Baurecht

Aktenzeichen  Verg 14/15

Leitsatz

1. Eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 an eine “rechtlich getrennte Einheit” kann sowohl als Dienstleistungskonzession oder als Dienstleistungsauftrag i. e. S. ausgestaltet sein. (amtlicher Leitsatz)
2. “Rechtlich gentrennte Einheit” im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit.a) VO (EG) 1370/2007 kann auch eine “Urenkel-Gesellschaft” sein. (amtlicher Leitsatz)
3. Die (im Gesellschaftsvertrag eingeräumte) Möglichkeit einer Tätigkeit außerhalb des Zuständigkeitsgebietes der zuständigen örtlichen Behörde steht einer Direktvergabe nicht gem. Art. 5 Abs. 2 lit.b) VO (EG) 1370/2007 entgegen, solange sie nicht tatsächlich ausgeübt wird. (amtlicher Leitsatz)
4. An der Verfassungsmäßigkeit des § 8a Abs. 3 PBefG bestehen keine Zweifel. (amtlicher Leitsatz)
5 Die Offenlegungspflicht der Behörde gemäß Art. 7 Abs. 4 VO (EG) 1370/2007 und § 8a Abs. 5 PBefG darf sich aufgrund des Wahlrechts der Behörde zwischen Ausschreibung und Direktvergabe und dem damit verbundenen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum auf die tragenden Gründe beschränken und muss nicht sämtliche tatsächlichen oder rechtlich erheblichen Gesichtspunkte enthalten. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

Z3-3/3194/1/36/05/15 2015-10-07 Bes VKSUEDBAYERN Vergabekammer München

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.

Gründe

Die Antragsgegnerin hat im Wege der Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 mehrere Buslinien im Stadtverkehr A. an die Beigeladene vergeben. Die Antragstellerin macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht vorlägen und die Direktvergabe daher aufzuheben sei. Im Rahmen einer durchzuführenden wettbewerblichen Ausschreibung hätte sie Chancen auf eine Auftragserteilung, zumindest bezogen auf Teillose der zu vergebenden Linien. Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Südbayern wurde der Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Gegen den Beschluss der Vergabekammer wird seitens der Antragstellerin Beschwerde geführt.
I. A. Mit kommunalem Betrauungsbescheid vom 02.12.2009 übertrug die Antragsgegnerin auf die Beigeladene gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Rahmen des Betriebs öffentlicher Personenverkehrsdienste im Stadtgebiet A. In den Jahren 2009 bis 2015 wurde diese Betrauung mehrfach aktualisiert (zum näheren Inhalt des Bescheides wird auf den in den Akten der Antragsgegnerin befindlichen Betrauungsakt und dessen Aktualisierungen Bezug genommen).
Die Antragsgegnerin veröffentlichte am 02.04.2014 unter der Nummer 2014/S 065-1110010 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorabinformation bezüglich einer beabsichtigten Direktvergabe der städtischen Buslinien 21, 22, 33, 34, 39, 35, 43, 44, 45 und 46 an ihren internen Betreiber, die Beigeladene. Die Betriebsaufnahmen waren linienabhängig für den 01.10.2015, den 29.02.2016 und den 01.06.2016 vorgesehen. Die Liniengenehmigungen sollten jeweils für die maximal zulässige Genehmigungslaufzeit von 10 Jahren gemäß § 16 Abs. 2 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) an die Beigeladene wiedererteilt werden. Die Leistung sollte als Gesamtauftrag vergeben werden.
Die Antragstellerin stellte am 02.07.2014 auf die Vorabinformation hin binnen der unter Ziffer VI. 2 der Vorinformation genannten 3-Monats-Frist auf die streitgegenständlichen Linien einen eigenwirtschaftliche Hauptantrag und zwei eigenwirtschaftliche Hilfsanträge. Diese Anträge wurden durch die zuständige Genehmigungsbehörde, die Regierung von Schwaben, mit Bescheiden vom 19.12.2014 abgelehnt. Gegen die Versagungsbescheide legte die Antragstellerin Widersprüche ein, die durch Bescheide vom 26.06.2015 zurückgewiesen wurden. Die Antragstellerin hat hiergegen Klagen vor dem Verwaltungsgericht erhoben, über die noch nicht abschließend entschieden wurde.
Die Beigeladene stellte ihrerseits am 13.03.2015 Genehmigungsanträge für den streitgegenständlichen Stadtverkehr.
Auf Anfrage der Regierung von Schwaben teilte die Antragsgegnerin dieser mit Schreiben vom 26.03.2015 und 23.04.2015 mit, dass sie in ihrer Funktion als Aufgabenträger und zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) 1370/2007 mit der Beigeladenen einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 8 a PBefG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 geschlossen habe. Weiter wurde ausgeführt, dass mit Blick auf die Wartefrist des Art. 7 Abs. 2 VO mit der Direktvergabe einschließlich der Liniengenehmigungen an die A. Verkehrsgesellschaft mbH frühestens ab dem 02.04.2015 begonnen werden könne. Am 30.04.2015 wurden die Genehmigungen für die Beigeladene erteilt.
Das Begehren der Antragstellerin auf Einsicht in den öffentlichen Dienstleistungsauftrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wurde seitens der Regierung abgelehnt, da ein Recht auf Einsicht in den Vertrag selbst nicht bestünde und auch die Regierung lediglich den Nachweis über das Bestehen eines solchen benötige.
Mit Schreiben vom 24.04.2015 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin Akteneinsicht in den an die Beigeladene vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag. Des Weiteren wurde vorgebracht, dass die Voraussetzungen einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 nicht vorlägen und von einer vergaberechtlich unzulässigen Defacto-Vergabe auszugehen sei.
Mit Schreiben vom 04.05.2015 bestätigte die Antragsgegnerin nochmals die Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages und erklärte, dass die Voraussetzungen einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung erfüllt seien.
Am 13.05.2015 gab die Antragsgegnerin im EU-Amtsblatt bekannt, dass die Direktvergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrages einschließlich der genannten Liniengenehmigungen an die Beigeladene am 06.05.2015 mit Bekanntgabe der personenbeförderungsrechtlichen Liniengenehmigungen durch die Regierung von Schwaben abgeschlossen worden sei.
Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.05.2015 bei der Vergabekammer Südbayern die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Ziel der Feststellung, dass die Direktvergabe unwirksam sei und der Antragsgegnerin aufzugeben sei, das in der Vorabinformation vom 02.04.2015 bekannt gemachte Leistungsvolumen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einen rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen.
II. Die Antragstellerin trug vor, dass der Nachprüfungsantrag zulässig sei, da die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 GWB sei und streitgegenständlich ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB sei. Die Antragstellerin sei antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB; ihr Interesse an dem Auftrag habe sie bereits durch die Stellung der eigenwirtschaftlichen Anträge nach dem PBefG bekundet. Ihre Rechte nach § 97 Abs. 1 GWB seien verletzt. Bei Aufrechterhaltung der Direktvergabe habe die Antragstellerin keine Chance, am Marktgeschehen teilzunehmen. Bei Durchführung der Direktvergabe müsse sie zudem befürchten, langjährig vom Marktzugang ausgeschlossen zu werden, was zu einem erheblichen finanziellen Schaden führen würde.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.
Die Voraussetzungen einer Direktvergabe an einen internen Betreiber gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 seien nicht erfüllt.
Der Betrauungsakt aus dem Jahr 2009 könne insoweit bereits nicht maßgeblich sein, da ausweislich der Vorabinformation vom April 2014 ein neuer oder jedenfalls wesentlich geänderter und damit der Vergabe unterliegender Vertrag streitgegenständlich sei. Der Betrauungsakt aus dem Jahre 2009 sei daher unerheblich.
Es fehle bereits an einer qualifizierten Vorabinformation nach Art. 7 Abs. 2 VO, da die notwendigen Mindestangaben in der Vorabinformation vom 02.04.2014 nicht enthalten seien. Außerdem seien letztlich zum Teil andere Linien (Linien 24 und 25) vergeben worden als die ausgeschriebenen (Linien 34, 39 und AST 76). Insoweit würden sich die Anträge der Beigeladenen auch nicht mit der Vorabinformation decken.
Es fehle an einem erforderlichen Beschluss der Gruppe zuständiger Behörden, da die Antragsgegnerin sich mit anderen Auftraggebern im A. Verkehrsverbund GmbH zusammengeschlossen habe. Ein notwendiger Beschluss dieses Verkehrsverbundes liege nicht vor.
Die VO 1370/2007 sehe in Art. 5 Abs. 2 bis 6 sektorspezifisches Vergaberecht vor. Die Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO sei vorliegend mangels einer Dienstleistungskonzession unzulässig. Dass Voraussetzung einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession sei, folge unmittelbar aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO und sei auch in Rechtsprechung und Literatur ganz herrschende Meinung.
Von einer Dienstleistungskonzession könne bei dem Auftragsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht ausgegangen werden, da es insoweit an einer entsprechenden Risikoübertragung auf die Beigeladene fehle.
