-Datenbank seien keine aktuellen Nachweise für Arten im Untersuchungsgebiet dokumentiert gewesen. Es seien gezielte Horstnachsuchen und Strukturkartierungen im unmittelbaren Eingriffsbereich durchgeführt worden. Zur Bewertung der Nutzbarkeit von Brutstätten sei eine gesonderte Horstsuche bis 1.000 m um die drei geplanten Windenergieanlagen erfolgt, wie in Tabelle 5 im Fachbeitrag zur saP dargestellt. Kein nachgewiesener bzw. bekannter Horst sei beansprucht worden. Die betreffenden Horste lägen alle außerhalb des durch projektbedingte Baumaßnahmen betroffenen Eingriffsbereichs. Auch die Flugbeobachtungen hätten den Nichtbesatz der betreffenden Horste bestätigt. Die im Radius von 1.000 m um die Windkraftanlagen-Standorte durchgeführte Horstnachsuche sei vom Ersteller der saP stets ausdrücklich nur als „höchst vorsorglich“ ergänzend zu den Raumnutzungsuntersuchungen bewertet worden. Bis auf ein von einem Sperber-Paar besetzten Horst seien alle Horste entweder zur Zeit des Nachweises unbesetzt gewesen (möglicherweise auch aufgrund noch nicht begonnener oder schon beendeter Brutzeit) oder ein Besatz sei vom Boden aus nicht nachweisbar gewesen. Für alle Horste außerhalb der Gefahrenbereiche gelte, dass ein Besatz von Greifvögeln (z.B. Mäusebussard) im Kartierjahr allein durch die Erkenntnisse aus der Horstsuche nicht völlig ausschließbar gewesen sei. Schließlich hätten sich aber auch im Rahmen der Raumnutzungsanalyse keine weiteren Hinweise auf den Besatz dieser Horste ergeben (z.B. Futtereintrag, rufende Jungvögel). Es habe für keinen der Horste einen Hinweis auf eine Funktion als Wechselhorst bzw. einen möglichen Besatz in Folgejahren gegeben. Insgesamt reichten die der Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde zugrunde liegenden artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl nach ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe aus, um eine sachgerechte Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände zu ermöglichen. Der Antragsteller habe keine fachlich fundierte Gegendarstellung vorgelegt, welche geeignet wäre, die mit hohem Aufwand im Genehmigungsverfahren beigebrachten Untersuchungen und den dezidierten Beschwerdevortrag zu erschüttern. An die Substantiierung dieses Vortrags müssten die gleichen Anforderungen gestellt werden wie an die Qualität artenschutzrechtlicher Fachbeiträge, um sie als substantiierten Gegenvortrag ausreichen zu lassen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der von der Beigeladenen zu 1 beauftragte Ersteller der saP habe in einer Karte in einem Fachbeitrag zur saP Bereiche als von den Beobachtungspunkten der Raumnutzungskartierung nicht gut einsehbar gekennzeichnet; diese Darstellung stimme mit der hierzu vom Antragsteller vorgelegten Karte überein. Das von der Beigeladenen zu 1 eingeräumte Ziel der Beobachtungspunkte, möglichst den kompletten Luftraum einsehen zu können, sei nicht erreicht worden, da eine volle Einsehbarkeit nicht erst ab 44 m über Baumwipfelgrenze mit Beginn der Rotorblätter notwendig sei; unstreitig sein der wipfelnahe Bereich bei Horsteinflügen und -abflügen bedeutsam. Bei bloßer Beobachtung des Rotorraums würde die Barriere- und die Sogwirkung der Windkraftanlagen vernachlässigt. Zudem sei in einem solch schwierigen Gelände ein dritter Beobachtungspunkt notwendig gewesen. Die nur teilweise Einsehbarkeit des Untersuchungsraums wirke sich zugunsten des Vorhabenträgers aus, weil es bei der Einschätzung des Tötungsrisikos nach dem sogenannten Nürnberger Modell nicht nur auf die relative Aufenthaltsdauer im Gefahrenbereich, sondern in erster Linie auf die Gesamtaufenthaltszeit im Untersuchungsraum ankomme. Bei der Untersuchung von mehreren kollisionsgefährdeten Vogelarten sei die Anzahl der Untersuchungstage zu erhöhen, was hier nicht erfolgt sei. Wenn bereits an kühlen Tagen ein „recht guter Artnachweis“ des Wespenbussards gelungen sei, so seien an geeigneten warmen Tagen noch mehr Durchflüge zu erwarten. Es fehle eine detaillierte Dokumentation und Bewertung zu den Horstnachsuchen, so dass die hierbei gewonnenen Erkenntnisse nicht nachvollziehbar und damit als Kompensation für nicht gut einsehbare Bereiche untauglich seien.
Der Antragsgegner unterstützt die Beschwerde der Beigeladenen zu 1. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf eine naturschutzfachliche Stellungnahme des Landratsamtes vom 12. September 2019 Bezug genommen. Nach den Ergebnissen der Geländemodellanalyse, auf die sich der Antragsteller beziehe, seien bei einer Flughöhe von 50 m über den Baumwipfeln vom nördlichen Beobachtungspunkt aus 42%, vom südlichen Beobachtungspunkt aus 96% des Prüfbereichs von 1.500 m einsehbar. Aus fachlicher Sicht sei für die durchgeführten Kartierungsuntersuchungen zur Raumnutzung des Vorhabengebiets durch schlaggefährdete Vögel die Betrachtung eines größeren Luftraums und insbesondere des Rotoren- und Gefahrenbereichs der Windenergieanlagen entscheidend und nicht lediglich der baumwipfelnahe Luftraum. Ca. 80% des relevanten Luftraums seien bei der vom Antragsteller vorgelegten Geländeanalyse nicht betrachtet worden. Die Geländemodellanalyse habe dem Verwaltungsgericht nicht als Beurteilungsgrundlage vorgelegen. Bei einer Höhe der Bäume von etwa 15 bis maximal 30 m sei eine gute Einsehbarkeit von beiden Beobachtungspunkten aus gegeben gewesen. Beim nördlichen Beobachtungspunkt sei auf einen Hubsteiger verzichtet worden, da die Gefahrenbereiche der drei Anlagen hätten eingesehen werden können und auch weitestgehend der Luftraum der Anlagen 1 und 2. Bei der Anlage 3 sei dies schon schwieriger gewesen, aber durch zwei Beobachter auf einer ca. 30 m hohen Hebebühne beim südlichen Beobachtungspunkt hätte mittels Synchronbeobachtung und somit einer Kreuzpeilung insgesamt eine gute Einsehbarkeit aller drei Anlagen gewährleistet werden können. Es werde auf die Aussage des Erstellers der saP hingewiesen, wonach selbst bei vollständiger Einsehbarkeit der Wipfelbereiche nur ein Bruchteil der Nahrungs- und Versorgungsflüge im Umfeld des Brutplatzes sichtbar sein würde, da die An- und Abflüge oftmals innerhalb des Bestandes stattfinden würden; die Nahrungsquellen würden sich oft am Waldboden im unmittelbar angrenzenden Horstumfeld befinden. Daraus folge bereits, dass auch eine verbesserte Einsehbarkeit des Luftraums in größerer Baumwipfelnähe durch eine zweite Hebebühne keinen erheblichen Erkenntnisgewinn im Hinblick auf Flugaktivitäten des Wespenbussards versprochen hätte. Der BayWEE stelle nicht eindeutig dar, welches der Regelfall sei, in dem 18 Beobachtungstage ausreichten. Das Landratsamt sei hier von einem Regelfall ausgegangen, weil durch die Beobachtung vom südlichen Fixpunkt aus – von einer Hebebühne mit zwei Beobachtern (synchrone Beobachtung mit Kreuzpeilung) – die entsprechenden Zielarten gut zu erfassen gewesen seien. Nicht alle beobachteten oder in der saP berücksichtigten Arten würden im Untersuchungsgebiet vorkommen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts, es gebe dort ein Vorkommen des Schwarzstorchs. Die Beobachtungen des Gutachters wie auch von Bürgern würden nur den Schluss zulassen, dass es Durchzüge von Schwarzstörchen gebe. Ein Brut- bzw. Horst-Vorkommen des Schwarzstorchs im Untersuchungsraum sei der unteren Naturschutzbehörde nicht bekannt. Entsprechend seien hier keine speziellen, auf den Schwarzstorch zugeschnittenen Kartierungen und auch kein erhöhter Untersuchungsumfang gefordert worden. Alle festgestellten Brutplätze – auch unbesetzte Plätze – seien kartiert worden, so dass es vorliegend auf eine ausreichende prognostische Bewertung unbesetzter Plätze, die aus der Bewertung herausfallen sollten, nicht ankomme. Eine Raumnutzungsanalyse sei mit einem 1.000 m großen Prüfbereich für den Wespenbussard durchgeführt worden. Die Forderung, jedes Nest im Prüfbereich müsse drei Jahre hintereinander „freigemessen“ werden und müsse auf seine Nutzbarkeit prognostisch beurteilt werden, sei weder aus dem BayWEE noch der LfU-Arbeitshilfe herauszulesen. Die LfU-Arbeitshilfe beinhalte lediglich die Aussage, dass ein über drei Jahren „freigemessenes“ Nest nicht mehr als Fortpflanzungsstätte geschützt sei; in diesem Zusammenhang werde der prognostische Ansatz benötigt. Darum gehe es vorliegend aber nicht, da alle gefundenen Nester als Brutplätze im Rahmen der Strukturkartierung und der anschließenden Raumnutzungsstudie akzeptiert worden seien. Des Weiteren hätten die Horstnachsuchen nicht als gleichwertiger Ersatz für eine vom Verwaltungsgericht als unzureichend erachtete Untersuchung gedient; sie hätten lediglich eine ergänzende Sonderkartierung dargestellt. Durch sie habe verifiziert werden können, dass es weiterhin keine relevanten Start- und Landepunkte für Wespenbussarde im Untersuchungsgebiet gegeben habe, von oder zu denen unentdeckte Flugbewegungen hätten durchgeführt werden können. Die Beobachtungsdurchgänge mit einer vom Kartierer subjektiv als „gering“ eingeschätzten Thermik seien naturschutzfachlich gleich gewertet worden wie Durchgänge mit als „gut“ eingeschätzten Thermikbedingungen. Die Ausbeute an Vogelbeobachtungen mit einer subjektiv „geringeren“ Thermik sei durchaus zufriedenstellend gewesen.