Soweit der Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 VO daher mangels Vorliegens einer Dienstleistungskonzession nicht eröffnet sei, könne auch nicht auf die allgemeine Rechtsprechung des EuGH zu Inhouse-Vergaben zurückgegriffen werden. Art. 5 Abs. 2 VO entfalte insoweit eine Sperrwirkung und verdränge als jüngeres Recht und speziellere Regelung die allgemeine Ausnahme der Inhouse-Vergabe. Dies habe das OLG München im Beschluss vom 22.06.2011 (Beschluss vom 22.06.2011, Verg 6/11 „Stadtbusverkehr Lindau“) bereits festgestellt, die Ansicht des OLG Frankfurt in der Entscheidung vom 30.01.2014 (11 Verg 15/13) sei zumindest insoweit abzulehnen.
Gemäß Art. 5 Abs. 2 VO setze die Direktvergabe an eine rechtlich getrennte Einheit voraus, dass die zuständige örtliche Behörde eine Kontrolle über diese Einheit ausübe, die der Kontrolle über ihre eigene Dienststelle entspreche. Die Antragsgegnerin sei weder direkte 100%-ige Eigentümerin der Augsburger Verkehrsgesellschaft mbH, noch sei diese mittelbare Tochtergesellschaft, sondern lediglich Urenkelgesellschaft. Die Gesellschaftsverträge wiesen keine Kontrollmöglichkeit der Antragsgegnerin auf; das Vorhandensein von obligatorischen Aufsichtsräten widerlege die zu fordernde Kontrollmöglichkeit. Insbesondere die fehlende Weisungsabhängigkeit der Mitglieder der obligatorischen Aufsichtsräte stehe einer solchen Kontrollmöglichkeit entgegen.
Es liege des Weiteren eine schädliche Beteiligung gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO vor. Die Beigeladene sei Eigentümerin von 100% der Anteile der A. Verkehrsservicegesellschaft mbH (ASG). Der Gesellschaftsvertrag der ASG lasse auch eine Tätigkeit außerhalb der Grenzen der Stadt A. sowie die Möglichkeit der Teilnahme an wettbewerblichen Verfahren zu. Entscheidend sei insoweit nicht die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, sondern allein, dass die direktvergabeschädlichen Tätigkeiten im Gesellschaftsvertrag der ASG nicht ausdrücklich untersagt seien.
Der öffentliche Dienstleistungsauftrag verstoße außerdem gegen Art. 4 und Art. 6 der VO, zudem stelle er nicht sicher, dass die Beigeladene den überwiegenden Teil der Verkehrsleistungen selbst erbringe. An einer näheren Begründung sei sie gehindert, weil man ihr die Einsicht in den streitgegenständlichen Vertrag selbst verwehrt habe.
Die Möglichkeit der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO unterliege gemäß dem Wortlaut der Verordnung einem nationalen Vorbehalt.
Direktvergaben in ÖPNV seien in Deutschland insbesondere durch das Grundgesetz untersagt. Sie würden in erster Linie gegen die in Art. 12 GG verankerten Grundsätze der Berufsfreiheit verstoßen, da ein staatlicher Verdrängungswettbewerb vorliege. Aber auch Art. 14 und Art. 3 GG seien verletzt. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen im Nachprüfungsantrag unter Ziffer 2.3.1. (dort Seite 12 ff.) wird Bezug genommen.
Die Direktvergabe beinhalte des Weiteren einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und eine unzulässige Diskriminierung. Sie verstoße gegen §§ 19, 20 GWB, Art. 153 der Bayerischen Verfassung, Art. 7 der Bayerischen Haushaltsordnung sowie gegen Vorschriften der Gemeindeordnung des Freistaates Bayern und des Bayerischen ÖPNV-Gesetzes. Auch insoweit wird zur näheren Darlegung der Begründung der Antragstellerin auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag, dort unter Ziffern 2.3.3. und 2.3.4. verwiesen.
Am 26.08.2015 veröffentlichte die Antragsgegnerin eine neuerliche Vorinformation mit der Nummer 2015/S-164-299343, in der wiederum die Vergabe von Personenbeförderungsdienstleistungen im Wege der Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO für das Stadtgebiet Augsburg angekündigt wurde. Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass diese Bekanntmachung eine Abweichung von der Bekanntmachung vom 02.04.2014 beinhalte, es hätte insoweit nach Ansicht der Antragstellerin einer vorherigen Berichtigung bedurft.
III. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin trug vor, dass sie der Beigeladenen wirksam einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag über die Durchführung von Personenverkehrsdiensten erteilt habe, für welche die Regierung von Schwaben mit Bescheiden vom 30.04.2015 die entsprechenden Liniengenehmigungen erteilt habe. Die Antragsgegnerin sei gemäß Art. 8 Abs. 1 BayÖPNVG auch die zuständige Aufgabenträgerin für diese Vergabe.
Die Voraussetzung für eine Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO lägen allesamt vor.
Die Veröffentlichung gemäß Art. 7 Abs. 2 VO sei im Hinblick auf die erforderliche Wiedererteilung von Linienverkehrsgenehmigungen vorgenommen worden, da diese ausgelaufen seien. Die seitens der Antragstellerin geforderten weiteren Angaben in der Vorabinformation seien weder durch Art. 5 bzw. Art. 7 der VO noch durch das PBefG gefordert.
Dass die Linie mit der Nummer 24/25 nicht bereits in der Vorinformation unter dieser Nummerierung ausgeführt worden sei, habe seinen Grund lediglich darin, dass aus Gründen der Fahrgastfreundlichkeit eine gewisse Änderung im Kurs vorgenommen worden sei. Es handele sich lediglich um eine unwesentliche Umbenennung, eine Korrektur der Vorabinformation sei deswegen berechtigterweise unterblieben.
Für den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 VO sei es unerheblich, ob ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession vorliege. Das OLG München habe mit Beschluss vom 22.06.2011 festgestellt, dass die Regelung des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 speziell für die „Inhouse-Vergabe“ von ÖPNV-Leistungen geschaffen worden sei und deshalb als Spezialregelung den Anforderungen an eine allgemeine Inhouse-Vergabe vorgehen würde. Danach sei das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession für die Eröffnung des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 2 VO nicht erforderlich.
Im Übrigen stelle der öffentliche Dienstleistungsauftrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auch eine Dienstleistungskonzession dar. Grundlage für den öffentlichen Dienstleistungsauftrag sei der am 02.12.2009 bekanntgegebene Verwaltungsakt der „Kommunalen Betrauung mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen“. Aus den dortigen §§ 5 und 6 ergebe sich, dass die Beigeladene die betrauten ÖPNV-Dienstleistungen auf eigenes unternehmerisches Risiko betreibe.
Die Ausführungen der Antragstellerin zu einer angeblich unzureichenden Kontrolle der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin überzeugten nicht. Alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen sei die Stadtwerke A. Verkehrs GmbH, deren alleinige Gesellschafterin wiederum die Stadtwerke A. Holding GmbH sei und deren Gesellschaftsanteile von der Stadt A. allein gehalten würden. Sowohl zwischen der Beigeladenen und der Stadtwerke A. Verkehrs GmbH als auch zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs GmbH und der Stadtwerke A. Holding GmbH bestünde jeweils ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, nach dessen jeweiligen §§ 1 Abs. 1 die Organgesellschaft ausschließlich nach Weisung des Organträgers handele. Ferner hätten sowohl die Stadtwerke A. Holding GmbH als auch die Stadtwerke A. Verkehrs GmbH jeweils der Stadt A. Vollmacht erteilt, ihre Rechte und Pflichten in den Gesellschafterversammlungen der jeweiligen Tochtergesellschaften wahrzunehmen. Den Aufsichtsräten stünde kein Einfluss zu, der die alleinige Entscheidungsmacht der Antragsgegnerin in der Gesellschafterversammlung im Ergebnis schwächen könnte. Ferner werde darauf hingewiesen, dass etwaige Zustimmungsvorbehalte kein Instrument zur unternehmerischen Mitentscheidung seien. Die Befugnisse der Aufsichtsräte dienten nur der Ausübung der Kontrolltätigkeit durch diesen.
Für die Frage einer Verletzung des Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO komme es gemäß dem Wortlaut darauf an, ob ein Verstoß tatsächlich gegeben sei; dies sei nicht der Fall.
Ein Verstoß gegen das Grundgesetz könne nicht festgestellt werden. § 8a Abs. 3 PBefG sehe ausdrücklich die Möglichkeit der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO vor. Weder liege ein Verdrängungswettbewerb vor, noch sei ersichtlich, worin ein Verstoß gegen Art. 14 und 3 GG liegen sollte. Die Beigeladene bzw. deren Rechtsvorgängerinnen betrieben seit Jahrzehnten die streitgegenständlichen Personenverkehrsdienste, wohingegen die Antragstellerin zu keiner Zeit in diesen Verkehren tätig gewesen sei. Insoweit seien die Ausführungen der Antragstellerin dahingehend, dass die nun zur Direktvergabe stehende Verkehrsleistung bisher im Wettbewerb vergeben und durch die Antragstellerin als privater Unternehmerin erbracht worden sei, falsch. Eine Verdrängung finde daher nicht statt.
Ein Verstoß gegen nachgeordnetes Recht könne bereits deshalb nicht vorliegen, weil der Gesetzgeber die Direktvergabe gemäß § 8a Abs. 3 PBefG ausdrücklich für zulässig erklärt habe. Im Übrigen seien diesbezügliche Verstöße aber auch nicht gegeben. Insbesondere formuliere auch Art. 8 Abs. 1 Satz 3 BayÖPNVG lediglich eine Aufforderung dazu, sich privater Verkehrsunternehmen zu bedienen, aber keine Verpflichtung dahingehend. Hierauf verweise auch das OLG München in seinem bereits zitierten Beschluss vom 22.06.2011.
Zu der am 26.08.2015 erfolgten Bekanntmachung führt die Antragsgegnerin aus, dass diese lediglich einer Optimierung des bisherigen Busangebotes diene, von der zum Teil auch die von der Antragstellerin benannten streitgegenständlichen Linien betroffen seien. Es lägen aber keine wesentlichen Änderungen vor, außerdem stünde die Verordnung der Änderung bereits vergebener Aufträge nicht entgegen.
Die Beigeladene hat vorgebracht, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbegründet sei und auf einer Reihe von falschen Tatsachen und Rechtsbehauptungen beruhe.
Der Antragstellerin fehle wegen der eigenwirtschaftlichen Anträge bereits die Antragsbefugnis. Aufgrund der Tatsache, dass die Antragstellerin Klage wegen der Versagung der eigenwirtschaftlichen Genehmigungen eingereicht habe, könne sie nicht gleichzeitig ein Interesse an einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag, den sie im Vergabenachprüfungsverfahren im Ergebnis anstrebe, haben.
Da die Liniengenehmigungen an die Beigeladene bereits erteilt seien, fehle der Antragstellerin auch insoweit das Rechtsschutzbedürfnis. Ihr unternehmerisches Ziel könne die Antragstellerin vor diesem Hintergrund mit dem vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag nicht mehr erreichen.
Der maßgebliche Rechtsakt für den öffentlichen Dienstleistungsauftrag sei der Betrauungsbescheid vom 02.12.2009, alle nachfolgenden Bekanntmachungen kündigten lediglich an, dass bestimmte Linienverkehrsgenehmigungen nach zehn Jahren der Beigeladenen wieder erteilt werden sollten. Insoweit lägen nur Aktualisierungen vor, aber keine Neubegründungen.
Die Antragsgegnerin sei auch gemäß § 8a Abs. 1 Satz 3 PBefG die alleinige Aufgabenträgerin und damit zuständige Behörde für die Vergabe des innerstädtischen Verkehr auf ihrem eigenen Gebiet. Die Augsburger Verkehrs- und Tarifverbund GmbH habe insoweit zwar eine Planungs- und Koordinierungsfunktion im Sinne des Art. 7 Abs. 1 BayÖPNVG, welches sich auch auf das Stadtgebiet der Antragsgegnerin erstrecke. Weiter gehe die Einflussmöglichkeit des AVV auf die Antragsgegnerin aber nicht, sie sei insoweit nicht selbst Aufgabenträger.
Die Beigeladene erfülle sowohl die Voraussetzungen eines internen Betreibers als auch eines Inhouse-Auftragnehmers. Insoweit komme es nicht darauf an, ob die Beigeladene einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Vergaberichtlinien oder eine Dienstleistungskonzession mit der Antragsgegnerin vereinbart habe.
Im Übrigen sei ihr seitens der Antragsgegnerin auch eine Dienstleistungskonzession eingeräumt worden, zur Begründung verweist die Beigeladene im Wesentlichen auf die Ausführungen der Antragsgegnerin.
Die Beigeladene werde gesellschaftsrechtlich vollständig von der Antragsgegnerin beherrscht. Sämtliche Geschäftsanteile lägen – vermittelt über vorgelagerte, ebenfalls zu 100% kommunaleigene Mutter- und Großmutter-GmbHs – in der Hand der Antragsgegnerin. Auch ein Weisungsrecht, das über mehrere Tochtergesellschaften vermittelt werde, könne ausreichend sein für eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. Hinzu komme, dass die Geschäftsführung bei allen Konzerngesellschaften der Stadtwerke Augsburg in der Hand ein und derselben Einzelperson liege. Die Existenz eines Aufsichtsrats bei der Beigeladenen schließe die unmittelbare Kontrolle der Antragsgegnerin über ihre strategischen Entscheidungen und einzelnen Managemententscheidungen nicht aus. Zur näheren Darlegung der umfassenden Argumente der Beigeladenen wird auf die Ausführungen im Beschluss der Vergabekammer (dort Seite 30 ff.) Bezug genommen.
Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO stelle nur auf das tatsächliche Verhalten der insoweit verpflichteten Einheiten ab, insoweit werde ebenfalls dem Vortrag der Antragsgegnerin beigetreten.
Das deutsche Recht stehe weder einer Direktvergabe an ein „Inhouse“ Unternehmen nach allgemeinem Vergaberecht entgegen, noch einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO. Die Möglichkeit der Direktvergabe sei europarechtlich gerade gewollt und nationalrechtlich nicht untersagt; dies lasse sich unter anderem auch den Begründungserwägungen zur VO 1370/2007 entnehmen. Diese europarechtlich vorgegebene Marktordnung werde durch das deutsche PBefG im nationalen Bereich umgesetzt; insoweit sehe § 8a Abs. 3 PBefG ausdrücklich die Möglichkeit einer Direktvergabe vor.
Eventuell entgegenstehende Normen des deutschen Rechts würden bereits aus rechtssystematischen Gründen hinter dem formellen Parlamentsgesetz des PBefG zurücktreten.
Eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 8 a Abs. 3 PBefG wiederum dürfe die Vergabekammer nicht vornehmen, da sie keine Befugnis zur Richtervorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG habe.
Zur späteren Vorabinformation vom 26.08.2015 weist die Beigeladene darauf hin, dass diese keine Auswirkungen auf die streitgegenständliche Direktvergabe habe, sondern es sich insoweit bei der Busnetzoptimierung 2016 um einen völlig anderen Auftragsgegenstand handele. Die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Direktvergabe bemesse sich aber nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auftragserteilung, das Vergabeverfahren sei insoweit am 06.05.2015 abgeschlossen gewesen. Hierauf habe die spätere Bekanntmachung zwar gegebenenfalls tatsächliche Auswirkungen, aber keine Auswirkungen rechtlicher Art.
Im Übrigen wiederholt und teilt die Beigeladene das wesentliche Vorbringen der Antragsgegnerin und führt hierzu vertieft aus.
IV. Mit Beschluss vom 07.10.2015 wies die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.05.2015 ab. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt:
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
Es könne offen bleiben, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 3 GWB oder um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG handele und ob die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe vorlägen. Sollte es sich bei dem Auftragsgegenstand um einen Dienstleistungsauftrag handeln, der die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe nicht erfülle, ergebe sich die Zuständigkeit der Vergabekammer aus § 102 GWB. In den übrigen Fällen rechtfertige sich die Zuständigkeit der Vergabekammer aus einer analogen Anwendung des § 102 GWB, da die Bundesrepublik im Hinblick auf Art. 5 Abs. 2 VO noch keine Maßnahmen getroffen habe. Eine Zersplitterung der Nachprüfungsrechtswege sei im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich zu vermeiden, so dass es jedenfalls im Rahmen der Zuständigkeit auf die Unterscheidung zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag nicht ankomme. Die Vergabekammer verweist insoweit auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011, Az.: VII-Verg 48/10 und OLG München, Beschluss vom 22.06.2011, Az.: Verg 6/11.
Der Nachprüfungsantrag sei auch zulässig.
Die Antragstellerin sei antragsbefugt, da sie ihr Interesse am Auftrag ausreichend zum Ausdruck gebracht habe. Der Antragsbefugnis stehe weder entgegen, dass die Antragstellerin vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Genehmigung ihrer eigenwirtschaftlichen Anträge weiterverfolge noch die Tatsache, dass die Beigeladene bereits in Besitz der entsprechenden Liniengenehmigungen nach dem PBefG sei. Letzteres ergebe sich bereits aus § 25 Abs. 1 Nr. 3 PBefG, wonach die Liniengenehmigungen nach dem PBefG zu widerrufen seien, wenn bei Verkehren nach § 8a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 nach Feststellung der zuständigen Behörde kein wirksamer öffentlicher Dienstleistungsauftrag mehr bestehe. Sollte die Antragstellerin daher im vorliegenden Nachprüfungsverfahren die Nichtigerklärung der Direktvergabe und damit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags erreichen, wären die bereits erteilten Liniengenehmigungen damit zwingend nach § 25 Abs. 1 Nr. 3 PBefG zu widerrufen. Die Antragstellerin könne hilfsweise im Nachprüfungsverfahren die zugunsten der Beigeladenen vorgenommene Direktvergabe angreifen, so lange sie grundsätzlich bereit sei, die Linien auch in der ausgeschriebenen gemeinwirtschaftlichen Bedienung zu betreiben.