Die Beigeladene zu 2 äußerte sich nicht zur Beschwerde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten.
II.
Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1 ist unbegründet. Aus den innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Beschwerdegründen ergeben sich keine Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses.
Die Beigeladene zu 1 rügt die Bewertung des Verwaltungsgerichts, die Erfolgsaussichten in der Hauptsache seien nach derzeitigem Sach- und Streitstand wegen begründeter Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 10. September 2018 offen. Sie meint, entgegen der verwaltungsgerichtlichen Würdigung beruhe die Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde, wonach das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG der Erteilung dieser Genehmigung nicht entgegen gestanden habe, auf einer nicht zu beanstandenden artenschutzfachlichen Grundlage. Aus den Darlegungen der Beigeladenen zu 1 in der Beschwerdebegründung vom 22. August 2019 ergibt sich jedoch nicht, dass die im angefochtenen Beschluss vom 22. Juli 2019 genannten methodischen Defizite in der maßgeblichen saP nicht vorliegen würden. Es wird demnach im Hauptsacheverfahren abschließend zu klären sein, ob vorliegend die betreffende Bewertung der unteren Naturschutzbehörde auf ausreichenden naturschutzfachlichen Untersuchungen beruht.
1. Das Verwaltungsgericht (Beschlussabdruck S. 16 f.) hat bei seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt, dass den zuständigen Naturschutzbehörden bei der artenschutzfachlichen Bewertung zur Frage, ob ein erheblich erhöhtes Tötungsrisiko für geschützte Vogelarten besteht und damit der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, eine Einschätzungsprärogative zusteht. Wie der Verwaltungsgerichtshof in einem Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.2003 (juris Rn. 25 und 28) ausgeführt hat, ist es dem Gericht im Hinblick auf diesen Beurteilungsspielraum verwehrt, seine eigene Bewertung an die Stelle der fachbehördlichen Einschätzung zu setzen. Diese Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare dieser Art bei einer Verwirklichung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung betrifft die Frage, ob im Gesamtergebnis die artenschutzfachlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (vgl. BayVGH, U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – juris Rn. 44).
Dabei ist zu beachten, dass die im BayWEE enthaltenen artenschutzfachlichen Bewertungen ein antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität sind, von dem auch angesichts der artenschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden darf (vgl. BayVGH, U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – juris Rn. 45 in Bezug auf Anlage 6 zu BayWEE i.d.F. 20.11.2011). Der gleiche Charakter kommt den artenschutzfachlichen Bewertungen in der Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung des LfU (Stand Februar 2017) zu (vgl. BayVGH, U.v. 10.7.2019 – 22 B 17.124 – juris Rn. 52).
2. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 18 bis 20), die Erfassung der Flugbewegungen besonders kollisionsgefährdeter Vogelarten mittels zweier Fixpunkte sei wegen fehlender Übersicht und unzureichender Einsehbarkeit des Prüfbereichs nach den Maßstäben des BayWEE nicht ausreichend gewesen, wird durch die Darlegungen der Beigeladenen zu 1 nicht in Frage gestellt.
Die Beigeladene zu 1 meint im Wesentlichen, der zur Erfassung der Flugbewegungen maßgebliche Luftraum im Untersuchungsgebiet sei von den zwei festgelegten Fixpunkten aus hinreichend gut einsehbar gewesen. Der Wipfelbereich der Waldbäume sei lediglich bei Horsteinflügen und Abflügen namentlich des Wespenbussards relevant; sie verweist insoweit auf die durchgeführte Horstnachsuche. Damit kann die Beigeladene zu 1 die Bewertung des Verwaltungsgerichts, wonach die zwei vorliegend ausgewählten Beobachtungspunkte nicht den Anforderungen des BayWEE entsprechen, nicht entkräften.
Nach Anlage 5 Sätze 6, 8 und 9 zu Nr. 8.4.1 BayWEE sollen Fixpunkte ausgewählt werden, die eine gute Übersicht auf den Anlagenstandort und seine Umgebung mit bekannten oder potentiellen Neststandorten erlauben. Die Zahl der Fixpunkte ist abhängig von der Topographie, Waldbedeckung, Ausdehnung und Anordnung in einem Untersuchungsgebiet. Bei guter Einsehbarkeit des Geländes sollten wenigstens zwei Fixpunkte gewählt werden, bei größeren oder unübersichtlichen Untersuchungsgebieten müssen es gegebenenfalls mehr sein. Die Beigeladene zu 1 hat sich zunächst nicht konkret mit der Einschätzung des Verwaltungsgerichts auseinander gesetzt, wonach vorliegend das Mindesterfordernis von zwei Fixpunkten nicht ausreichend sei, da keine gute Einsehbarkeit des Geländes und eine Unübersichtlichkeit des Untersuchungsgebiets gegeben seien. Das Verwaltungsgericht hat insoweit auf eine Aussage des Erstellers der saP verwiesen, wonach es sich beim Vorhabengebiet um einen Raum mit erhöhter Geländerauigkeit handele, aufgrund derer eine gute Einsehbarkeit im weiteren Prüfbereich nicht immer möglich sei.