Die Antragstellerin treffe weder eine Rügeobliegenheit, noch habe sie die Fristen des § 101b Abs. 2 GWB versäumt. Für den Fristbeginn gemäß § 101b Abs. 2 GWB sei nicht auf den Betrauungsakt aus dem Jahr 2009 abzustellen, sondern auf die Bekanntmachung der erfolgten Direktvergabe am 13.05.2015. Diese stelle jedenfalls eine wesentliche Änderung des bestehenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags dar.
Der Nachprüfungsantrag sei aber unbegründet.
Die Antragsgegnerin und nicht die A. Verkehrs- und Tarifverbund GmbH (AVV) sei die zuständige Behörde für die Direktbeauftragung der Beigeladenen als interner Betreiberin. Der AVV komme zwar eine Planungs- und Koordinierungsfunktion auch auf dem Stadtgebiet der Antragsgegnerin zu, weiter gehe ihre Einflussmöglichkeit aber nicht.
Mit der Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 habe die Antragsgegnerin alle nach Art. 7 Abs. 2 VO i. V. m. § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG erforderlichen Angaben veröffentlicht. Die Änderung der Linienbezeichnung 34/39 in die Nummern 24/25 führe nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Vorabbekanntmachung, da diese eine bloße Umbenennung von ansonsten in Bezug auf den Linienweg und die Haltestelle identischen Linien beinhalte.
Die Zuständigkeit eines anderen Aufgabenträgers werde nicht berührt, da alle betroffenen Linien auf dem Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegnerin verliefen. Angaben zu Gesamtvolumen oder zum Wert der Direktvergabe noch Angaben zum Umfang der Vergabe vom Subunternehmerleistungen forderten weder Art. 7 Abs. 2 VO noch § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG.
Die weitere Vorabbekanntmachung vom 26.08.2015 habe keine rechtlichen Auswirkungen auf die bereits erfolgte Direktvergabe vom Mai 2015. Die am 02.04.2014 vorab bekannt gemachten Dienstleistungsaufträge seien der Beigeladenen am 06.05.2015 erteilt worden und damit sei das Vergabeverfahren abgeschlossen gewesen. Wesentliche Änderungen eines bereits vergebenen Auftrags seien zwar ihrerseits entsprechend den vergaberechtlichen Regelungen zu behandeln und unter Umständen neu auszuschreiben, sie führten aber nicht dazu, dass die ursprüngliche Vergabe nachträglich rechtswidrig werde. Die am 26.08.2015 vorab bekannt gemachten Änderungen zu einer Optimierung des Busliniennetzes mit Betriebsbeginn ab dem 11.12.2016 schafften daher einen neuen Auftragsgegenstand, der nicht Gegenstand des vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahrens sei.
Die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO seien erfüllt.
Es komme für die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2 VO nicht darauf an, ob der zu vergebende Auftrag als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession zu bewerten sei. Nicht nur die in Art. 5 Abs. 1 VO ausdrücklich genannten Dienstleistungskonzessionen seien nach Art. 5 Abs. 2 VO zu vergeben, sondern auch Inhouse-Vergaben im Sinne der Rechtsprechung des EuGH. Dies beruhe darauf, dass solche Inhouse-Vergaben keine „Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition“ in den Richtlinien darstellten. Bei einer Inhouse-Vergabe handele es sich nicht um Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG, sie unterfalle folglich von vornherein nicht der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO. Die Vergabekammer verweist insoweit wiederum auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011 sowie des OLG München vom 22.06.2011.
Die entgegenstehende Auffassung des OLG Frankfurt vom 30.01.2014, Az.: 11 Verg 15/13, sei abzulehnen, da sie zu einer Umgehungsmöglichkeit der speziell für die Direktvergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten mit Bussen an einen internen Betreiber geschaffenen Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 VO führe.
Im Übrigen führt die Vergabekammer aus, dass sie im Hinblick auf die Zuwendungen der Antragsgegnerin an die Beigeladene vom Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags ausgehe, auch wenn dies nach vorgenannter Ansicht nicht entscheidungserheblich sei (Seite 53 des Beschlusses der Vergabekammer).
Die Antragsgegnerin übe auch im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO über die Beigeladene eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aus. Eine solche Kontrolle setze voraus, dass die zuständige Behörde die strategischen Entscheidungen und einzelne Managemententscheidungen des internen Betreibers beeinflussen und kontrollieren könne. Erforderlich sei demnach nicht nur ein Einfluss bzw. eine Kontrolle auf die Geschäftsführung, die die Geschäfte des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs leitet, sondern darüber hinaus auch ein Einfluss auf das Willensbildungsorgan des internen Betreibers. Zumindest in der vorliegenden Konstellation spreche die Zwischenschaltung mehrerer Gesellschaften nicht gegen eine ausreichende Kontrolle durch die Antragsgegnerin. Eine generelle Aussage, dass die Kontrolle bei einer Enkel- oder auch Urenkelgesellschaft nie gegeben sein könne, wie die Antragstellerin meine, könne so nicht getroffen werden.
Eine Kontrolle entfalle auch nicht dadurch, dass bei der Beigeladenen und bei den sie beherrschenden Gesellschaften obligatorische Aufsichtsräte bestünden, unabhängig von der Frage, ob dessen Mitglieder weisungsgebunden seien oder nicht.
Im Übrigen wird hinsichtlich der Begründung der Vergabekammer zu den Voraussetzungen der notwendigen Kontrollmöglichkeit durch die Antragsgegnerin auf die Beigeladene auf deren umfassende Ausführungen auf Seiten 55 bis 59 ihres Beschlusses ausdrücklich Bezug genommen.
Die Beteiligung der Beigeladenen an der ASG sei ebenfalls nicht direktvergabeschädlich. Insoweit spreche der eindeutige Wortlaut der Verordnung mit den im Indikativ gebrauchten Verben dafür, dass es nicht auf die bloße Möglichkeit, sondern die tatsächlich durchgeführten Tätigkeiten ankomme. Vor dem Hintergrund des Wortlautes und der Ratio des Art. 5 Abs. 2 lit. b) und c) VO sehe sich die Vergabekammer selbst in der Lage, die Frage zu entscheiden und könne von einer Vorlage an den EuGH absehen.
Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei im deutschen Recht eine Direktvergabe gerade nicht untersagt, sondern § 8a Abs. 3 PBefG enthalte vielmehr eine diesbezügliche ausdrückliche Erlaubnis.
Die seitens der Antragstellerin angeführten Normen der Bayerischen Verfassung, der Bayerischen Gemeindeordnung und des Bayerischen ÖPNV-Gesetzes würden bereits in der Normenhierarchie hinter dem formellen Parlamentsgesetz des § 8a PBefG zurücktreten; die Erlaubnisnorm des §§ 8a Abs. 3 PBefG habe nach Art. 31 GG sowie nach den allgemeinen Konkurrenzregeln Vorrang vor allen Normen des Landesrechts und des Bundesrechts.
Art. 12, 14 und 3 GG dürften von der Vergabekammer nicht als Prüfungsmaßstab herangezogen werden, da die Vergabekammer als Teil der Verwaltung zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des PBefG nicht berechtigt sei. Ihr komme weder eine Normverwerfungskompetenz zu, noch die Befugnis zur Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG. Diese Kompetenz stehe allein dem Vergabesenat zu. Allerdings erscheine der Vergabekammer eine Grundrechtsverletzung der Antragstellerin durch die Möglichkeit der Direktvergabe eher fernliegend, da die Antragstellerin nicht gehindert sei, sich im Bereich des AVV und somit auch in ihrem Tätigkeitsbereich an zahlreichen anderen wettbewerblichen Ausschreibungen zu beteiligen.
Die Gebührenfestsetzung vor der Vergabekammer beruhe auf § 128 GWB. Angesichts eines von der Antragsgegnerin mitgeteilten Bruttoauftragswertes für die Vertragsdauer von über 170 Millionen und der ungewöhnlich schwierigen und aufwendigen Fallbearbeitung werde vorliegend eine Gebühr von 50.000 € festgesetzt.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des oben genannten Beschlusses vom 07.10.2015 Bezug genommen.
V. Gegen diese der Antragstellerin am 16.10.2015 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 29.10.2015 erhobene und am selben Tag vorab per Fax beim Oberlandesgericht München eingegangene sofortige Beschwerde.
Die Antragstellerin hält im Wesentlichen ihr Vorbringen vor der Vergabekammer aufrecht und vertieft bzw. ergänzt dieses. Entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer sei der Nachprüfungsantrag und damit auch die sofortige Beschwerde begründet.
Es wird gerügt, dass der Beschluss bereits gegen die falsche Person ergangen sei, da nicht die H. Reisen GmbH, sondern die H. Regio GmbH die Nachprüfung beantragt habe.