Das Erfordernis von mehr als zwei Fixpunkten bei größeren oder unübersichtlichen Untersuchungsgebieten kann nicht mit dem Hinweis ausgeräumt werden, die beiden vorliegend gewählten Fixpunkte hätten bereits eine ausreichend gute Einsehbarkeit gewährleistet. Das Landratsamt geht in seiner Stellungnahme vom 12. September 2019 davon aus, dass von den zwei gewählten Fixpunkten eine gute Einsehbarkeit des „Prüfbereichs (1.500 m)“ gegeben gewesen sei. In der Beschwerdebegründung der Beigeladenen zu 1 ist an einer Stelle (S. 19 unten) davon die Rede, dass eine gute Einsehbarkeit der engeren Prüfbereiche gegeben gewesen sei. In seiner Stellungnahme vom 18. August 2018 führt der Ersteller der saP aus, dass eine Einsehbarkeit des inneren und möglichst auch des äußeren Prüfbereichs bei topographisch bewegten Waldstandorten schlicht nicht möglich sei und auch nicht der fachlichen Praxis entspreche. Dies widerspricht allerdings der Aussage in der Arbeitshilfe des LfU (dort Nr. 3.2.1.2, S. 11), wonach von den Fixpunkten alle Bereiche um den Anlagenstandort mit dem engeren und möglichst auch äußeren Prüfbereichen gut einsehbar und beobachtbar sein sollen. Es ist vor diesem Hintergrund nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht schlüssig, wenn zwei Fixpunkte bei einem unübersichtlichen Untersuchungsgebiet als ausreichend angesehen werden, wenn dadurch generell darauf verzichtet wird, eine Einsehbarkeit auch des äußeren Prüfbereichs anzustreben. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Notwendigkeit von mehr als zwei Fixpunkten gemäß Anlage 5 Satz 9 zu Nr. 8.4.1 BayWEE durch eine gute Übersicht über den Anlagenstandort und seine Umgebung von zwei vorhandenen Fixpunkten aus ohne weiteres ausgeräumt würde. Eine solche Übersicht ist laut Satz 6 dieser Anlage eine selbständige Voraussetzung bei der Auswahl der betreffenden Fixpunkte. Im Übrigen müssen die gewählten Prüfbereiche auch in Einklang mit Anlage 3 zu Nr. 8.4.1 BayWEE stehen. So ist es etwa hinsichtlich des Rotmilans nicht verständlich, wenn als einschlägiger Prüfbereich in der Raumnutzungsuntersuchung der innere Prüfbereich mit einem Radius von 1.500 m gewählt wird (vgl. Karte zur Raumnutzungsanalyse zum Rotmilan, S. 54 der saP vom 9.4.2018), wenngleich in diesem Abstand zu den Anlagen offensichtlich kein Brutvorkommen bzw. Brutplatz im Sinne der genannten Anlage 3 Spalte 2 festgestellt wurde.
Des Weiteren ist nicht überzeugend, wenn die Beigeladene zu 1 und der Antragsgegner bei der Frage der Einsehbarkeit des Untersuchungsraums auf eine Gesamtschau der beiden vorliegend festgelegten Fixpunkte abstellen. Die Beigeladene zu 1 verweist insbesondere auf die Einsehbarkeit von 96% des inneren Prüfbereichs in einer Höhe von 50 m über dem Wald; auch der Antragsgegner weist darauf hin, dass bei einem grafischen Verschnitt der beiden Geländemodellanalysen für die Fixpunkte gerade einmal 4% nicht einsehbar seien und durch den Einsatz einer Hebebühne und von zwei Beobachtern „insgesamt“ eine gute Einsehbarkeit aller drei Anlagen gewährleistet worden sei. Zwar ist dem BayWEE nicht die Forderung zu entnehmen, dass von jedem Fixpunkt aus das gesamte Untersuchungsgebiet einsehbar sein muss. Allerdings sollen Fixpunkte ausgewählt werden, die eine gute Übersicht auf den Anlagenstandort und seine Umgebung mit bekannten oder potentiellen Neststandorten erlauben (vgl. Anlage 5 Satz 6 zu Nr. 8.4.1 BayWEE). Der vorstehend (unter 1.) genannten Arbeitshilfe des LfU (Stand Februar 2017) zufolge (dort Nr. 3.2.1.2, S. 11) sollen von den Fixpunkten alle Bereiche um den Anlagenstandort mit dem engeren und möglichst auch äußeren Prüfbereich gut einsehbar und beobachtbar sein. Nach ihrem Sinn und Zweck betrifft diese Anforderung nach einer guten Übersicht nicht nur die „Gesamtsicht“ von beiden Fixpunkten aus, sondern auch die Übersicht vom einzelnen Fixpunkt aus. Andernfalls könnte neben einem Fixpunkt mit relativ guter Übersicht ein weiterer Fixpunkt ausreichen, der praktisch keinen relevanten eigenständigen Erkenntnisgewinn erbringt. Der WEE setzt voraus, dass von jedem Fixpunkt aus zumindest bestimmte Beobachtungssektoren überblickt werden können (vgl. Anlage 5 Satz 7 zu Nr. 8.4.1 BayWEE). Ob vorliegend der nördliche Fixpunkt, von dem aus der unteren Naturschutzbehörde zufolge (vgl. Stellungnahme vom 31.7.2018) lediglich eine Einsehbarkeit der Gefahrenbereiche der drei Anlagen und “weitestgehend“ der Luftraum der Anlagen 1 und 2 einsehbar ist, diesen Anforderungen gerecht wird, erscheint zumindest fraglich.
Im Übrigen ist nach aktuellem Sach- und Streitstand nicht nachvollziehbar, inwieweit es den Anforderungen des Windenergieerlasses entsprechen könnte, hinsichtlich der Einsehbarkeit nur auf einen bestimmten Teilbereich des Luftraums abzustellen. Eine solche Einschränkung lässt sich Anlage 5 zu Nr. 8.4.1 BayWEE nicht entnehmen. Die Beigeladene zu 1 hat nicht konkret aufgezeigt, woraus sich ergibt, dass die wipfelnahen „Fluganteile“ bei den hier bedeutsamen Greifvogelarten gering seien. Die Aussage des Erstellers der saP, die wipfelnahen Bereiche spielten lediglich bei Horsteinflügen und Abflügen eine relevante Rolle, bezieht sich ausdrücklich nur auf den Wespenbussard, nicht jedoch z.B. auf den ebenfalls beobachteten Rotmilan. Auch in der Stellungnahme des Landratsamtes vom 12. September 2019 ist ohne nähere Begründung davon die Rede, dass der „überwiegend“ für eine spätere fachliche Beurteilung relevante Luftraum im Rotorenbereich (entsprechend einer Flughöhe von 44 bis 170 m über Baumwipfelgrenze) bzw. im Gefahrenbereich liege. Allein der Umstand, dass es nur in Höhe der Rotoren zu Kollisionen mit Vögeln kommen kann, erklärt nicht, weshalb bei der Ermittlung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im gesamten Untersuchungsgebiet Flugbewegungen in Höhe der Rotoren von alleiniger oder zumindest besonderer Bedeutung sein sollten. Hinsichtlich der jeweiligen erhöht kollisionsgefährdeten Vogelart muss im Rahmen der Prüfung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG orts- und vorhabenspezifisch entschieden werden, ob das Tötungsrisiko im Prüfbereich signifikant erhöht ist; dazu muss plausibel dargelegt werden, ob es in diesem Bereich der geplanten Anlage zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage, z. B. bei Nahrungsflügen, signifikant häufiger überflogen wird (Nr. 8.4.1 Buchst. c) aa) Sätze 5 und 6 BayWEE). Als Nahbereich (bzw. Gefahrenbereich) im vorgenannten Sinne ist gemäß Nr. 3.2.1.2 der vorgenannten Arbeitshilfe des LfU ein Bereich mit einem Radius von 250 m um den jeweiligen Anlagenstandort definiert. Weder aus dem BayWEE noch aus der Arbeitshilfe des LfU ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass für die Ermittlung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten nur oder insbesondere Flüge im Nahbereich oder ab einer besonderen Höhe von Bedeutung wären.
Im Übrigen gibt es auch Anhaltspunkte dafür, dass auch die untere Naturschutzbehörde die Einsehbarkeit des Geländes vor Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 10. September 2018 als artenschutzfachlich unzureichend angesehen hat. Es überzeugt nach derzeitigem Sachstand nicht, wenn in der Stellungnahme des Landratsamtes vom 12. September 2019 davon gesprochen wird, dass die Horstnachsuchen keinen gleichwertigen Ersatz für Untersuchungen, sondern lediglich eine „ergänzende Sonderkartierung“ dargestellt hätten. In der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 31. Juli 2018 wurde nämlich ausgeführt, dass „nicht alle Bereiche vollständig einsehbar“ gewesen seien; gewisse Unwägbarkeiten, die es immer gebe, seien in den schlechter einsehbaren Bereichen durch eine Horstsuche „kompensiert“ worden; die nicht gut einsehbaren Bereiche seien auch im Fachbeitrag zur saP (dort S. 57) dargestellt worden. In der entsprechenden Karte „Horstsuche Wespenbussard – 2016“ ist ein erheblicher Teil des gelb eingegrenzten Prüfbereichs rötlich markiert; dies bedeutet laut der Kartenlegende, dass es sich um von den Beobachtungspunkten der Raumnutzungskartierung aus nicht gut einsehbare Bereiche handelt. Der Ersteller der saP hat in seiner Stellungnahme vom 28. November 2017 darauf hingewiesen, dass zur Kompensation möglicher lokaler Defizite hinsichtlich der Einsehbarkeit wipfelnaher Bereiche eine flächige Horstnachsuche erfolgte. In der vorgenannten Stellungnahme vom 31. Juli 2018 wird nicht näher begründet, inwieweit eine derartige Horstsuche aus artenschutzfachlicher Sicht einen Ausgleich gegenüber einer Raumnutzungsanalyse mit Fixpunkten mit guter Übersicht im Sinne der Anlage 5 zu Nr. 8.4.1 BayWEE darstellen könnte. Es stellt sich ferner die Frage, inwieweit eine auf den Wespenbussard bezogene Horstsuche eine solche Kompensation im Hinblick auf andere kollisionsgefährdete Vogelarten nach Anlage 3 zu Nr. 8.4.1 BayWEE wie z.B. den Rotmilan leisten könnte.