In Ergänzung des bisherigen Vorbringens macht die Antragstellerin deutlich, dass insbesondere das vergaberechtliche Transparenzgebot in mehrfacher Hinsicht durch Dokumentationsmängel verletzt sei, da die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung aus Art. 7 Abs. 4 VO nicht nachgekommen sei, die Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe zu übermitteln. Die Dokumentationspflicht sei in diesem Zusammenhang insbesondere in Bezug auf Art. 153 der Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 7, 55 der Bayerischen Landeshaushaltsordnung und Art. 61, 87 der Bayerischen Gemeindeordnung nicht erfüllt.
Unter Wiederholung des bisherigen Vorbringens wird insbesondere geltend gemacht, dass die Direktvergabe der Antragsgegnerin gegen das Gebot des Schutzes mittelständischer Interessen, welches bundesrechtlich in § 97 Abs. 3 GWB und im Bayerischen Mittelstandsförderungsgesetz niedergelegt sei, verstoße.
Im Übrigen wendet sich die Antragstellerin auch gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer, da die Gebühr in Höhe von 50.000,00 € die Antragstellerin in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedrohe und dem Gebot raschen und wirksamen Rechtschutzes aus Art. 5 Abs. 7 VO zuwider laufe. Im Übrigen seien die gesamten Kosten des Verfahrens selbst bei Erfolglosigkeit des Antrages der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da diese den Nachprüfungsantrag wegen unzureichender Informationen, insbesondere verweigerter Einsicht in den Direktvergabevertrag, provoziert hätte. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sei nicht notwendig gewesen.
Mit Schriftsatz vom 25.02.2015 führt die Antragstellerin im Hinblick auf die erfolgte mündliche Verhandlung vor dem Senat ergänzend aus, dass eine in mehrere Teilakte aufgespaltene und zeitlich gestaffelte Direktvergabe unzulässig sei.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass jedenfalls bei einer beabsichtigten Zurückweisung der Beschwerde ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV zu erfolgen hätte, da die dargestellten Rechtsfragen vom EuGH noch nicht entschieden und entscheidungserheblich seien. Auf die Auflistung der vorgeschlagenen Fragestellungen auf Seite 42 der Beschwerdebegründung und Seite 4 des Schriftsatzes vom 25.02.2015 wird Bezug genommen.
Außerdem sei eine Divergenzvorlage gemäß § 124 GWB erforderlich, falls der Senat beabsichtige, die Notwendigkeit des Vorliegens einer Dienstleistungskonzession für eine zulässige Direktvergabe nicht zu bejahen. Insoweit würde der Senat von den bereits ergangenen Entscheidungen der Vergabesenate des OLG Düsseldorf, des OLG Frankfurt, des OLG Karlsruhe sowie des OLG München abweichen.
Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt:
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin beantragt:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 – Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerin bezieht sich im Wesentlichen auf ihre bereits vor der Vergabekammer erhobenen Einwände und die zurückweisende Entscheidung der Vergabekammer. Insbesondere im Hinblick auf die behauptete Verletzung der Dokumentationspflicht führt sie ergänzend aus, dass die insoweit geforderte umfassende Prüfung im Falle einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO nicht gefordert und daher auch nicht zu dokumentieren sei. Im Übrigen lege die Antragstellerin im Hinblick auf die umfänglichen haushaltsrechtlichen Überlegungen nicht dar, in welchen subjektiven Rechten sie verletzt sei. Zu einer Wirtschaftlichkeitsprüfung sei die Antragsgegnerin weder durch die Vorgaben der Verordnung noch durch die Vorgaben des Personenbeförderungsgesetzes verpflichtet, ein Rangverhältnis zwischen der Möglichkeit einer Direktvergabe und der Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens sei ebenfalls durch keine der Vorschriften statuiert.
Dem Vorbringen der Antragstellerin zu den Kostenfragen widersetzt sich die Antragsgegnerin und führt insbesondere aus, dass vorliegend zur Bestimmung des Gegenstandswertes § 3 Abs. 4 VgV nicht zur Anwendung komme und sie keinen Anlass zum Nachprüfungsantrag gegeben habe.
Ein Vorabentscheidungsverfahren sei nicht veranlasst, da die aufgeworfenen Fragen zweifelsfrei in der Verordnung geregelt seien bzw. für das vorliegende Verfahren keine streitentscheidende Bedeutung hätten.
Die Beigeladene beantragt:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 – Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 – wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
Im Schriftsatz vom 11.01.2016 stellte die Beigeladene ursprünglich noch den weiteren Antrag, festzustellen, dass die Antragstellerin der Beigeladenen gemäß § 125 Abs. 1 GWB den Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch den Missbrauch des Antragsrechts entstanden ist. Diesen Antrag hat sie im Termin vom 04.02.2016 zurückgenommen.
Auch die Beigeladene verweist im Wesentlichen auf ihr Vorbringen vor der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren und vertieft dieses.
Ergänzend rügt sie, dass die sofortige Beschwerde wegen fehlender Bestimmtheit der Anträge zumindest zum Teil unzulässig sei, da das Rechtsschutzziel der Antragstellerin nicht erkennbar werde. Des Weiteren fehle das Rechtschutzbedürfnis für den mit der vorliegenden Beschwerde erstrebten Zugang zu den gemeinwirtschaftlichen Verkehrsaufträgen der Antragsgegnerin auch deshalb, da gemäß den Ausführungen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass diese die verfahrensgegenständlichen Linien auch in der ausgeschriebenen gemeinwirtschaftlichen Bedienung betreiben könne. Sie habe insoweit selbst ausgeführt, dass ihr wirtschaftliches Interesse sich nicht auf alle Linien erstrecke, sondern sie bei einer losweisen Ausschreibung nur Angebote für einen Teil der Lose abgeben könnte. Insoweit fehle ihr jedenfalls für diejenigen Buslinien, welche sie nicht einmal gemeinwirtschaftlich betreiben könne, die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde sei aber auch unbegründet; insoweit nimmt die Beigeladene auf die Rechtsausführungen der Vergabekammer im Wesentlichen Bezug. Sie stellt lediglich in Abrede, dass es sich bei dem Betrauungsbescheid vom 02.12.2009 um einen Vertrag handele, vielmehr liege ein Verwaltungsakt vor, für den die Rechtsgrundlage in Art. 3 und 4 der VO 1370/2007 bzw. seit 01.01.2013 auch in § 8a Abs. 1 Satz 2 PBefG zu sehen sei.
Hinsichtlich der Rüge der fehlenden Dokumentation und Begründung der Entscheidung zur Direktvergabe verweist die Beigeladene darauf, dass die Antragsgegnerin auf das Schreiben der Antragstellerin vom 24.04.2015 hin mit Schreiben vom 04.05.2015 eine umfassende Begründung ihrer Entscheidung geliefert habe, weitere Voraussetzungen oder weitere Begründungen verlange weder Art. 7 Abs. 4 VO noch § 8a PBefG.
Die Beigeladene widerspricht ausdrücklich dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die zur Direktvergabe anstehenden Verkehrsleistungen bisher im Wettbewerb vergeben und durch die Antragstellerin als privates Unternehmen erbracht worden seien, sowie dass die Beigeladene auch nicht lediglich eigene Kapazitäten auslaste, sondern neue Geschäftsfelder eröffne und ausdrücklich und ausschließlich zum Zweck der Verkehrserbringung gegründet worden sei.
Im Übrigen schließt sich die Beigeladene im Wesentlichen dem Vorbringen der Antragsgegnerin an und stützt dieses mit ergänzenden Argumenten.
Auch die Beigeladene sieht keine Notwendigkeit für eine Vorlage an den EuGH, da keine zu klärenden entscheidungserheblichen Unklarheiten europarechtlicher Regelungen vorlägen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.
Die offensichtlich unrichtige Parteibezeichnung der Antragstellerin im Rubrum des Beschlusses der Vergabekammer wurde durch Beschluss des Senats vom 04.02.2016 korrigiert (Seite 2 des Protokolls vom 04.02.2016).
B. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht zurückgewiesen, da diese nicht in ihren Rechten verletzt ist und die Direktvergabe der Antragsgegnerin an die Beigeladene rechtmäßig ist.
I. Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde
Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig.
1. Die sofortige Beschwerde wurde form- und fristgerecht gem. § 117 Abs. 1 – 3 GWB beim zuständigen Gericht eingelegt. Die Zuständigkeit des Vergabesenats folgt aus § 8a Abs. 7 PBefG in Verbindung mit § 116 GWB, wobei es für die Frage der Zuständigkeit allein darauf ankommt, dass eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 (i. F. nur: VO) streitgegenständlich ist (Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG-Kommentar, 2. Auflage, § 8a, Rn. 81).
2. Die gestellten Anträge sind ausreichend bestimmt und lassen das Rechtsschutzziel erkennen.
Die Begründung der sofortigen Beschwerde muss ein bestimmtes Begehren enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung angestrebt wird (Ditz in Z./Völling, Vergaberecht, 2. Auflage, § 117, Rn. 10).