3. Weiter hat die Beigeladene zu 1 keine erheblichen Einwände gegen die Bewertung des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 21 f.) vorgetragen, wonach die Anzahl, die Dauer und die Durchführung der Beobachtungen vorliegend nicht den Anforderungen des BayWEE entsprochen haben.
Die Beigeladene zu 1 meint hierzu im Wesentlichen, das Vorkommen mehrerer Arten im Untersuchungsbereich eines Windkraftprojekts stelle keine Ausnahme vom Regelfall dar, welche eine längere Beobachtungszeit erfordere. Im Übrigen stehe der zuständigen Naturschutzbehörde eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Beobachtungszeit zu. Da im Untersuchungsgebiet keine Brutvorkommen oder regelmäßige Flugkorridore, sondern nur einzelne Durchflüge des Schwarzstorches festgestellt worden seien, sei auch insoweit keine Ausweitung der Raumnutzungsanalyse veranlasst gewesen. Der Ersteller der saP habe nachvollziehbar begründet, inwieweit die betreffenden Beobachtungstage wegen ausbleibenden Regens und in der Regel guter Flugbedingungen gut geeignet gewesen seien. An Tagen mit nach Einschätzung der Kartierer „kühlen“ oder „kühl-warmen“ Bedingungen habe sich gerade beim Wespenbussard ein recht guter Artennachweis ergeben.
Im angefochtenen Beschluss heißt es sinngemäß, der nach Anlage 5 Satz 12 zu Nr. 8.4.1 BayWEE für den Regelfall als ausreichend erachtete Umfang von 18 Untersuchungstagen sei vorliegend schon deshalb unzureichend, weil im Prüfbereich insgesamt acht relevante Arten gleichzeitig vorkämen. Hinzu komme, dass gemäß den Kartierungshinweisen zum Schwarzstorch in der Arbeitshilfe des LfU (dort S. 26) festgelegt werde, dass die Vorgabe der Anlage 5 zum BayWEE bei Kartierungen des Schwarzstorches nicht ausreichend sei. Diese Erwägungen werden durch die Darlegungen der Beigeladenen zu 1 nicht erschüttert. Gemäß Anlage 5 Satz 12 zu Nr. 8.4.1 BayWEE soll die Zahl der Untersuchungstage „in besonders konfliktreichen Gebieten mit mehreren kollisionsgefährdeten oder schwer zu untersuchenden Arten (Vorbetrachtungen in einem Scoping-Termin)“ auf 25 erhöht werden. Es ist demnach nachvollziehbar, dass das Verwaltungsgericht vorliegend das Erfordernis einer Erhöhung der Untersuchungstage wegen des Vorkommens mehrerer kollisionsgefährdeter Arten angenommen hat. Weder in der Beschwerdebegründung der Beigeladenen zu 1 noch in der Stellungnahme des Antragsgegners wird substantiiert in Frage gestellt, dass vorliegend insgesamt acht Vogelarten Gegenstand der Raumnutzungsuntersuchung waren. Im Schreiben des Landratsamtes vom 12. September 2019 ist davon die Rede, dass die im Rahmen der Vorbetrachtung festgelegten Zielarten in der aktuell vorliegenden saP enthalten seien. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine aus Sicht des Landratsamtes gewährleistete gute Erfassbarkeit der Zielarten vom südlichen Fixpunkt mit Hebebühne und zwei Beobachtern aus einen Regelfall begründen sollte, der eine Beobachtungszeit von 18 Tagen rechtfertigen könnte, wie das Landratsamt angenommen hat. Gegen diese Annahme spricht schon, dass gemäß Anlage 5 Satz 6 zu Nr. 8.4.1 BayWEE die gute Übersicht auf den Anlagenstandort und seine Umgebung von zwei Fixpunkten aus ohnehin vorausgesetzt wird; dieser Umstand stellt keine außergewöhnliche Beobachtungsqualität dar, welche den Verzicht auf an sich erforderliche Bobachtungstage rechtfertigen könnte.
Im Übrigen ist auch nicht nachvollziehbar, wenn in der Stellungnahme des Landratsamtes vom 12. September 2019 davon gesprochen wird, das Verwaltungsgericht habe angenommen, alle beobachteten oder in der saP berücksichtigten Arten würden im „Untersuchungsgebiet“ vorkommen. Im angefochtenen Beschluss wird in Bezug auf den vom Landratsamt besonders angesprochenen Schwarzstorch ausgeführt, der Umstand, dass von dieser Vogelart keine Horste/Brutplätze im äußeren Prüfbereich bekannt gewesen seien, rechtfertige aufgrund der Sichtungen und der nicht hinreichenden Raumnutzungsanalyse im Jahre 2015 den Minimalaufwand nicht. Weiter kann der vom Landratsamt vorgenommenen Auslegung der Kartierhinweise in der Arbeitshilfe des LfU (dort S. 27) nicht ohne weiteres gefolgt werden. Die dortige Aussage, die Vorgaben der Anlage 5 des BayWEE seien bei Kartierungen des Schwarzstorches als Minimalaufwand in der Regel nicht ausreichend, gilt nach ihrem Wortlaut für jegliche Kartierungen des Schwarzstorches, nicht lediglich für Kartierungen in einem bestimmten Abstand zu einem Brutplatz.
Von dem Kritikpunkt einer nach den Maßstäben des BayWEE unzureichenden Kartierung ist die Frage zu trennen, ob betreffend den Schwarzstorch vorliegend eine Raumnutzungsuntersuchung nach dem BayWEE artenschutzfachlich überhaupt veranlasst war, wenn sich im Abstand nach Anlage 3 Spalte 2 zu Nr. 8.4.1 BayWEE kein Brutvorkommen bzw. Brutplatz und im Abstand nach Anlage 3 Spalte 3 zu Nr. 8.4.1 BayWEE kein regelmäßig aufgesuchter Aufenthaltsort befinden sollte. Vorliegend ist nach derzeitigem Kenntnisstand jedenfalls davon auszugehen, dass das Landratsamt u.a. den Schwarzstorch als sogenannte Zielart einer Raumnutzungsuntersuchung benannt und damit eine solche Untersuchung betreffend dieser Vogelart artenschutzfachlich für erforderlich gehalten hat; eine daraufhin durchgeführte Raumnutzungsuntersuchung unterliegt grundsätzlich den Anforderungen des BayWEE.
Schließlich ergeben sich aus den Darlegungen der Beigeladenen zu 1 keine Zweifel an der Bewertung des Verwaltungsgerichts, an wenigstens 5 der insgesamt 18 Beobachtungsdurchgänge hätten keine guten Beobachtungsbedingungen geherrscht, da die Beobachtungen entweder nicht an warmen Tagen stattgefunden hätten und /oder unter keinen guten Thermikbedingungen erfolgt seien. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass dieser Sachverhalt in Widerspruch zu Anlage 5 Satz 16 zu Nr. 8.4.1 BayWEE steht. Danach müssen die Untersuchungen bei guten Beobachtungsbedingungen, also an warmen Tagen mit guten Thermik-/Flugbedingungen stattfinden.
Der Einwand der Beigeladenen zu 1, an Tagen mit nach Einschätzung der Kartierer „kühlen“ oder „kühl-warmen“ Bedingungen habe sich gerade beim Wespenbussard ein recht guter Artennachweis ergeben, überzeugt nicht. Gleiches gilt für die Überlegung des Landratsamtes in der Stellungnahme vom 12. September 2019, die Durchgänge mit einer vom Kartierer subjektiv als „gering“ eingeschätzten Thermik seien naturschutzfachlich gleich gewertet worden wie bei als „gut“ eingeschätzten Thermikbedingungen, da die „Ausbeute“ an Vogelbeobachtungen an den einzelnen Tagen mit subjektiv als gering eingeschätzter Thermik zufriedenstellend gewesen sei. Vogelbeobachtungen an Tagen ohne gute Beobachtungsbedingungen schließen insbesondere nicht aus, dass unter den geforderten Bedingungen noch mehr Flugbewegungen z.B. des Wespenbussards zu erwarten gewesen wären. Zwar ist der Beigeladenen zu 1 darin beizupflichten, dass Thermikbedingungen nicht den einzigen Faktor darstellen mögen, welcher Flugbewegungen begünstigt. Allerdings wird in der Arbeitshilfe des LfU (dort S. 32, Anlage 1) im Zusammenhang mit dem Wespenbussard darauf hingewiesen, dass kalte und nasse Tage dessen Aktivität hemmen; deshalb seien nur warme, sonnige Tage für die Kartierarbeit geeignet. Gerade betreffend den Wespenbussard liegen demnach gute Beobachtungsbedingungen nur an warmen Tagen mit guten Flugbedingungen vor.