Die Antragstellerin hat jedenfalls mit ihren in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2016 gestellten Anträgen deutlich gemacht, dass sie die Feststellung begehrt, dass die Direktvergabe unwirksam ist, damit in der Folge ein wettbewerbliches Verfahren erfolgen könne.
3. Die Antragstellerin hat auch das Rechtschutzbedürfnis nach § 116 GWB für die sofortige Beschwerde, da sie sich gegen die für sie nachteilige Entscheidung der Vergabekammer wendet (Kirch in Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage, § 116, Rn. 50, 51).
II. Begründetheit der sofortigen Beschwerde
Die sofortige Beschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Rubrumsberichtigung
Die noch mit der Beschwerdeschrift erhobene Rüge, dass die Beschwerde schon deshalb begründet sei, weil der Beschluss der Vergabekammer sich gegen die falsche Antragstellerin richte, hat sich durch die Rubrumsberichtigung erledigt (S. 2 des Protokolls vom 04.02.2016).
2. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist.
2.1. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt entgegen deren Ausführung bereits aus § 8a Abs. 7 PBefG. Einer analogen Anwendung des § 102 GWB bedarf es insoweit nicht mehr, da der Gesetzgeber zur Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 5 Abs. 7 VO die daraus resultierenden Streitigkeiten den Vergabekammern und ordentlichen Gerichten zugewiesen hat (Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, a. a. O., § 8a, Rn. 81).
2.2. Die Beigeladene meint zu Unrecht, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig, da dieser die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB fehle.
2.2.1. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Bieter muss insoweit schlüssig behaupten, welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2004, Verg 38/04, bei juris Rn. 16; Kirch in Praxiskommentar Vergaberecht, a. a. O., § 107, Rn. 29 ff.). Insoweit reicht es auch aus, dass die Antragstellerin vorträgt, dass aufgrund einer grundsätzlich möglichen und vorzunehmenden Losaufteilung im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens ihr auf dieser Grundlage eine sinnvolle Teilnahme am Verfahren möglich wäre (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.09.2004, a. a. O., bei juris Rn. 17). Ein ihre Antragsbefugnis ausschließendes Interesse am Auftrag könnte der Antragstellerin nur dann von vornherein abgesprochen werden, wenn die Antragsgegnerin für den Fall der Vergabe in einem wettbewerblichen Verfahren unter keinen Umständen verpflichtet sein könnte, die Leistungen losweise zu vergeben (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, bei juris Rn. 50).
2.2.2. Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Antragstellerin gerecht. Zum einen hat die Antragstellerin bereits durch die Stellung der eigenwirtschaftlichen Anträge ihr Interesse an einer Beauftragung mit den streitgegenständlichen Leistungen bekundet.
Die Tatsache, dass die Antragstellerin im Falle der Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens – wie sie in der Beschwerdeschrift auf Seite 41 erstmals ausführt – gegebenenfalls nur Angebote für einen Teil der zu vergebenden Leistungen machen könnte, steht dem Rechtschutzbedürfnis nicht entgegen.
Der Senat konnte insoweit im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2016 nicht die Überzeugung gewinnen, dass die im Rahmen eines möglichen wettbewerblichen Verfahrens nach Art. 5 Abs. 3 VO i. V. m. § 8a Abs. 4 Satz 2 PBefG grundsätzlich geforderte Losaufteilung im konkreten Falle nicht möglich oder zumutbar wäre. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin dargelegt hat, dass in einem gewissen Umfang die streitgegenständlichen Leistungen auch über Subunternehmer erbracht werden, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass eine losweise Vergabe generell nicht möglich sein sollte. Da § 8a Abs. 4 Satz 2 PBefG – jedenfalls im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 5 Abs. 3 VO – eine Pflicht zur losweisen Ausschreibung ausspricht (Fehling in PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 73), wirkt jeder insoweit bestehende Zweifel zum Nachteil der Antragsgegnerin.
2.2.3. Soweit die Beigeladene weiterhin der Ansicht ist, dass das Rechtsschutzbedürfnis deshalb zu verneinen sei, da ihr die Genehmigungen für die streitgegenständlichen zu bedienenden Linien bereits erteilt seien, wird auf die Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer II. 1.1. (S. 47 des Beschlusses) Bezug genommen.
Die im Zusammenhang mit den Liniengenehmigungen geführten verwaltungsrechtlichen Verfahren sind zum einen noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Die Feststellung durch den Senat dahingehend, dass die Direktvergabe unwirksam sein soll, würde über § 25 Abs. 1 Nr. 3 PBefG auch nach Überzeugung des Senats zu einem Widerruf der bereits erteilten Genehmigungen führen, so dass die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
2.3. Hinsichtlich der Frage der fehlenden Rügeobliegenheit wird auf die Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer II. 1.2. Bezug genommen (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 22.06.2011, Verg 6/11, bei juris Rn. 60). Gegenteiliges wird weder von der Antragsgegnerin noch der Beigeladenen vorgebracht.
2.4. Soweit die Vergabekammer die Einhaltung der Frist des § 101b Abs. 2 GWB bejaht, kann nach Überzeugung des Senats im konkreten Fall offen bleiben, ob diese Vorschrift mangels ausdrücklicher Verweisung in § 8a Abs. 7 PBefG überhaupt zur Anwendung kommt. Jedenfalls muss im Interesse eines effektiven Rechtschutzes und des zu garantierenden Primärrechtschutzes der Nachprüfungsantrag zulässig sein (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 96; OLG München, Beschluss vom 22.06.2011, Verg 6/11, Rn. 60). Auch das Abstellen der Vergabekammer auf die Mitteilung der erfolgten Direktvergabe mit Datum vom 13.05.2015 (im Sinne des § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB), soweit überhaupt eine Geltung des § 101 b Abs. 2 GWB in Betracht kommt, ist nicht zu beanstanden, da erst diese Bekanntmachung eine klare Aussage zu der vorgenommenen Direktvergabe enthält. Ein Abstellen auf den Betrauungsakt aus dem Jahr 2009 ist im Hinblick darauf, dass streitgegenständlich die beabsichtigte Fortführung der Direktvergabe ab dem Jahr 2015 ist und diese in der Vorinformation bekannt gemacht wurde, mit der Gewährung effektiven Rechtschutzes nicht zu vereinbaren und daher abzulehnen.
3. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Senat schließt sich den Ausführungen der Vergabekammer im Wesentlichen an und erachtet den Nachprüfungsantrag ebenfalls als unbegründet.
Die Begründetheit des Nachprüfungsantrags ist an Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 und die diese Bestimmung ergänzenden europarechtlichen und nationalen Vorschriften zu messen. Ein Verstoß gegen die daraus resultierenden Vorgaben war nicht festzustellen.
3.1. Soweit mit dem Nachprüfungsantrag noch geltend gemacht wurde, dass die Antragsgegnerin nicht die zuständige Behörde für die Vornahme einer Direktvergabe sei, wird dieser Angriff in der Beschwerde nicht mehr ausgeführt. Der Senat nimmt insoweit auf die umfassenden und zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer II. 2.1. des Beschlusses Bezug.
3.2. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin setzt die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2 VO nicht das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession voraus. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin überzeugen nicht.
3.2.1. Der Senat nimmt auch insoweit auf die zutreffenden und durch das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin nicht entkräfteten Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug und macht sich diese zu Eigen (Ziffer II. 2.3. des Beschlusses).
Der Senat bleibt insoweit bei seiner bereits im Beschluss vom 22.06.2011 (Verg 6/11, „Stadtbusverkehr Lindau“) vertretenen Ansicht, dass die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 VO voraussetzt, dass entweder eine Dienstleistungskonzession oder eine Inhouse-Vergabe vorliegt, da auch eine Inhouse-Vergabe keinen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinien 2004/18/EG bzw. 2004/17/EG darstellt. Damit unterfallen Inhouse-Vergaben bereits nach der Systematik des Art. 5 Abs. 2 VO von vornherein nicht der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO, da Inhouse-Vergaben keine Dienstleistungsaufträge im Sinne der in Satz 1 genannten Vergaberichtlinien sind (OLG München, a. a. O., bei juris Rn. 48 und Rn. 62).
Die Antragstellerin gibt in ihrer Beschwerde zwar die Entscheidung des OLG München dahingehend zutreffend wieder, dass Art. 5 Abs. 2 VO insoweit eine Spezialregelung für die Anforderungen an Inhouse-Vergaben darstellt (OLG München, a. a. O., Rn. 63). Unzutreffend ist aber die weitere Schlussfolgerung der Antragstellerin, dass das OLG München darüber hinaus für die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 zwingend eine Dienstleistungskonzession verlange. Insoweit wird auch die Begründung der Vergabekammer, die sich dem OLG München anschließt, unzutreffend und verkürzt wiedergegeben.
3.2.2. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin – insbesondere auch im Schriftsatz vom 01.02.2015 (Bl. 150/156 d. A.) – steht diese Auffassung auch nicht im Widerspruch zur überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur.