4. Die Bewertung des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 23 f.), wonach die durchgeführte Horstnachsuche in Teilen nicht den Anforderungen des BayWEE entsprach, unterliegt auch unter Würdigung der Darlegungen der Beigeladenen zu 1 keinen Zweifeln. Die Beigeladene zu 1 hat der Begründung für diese Bewertung, wonach die Vorgaben in der Arbeitshilfe des LfU an die geeigneten Jahreszeiten bzw. Monate für diese Untersuchungen nicht bei allen Durchgängen beachtet worden seien, nicht substantiiert widersprochen. Die Beigeladene zu 1 hat vorgetragen, dass abgesehen von einem Besatz eines Horstes durch ein Sperber-Brutpaar alle aufgefundenen Horste im 1.000 m-Radius um die Windenergieanlagen entweder zur Zeit des Nachweises unbesetzt („möglicherweise auch Brutzeit noch nicht begonnen oder schon beendet“) oder ein Besatz vom Boden aus nicht nachweisbar gewesen sei. Für alle Horste außerhalb der Gefahrenbereiche sei ein Besatz von Greifvögeln (z.B. Mäusebussard) im Kartierjahr 2016 allein durch die Erkenntnisse aus der Horstsuche nicht völlig ausschließbar gewesen. Schließlich hätten sich aber auch im Rahmen der Raumnutzungsanalyse später keine weiteren Hinweise ergeben, die auf einen Besatz dieser Horste schließen lassen würden. Dieser Vortrag lässt außer Betracht, dass die betreffenden wipfelnahen Bereiche im vorliegenden Fall von den beiden festgelegten Fixpunkten aus nicht gut einsehbar waren (vgl. oben unter 1.), so dass aus den Ergebnissen der Raumnutzungsanalyse nicht ohne weiteres auf einen fehlenden Besatz der Horste geschlossen werden kann. Der Ersteller der saP hat in seiner Stellungnahme vom 18. August 2019 zudem ausgeführt, dass selbst „bei vollständiger Einsehbarkeit der Wipfelbereiche […] nur ein Bruchteil der Nahrungs- und Versorgungsflüge im Umfeld des Brutplatzes sichtbar [wäre], da die An- und Abflüge oft innerhalb des Bestandes stattfinden.“
Unabhängig davon hat das Landratsamt in seiner Stellungnahme vom 12. September 2019 ausgeführt, dass „alle festgestellten Brutplätze (auch unbesetzte)“ kartiert worden seien und „sodann eine Raumnutzungsanalyse mit einem 1.000 m großen Prüfbereich (für den Wespenbussard) durchgeführt“ worden sei. Wenn demnach die untere Naturschutzbehörde bei der artenschutzfachlichen Prüfung angenommen hat, dass die Brutplätze im Prüfradius der streitgegenständlichen Windenergieanlagen nach Anlage 3 Spalte 2 zu Nr. 8.4.1 BayWEE liegen, so wäre aufgrund der Raumnutzungsanalyse festzustellen gewesen, ob die Standorte der Windenergieanlagen gemieden, umflogen oder selten überflogen werden. Falls diese Feststellung nicht möglich ist, ist in diesem Bereich gemäß Nr. 8.4.1 Buchst. c) aa) BayWEE regelmäßig von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen. Eine solche Bewertung auf der Grundlage der vorliegenden saP wäre hier ausgeschlossen gewesen, weil die betreffenden Horste im Untersuchungsjahr 2016 unbesetzt waren, wie auch die Beigeladene zu 1 und der Ersteller der saP aufgrund der durchgeführten Horstnachsuchen und der Beobachtungen während der Raumnutzungsanalyse angenommen haben.
Die Anmerkung des Landratsamts, die LfU-Arbeitshilfe beinhalte lediglich die Aussage, dass ein über drei Jahren „freigemessenes“ Nest nicht mehr als Fortpflanzungsstätte geschützt sei, gibt im Übrigen den Inhalt der entsprechenden Stelle in dieser Arbeitshilfe (Nr. 5.1, S. 20) nicht vollständig wieder. Dort heißt es, dass drei aufeinanderfolgende Jahre der Nichtnutzung ein fachlich angemessener Zeitraum seien, um für ein bestimmtes Nest zu konstatieren, dass es keine Fortpflanzungsstätte im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 3 BNatSchG mehr darstelle; in diesem Fall sei kein artspezifischer Prüfbereich nach Anlagen 3 und 4 Spalten 2 BayWEE zu beachten. Das Verwaltungsgericht (Beschlussabdruck S. 22 f.) hat folglich durchaus zutreffend angenommen, dass es zur Bestimmung der Prüfbereiche nach Anlage 3 zu Nr. 8.4.1 WEE von Bedeutung sein kann, inwieweit ein aktuell nicht besetztes Nest drei aufeinanderfolgende Jahre lang nicht genutzt wurde.
Ferner bemängelt das Verwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise, dass die prognostische Bewertung anhand von Indizien zu den Fragen, ob überprüfte Horste besetzt waren, wie lange Nester ungenutzt waren und ob sie als Brutplatz in Frage kamen, in der saP keinen Niederschlag gefunden hat. Die entsprechenden Anforderungen ergeben sich aus der Arbeitshilfe des LfU. Danach ist bei Nestern ohne aktuelle Anzeichen von Brut zu beurteilen, wie lange das jeweilige Nest bereits ungenutzt ist und ob es noch als Brutplatz in Frage kommt. Hierzu sind bestimmte Indizien von Bedeutung (vgl. Nr. 5.1, S. 20 der Arbeitshilfe des LfU). Der Nachweis einer durchgeführten Nestsuche ist gegenüber der Genehmigungsbehörde mit Zeitaufwand, Gebietsabgrenzung und Begründung für den nicht gelungenen Nachweis des Neststandortes zu erbringen (vgl. Nr. 3.2.1.2, S. 11 der Arbeitshilfe des LfU).
5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, dass die Beigeladene zu 2 ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.2, 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18.7.2013 (wie Vorinstanz).