Die Entscheidung des OLG München basiert vielmehr auf der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011 (VII-Verg 48/10), welches ebenfalls die Ansicht vertritt, dass Art. 5 Abs. 2 VO nicht nur die ausdrücklich genannten Dienstleistungskonzessionen umfasst, sondern auch die Inhouse-Vergaben im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, da letztere nämlich gerade keine „Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition“ in den Richtlinien darstellten (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 62; vgl. hierzu auch die zustimmende Anmerkung von Linke, GewArch 2011, S. 301-309).
Auch das OLG Rostock hat sich dieser Meinung in seinem Beschluss vom 04.07.2012, 17 Verg 3/12, angeschlossen.
Das seitens der Antragstellerin ebenfalls zitierte OLG Karlsruhe hat in seiner Entscheidung vom 09.10.2012, 15 Verg 12/11, keine ausdrückliche Aussage dazu getroffen, ob Inhouse-Vergaben nur in der Gestalt von Dienstleistungskonzessionen von Art. 5 Abs. 2 VO erfasst sein sollen; vielmehr wird nur dargelegt, dass für den Anwendungsbereich der VO 1370/07 insbesondere öffentliche Dienstleistungsaufträge mit den Merkmalen einer Dienstleistungskonzession bleiben, auf welche die Richtlinie 2004/17/EG nicht anwendbar ist (bei juris Rn. 92). Im Übrigen gelangt das Gericht bei der dortigen Entscheidung deshalb nicht zu einer Anwendbarkeit der VO, da im konkreten Fall die SektVO als maßgebliche Rechtsvorschrift zur Anwendung gelangt, welche wiederum auf der Richtlinie 204/17/EG beruht; ein solcher Fall liegt vorliegend gerade nicht vor, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat (S. 44 des Beschlusses).
Auch in der Literatur wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass die Verordnung sowohl Inhouse-Vergaben in der Form eines Dienstleistungsauftrages als auch einer Dienstleistungskonzession umfasst (vgl. beispielsweise: Hölzl in Münchner Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Bd. 3, Art. 5 VO 1370/2007, Rn. 13; Knauff, NZBau 2012, 65, Ziffer 2. a) aa); Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 38 m. w. N.).
3.2.3. Innerhalb der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vertritt lediglich das OLG Frankfurt die Ansicht, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/07 öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen vom Regime der VO 1370/07 ausnimmt, sofern diese nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen haben (Beschluss vom 30.01.2014, 11 Verg 15/13, bei juris Rn. 42). Gleichzeitig macht das OLG Frankfurt in seiner Entscheidung vom 30.01.2014 entgegen den Ausführungen der Antragstellerin aber deutlich, dass Art. 5 Abs. 2 VO insoweit keine Sperrwirkung entfalte, sondern bei Nichtanwendung der Verordnung durchaus ein Rückgriff auf die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze zur Inhouse-Vergabe möglich sei (bei juris Rn. 44). Auch in der aktuellsten Entscheidung des OLG Frankfurt vom 10.11.2015, 11 Verg 8/15, wird weiterhin die Ansicht vertreten, dass die Anwendung der VO (dort im Rahmen des Art. 5 Abs. 4 VO) das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession voraussetze.
In Übereinstimmung mit der Vergabekammer lehnt auch der Senat dieses enge Verständnis der Auslegung des Art. 5 Abs. 2 VO ab, da sie vom Wortlaut und der Systematik des Art. 5 nicht gestützt wird und zu einer Umgehungsmöglichkeit der explizit in Art. 5 Abs. 2 VO für Direktvorgaben niedergelegten Voraussetzungen führen würde.
3.2.4. Entgegen der Meinung der Antragstellerin erfordert die insoweit abweichende Meinung des OLG München vom OLG Frankfurt keine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB.
Eine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatzes nicht übereinstimmt. Des Weiteren muss die Abweichung bei der Rechtsauffassung entscheidungserheblich sein, also die Entscheidung des Prozesses im Ergebnis in die eine oder andere Richtung lenken (Dicks, Vergaberecht Kommentar, a. a. O., § 124, Rn. 13).
An dieser Entscheidungserheblichkeit fehlt es vorliegend. Wie noch im Einzelnen darzulegen sein wird, in diesem Zusammenhang aber voranzustellen ist, erfüllt die streitgegenständliche Direktvergabe auch die Vorgaben der EuGH-Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Inhouse-Vergaben, welche sich auf der Grundlage der maßgeblichen „Teckal“-Entscheidung (EuGH 18.11.1999, Rs. C-107/98) entwickelt haben. Danach liegt eine zulässige Inhouse-Vergabe in der Regel vor, wenn der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle, an diesem Auftragnehmer keine Privaten beteiligt sind und dieser Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet (EuGH, a. a. O.; EuGH 11.05.2006 – Rs. C-340/04; Fehling, a. a. O., § 8a, Rn. 36 und 37; Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, VO (EG) 1370/2007, Kommentar, Art. 5, Rn. 80).
Dass die streitgegenständliche Direktvergabe diese allgemeinen Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe im Sinne der EuGH-Rechtsprechung, die sich im Einzelnen von den Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 VO unterscheiden (vgl. Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Rn. 80 und Rn. 113) nicht erfüllen würde, legt auch die Antragstellerin nicht dezidiert dar und ergibt sich auch aus den noch folgenden Feststellungen nicht.
Auf dieser Grundlage ist davon auszugehen, dass das OLG Frankfurt zwar gegebenenfalls nicht über den Weg des Art. 5 Abs. 2 VO, aber in Übereinstimmung mit dem Senat über die allgemeine Rechtsprechung zur Inhouse-Vergabe zur Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Direktvergabe gelangen würde. Eine entscheidungserhebliche Abweichung liegt danach nicht vor.
Auch die neuere Entscheidung vom 10.11.2015 erfordert keine Vorlage, da insoweit bereits kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt. Das OLG Frankfurt befasst sich in dieser Entscheidung mit der Notwendigkeit des Vorliegens einer Dienstleistungskonzession im Rahmen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 4 VO, nicht aber mit der Frage von Inhouse-Vergaben, die auch in Form von Dienstleistungsaufträgen nicht unter die allgemeinen Vergaberichtlinien fallen.
3.2.5. Auch eine Vorlage an den EuGH ist vor diesem Hintergrund nicht erforderlich.
3.2.5.1. Die Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens kann gemäß Art. 267 AEUV dann geboten sein, wenn es um die Auslegung und Gültigkeit primären und sekundären Unionsrechts geht. Nicht vorlagefähig sind nationale Bestimmungen. Weitere Voraussetzung gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV ist, dass das nationale Gericht die zu stellende Frage für entscheidungserheblich hält, wobei diese Frage einer Einschätzungsprärogative des nationalen Gerichts unterliegt.
Ausnahmen von der Vorlagepflicht kommen dann in Betracht, wenn die Vorlagefrage vom EuGH bereits entschieden worden ist bzw. sich eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH auch in anderen Verfahrensarten entwickelt hat. Nach der sog. „Acte clair“-Theorie ist darüber hinaus auch dann keine Pflicht zur Vorlage gegeben, wenn die richtige Anwendung des EU-Rechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr besteht (EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Az. C 283/81, „Cilfit-Entscheidung“, Rn. 12-16).
3.2.5.2. Für den Senat stellt sich lediglich die Frage, ob Art. 5 Abs. 2 VO eine spezielle Regelung darstellt, die auch Inhouse-Vergaben in der Form eines Dienstleistungsauftrages umfasst oder nur Dienstleistungskonzessionen umfasst, daneben aber die allgemeine Inhouse-Vergabe auf der Grundlage der Teckal-Rechtsprechung zulässt. Insoweit fehlt es aber (siehe Ziffer 3.2.4.) an der Entscheidungserheblichkeit dieser Frage, die wie bei der Divergenzvorlage auch im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH Voraussetzung wäre.
Die von der Antragstellerin vertretene enge Auslegung, die zum einen Art. 5 Abs. 2 VO nur auf Dienstleistungskonzessionen anwendbar hält und gleichzeitig aus Art. 5 Abs. 2 VO eine Sperrwirkung dergestalt ableiten will, dass die allgemeine Inhouse-Rechtsprechung nicht mehr zur Anwendung kommen kann, würde dazu führen, dass im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs Inhouse-Vergaben in Form von Dienstleistungsaufträgen grundsätzlich nicht mehr möglich wären. Diese Ansicht wird durch nichts gestützt und widerspricht nach Überzeugung des Senats dem Gedanken der VO, dass Inhouse-Vergaben an sich in erweitertem Umfang möglich sein sollen (so auch OLG Frankfurt, a. a. O., Rn. 44).
3.2.6. Vor diesem Hintergrund kann der Senat offen lassen, ob die streitgegenständliche Auftragsvergabe die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession erfüllt oder einem Dienstleistungsauftrag entspricht.
3.3. Die formellen Anforderungen an eine Direktvergabe sind erfüllt.
3.3.1. Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass die Antragsgegnerin in der Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 alle nach Art. 7 Abs. 2 VO i. V. m. § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG erforderlichen Angaben veröffentlicht hat; auch insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen Bezug.
Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 VO ist Ausfluss des Transparenzgebotes; Sinn und Zweck der Vorschrift liegen vorrangig darin, potentiellen Bewerbern die Prüfung eines eigenen Angebotes und die unternehmerische Planung zu erleichtern (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Rn. 37/38 und Rn. 45; OLG Rostock, Beschl. v. 04.07.2012, 17 Verg 3/12, bei juris Rn. 64). Verstöße gegen die sich insoweit ergebenden Anforderungen können vorliegend auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht festgestellt werden.
3.3.1.1. Insbesondere stellt die teilweise Änderung der Linienbezeichnungen (statt der Linien 34/39 wurden letztlich die Linien 24/25 vergeben) keine Änderung dar, die erneut hätte bekannt gemacht werden müssen und die Vorabbekanntmachung rechtswidrig oder unwirksam machen könnte.
Weder aus Art. 7 Abs. 2 VO noch aus § 8a Abs. 2 PBefG lässt sich überhaupt eine Pflicht ableiten, dass die Antragsgegnerin zur Veröffentlichung der Linienbezeichnungen verpflichtet gewesen wäre. Vielmehr ist die maßgebliche Information die, den potentiellen Bietern das zu bedienende Gebiet und die Streckenführung mitzuteilen. Auch insoweit bedarf es aber keiner genauen Details, was sich bereits daraus ableiten lässt, dass die VO nur Mindestanforderungen aufstellt.
Dass insoweit eine maßgebliche inhaltliche Änderung der Vergabeabsicht der Antragsgegnerin eingetreten wäre, nur weil eine Änderung der Linienbezeichnungen vorgenommen wurde, kann auch dem Vortrag der Antragstellerin nicht entnommen werden. Dies gilt auch für den ausdrücklich in Bezug genommenen Schriftsatz vom 18.09.2015 aus dem Nachprüfungsverfahren.
Da es keine Anhaltspunkte für maßgebliche inhaltliche Änderungen der Vergabeabsicht außer formellen Umbenennungen gibt, war die Antragsgegnerin auch nicht zu einer Berichtigung der Vorabinformation verpflichtet (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Art. 7, Rn. 54; Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 45; Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 7, Rn. 16).
3.3.1.2. Die Vorabveröffentlichung ist auch nicht deshalb rechtswidrig oder mangelhaft, weil die Laufzeiten der Direktvergabe nicht korrekt angegeben wären bzw. eine Überschreitung der Laufzeiten der Genehmigungen gegenüber der Laufzeit der Direktvergabe vorliegen würde.
Es trifft zwar zu, dass in der Bekanntmachung vom 02.04.2014 die Laufzeit des Dienstleistungsauftrags selbst nicht ausdrücklich benannt wurde. Eine Verpflichtung hierzu lässt sich aber weder Art. 7 Abs. 2 VO noch § 8a PBefG entnehmen, noch ist ihre Benennung als Information für den Bieter dringend erforderlich. Maßgeblich ist vielmehr, dass die von der Vergabe betroffenen Dienste hinreichend beschrieben werden. Dies wird dadurch gewährleistet, dass die beabsichtigten Zeitpunkte der Betriebsaufnahmen genannt werden und sich aus Ziffer II. 4. der Bekanntmachung entnehmen lässt, dass die Liniengenehmigungen jeweils für die maximal zulässige Genehmigungszeit von 10 Jahren wieder erteilt werden sollen. Aus diesen Angaben kann unschwer auch auf die beabsichtigte Laufzeit der Direktvergabe selbst geschlossen werden.
Zu Recht weisen die Beigeladene und die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass gemäß § 11 Abs. 2 und 4 des kommunalen Betrauungsaktes von 2009 (in den die Antragstellerin ausweislich der Akten der Vergabekammer Akteneinsicht hatte) dessen Wirksamkeit und Geltungsdauer zeitlich an den Bestand der Linienverkehrsgenehmigungen gekoppelt sind. Da die konkrete zeitliche Erteilung der Genehmigungen durch die Regierung nicht vorab feststeht, wäre es insoweit verfehlt, die genaue Laufzeit der beabsichtigten Direktvergabe bereits in der Vorabbekanntmachung zu verlangen.
Vor diesem Hintergrund ist auch nicht nachvollziehbar, inwieweit es zu unzulässigen „überlappenden Genehmigungszeiten“ kommen soll, die einer Direktvergabe entgegenstehen könnten. Die Antragstellerin selbst weist mehrfach darauf hin, dass die Erteilung der Genehmigungen nicht durch die Antragsgegnerin erfolgt, sondern durch die Regierung von Schwaben und insoweit ein „zweigleisiges“ System besteht. Die Antragsgegnerin hat daher keinen unmittelbaren Einfluss auf die Zeitpunkte und Laufzeiten der Genehmigungen. Wirksamkeit und Geltungsdauer des Betrauungsaktes sind daher zeitlich an den Bestand der Genehmigungen gekoppelt. Inwieweit die Genehmigungslaufzeiten bei einzelnen Linien die Laufzeit der Direktvergabe überschreiten sollen und daher die noch bestehenden Genehmigungen der Erteilung einer Genehmigung an einen anderen Betreiber entgegenstehen könnte, erschließt sich dem Senat aus dem Vortrag der Antragstellerin nicht.
3.3.1.3. Hinsichtlich der Bekanntmachung vom 13.05.2015 ist ergänzend festzustellen, dass diese vor dem Hintergrund des Art. 7 Abs. 3 VO ohnehin nicht erforderlich war, da nur Direktvergaben im Eisenbahnverkehr eine diesbezügliche Publikationspflicht begründen.
Weder ist nachvollziehbar, welche widersprüchlichen Angaben die Antragsgegnerin in dieser Bekanntmachung gemacht haben soll, noch ist ersichtlich, inwieweit die Antragstellerin selbst bei missverständlichen Angaben durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt sein könnte.
3.3.1.4. Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag geltend gemacht hat, dass die Bekanntmachung vom 26.08.2012, deren Gegenstand eine „Busnetzoptimierung“ ab dem 11.12.2016 ist, die streitgegenständliche Direktvergabe beeinflussen würde, wird auf die zutreffenden und umfassenden Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer II. 2.3. Bezug genommen.
Die Beschwerde enthält insoweit keinerlei dezidierte Auseinandersetzung mit diesem Aspekt, so dass weitere Erörterungen entbehrlich sind.
3.3.1.5. Ergänzend ist festzustellen, dass auch nicht erkennbar ist, welche konkreten Nachteile die Antragstellerin durch die behauptete Verletzung der Informationspflicht erlitten haben soll. Insbesondere ist in keiner Weise dargelegt, dass die Umbenennung der Linien oder ein Fehlen der Laufzeit der Direktvergabe für sie in irgendeiner Weise relevant geworden wäre, sich also insbesondere auf die Stellung der eigenwirtschaftlichen Anträge oder ihre unternehmerische Planung kausal ausgewirkt hätte (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 04.07.2012, 17 Verg 3/12, bei juris Rn. 64).
3.3.1.6. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen zu Art. 7 Abs. 2 VO ist die von der Antragstellerin unter Ziffer 1 (S. 42 des Beschwerdeschriftsatzes) an den EuGH zu richtende Frage nicht entscheidungserheblich bzw. kann vom Senat allein beantwortet werden. Da keine inhaltlich erheblichen Änderungen dargelegt werden, stellt sich die Frage einer erneuten Veröffentlichungspflicht nicht. Für die Notwendigkeit der Angaben der Laufzeit einer beabsichtigten Direktvergabe ergibt sich weder aus Art. 7 der VO noch aus § 8a PBefG irgendein Anhaltspunkt, es bestehen für den Senat daher keine vernünftigen Zweifel an der erfolgten Auslegung.
3.3.2. Die seitens der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.02.2016 erhobenen Rügen dahingehend, dass die Mehrgliedrigkeit der Direktvergabe, ihre zeitliche Staffelung sowie die fehlende Bestandskraft der Genehmigungen der Wirksamkeit der Direktvergabe entgegenstehen würde, verfangen nicht. Insoweit vermengt die Antragstellerin Notwendigkeiten und Gegebenheiten, die auf dem Nebeneinander von Genehmigungs- und Vergabeverfahren beruhen, um hieraus eine Rechtswidrigkeit der Direktvergabe abzuleiten.
3.3.2.1. Im konkreten Fall liegt die Besonderheit vor, dass es sich im Wesentlichen nicht um eine Neuvergabe, sondern eine Fortsetzungsvergabe (vgl. hierzu Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 7, Rn. 13) an den bereits in der Vergangenheit mit den streitgegenständlichen Leistungen betrauten internen Betreiber handelt. Insoweit hat die Antragstellerin ihren ursprünglichen Vortrag dahingehend, dass sie bislang diese Leistungen erbracht hätte, nach dezidiertem Vortrag der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht mehr aufrechterhalten.
Es kann insoweit aus rein praktischen Erwägungen nicht gefordert werden, dass der bisherige Betrieb im Hinblick auf eine einzuhaltende Jahresfrist unterbrochen wird; zumal dann gegebenenfalls eine Notvergabe geboten wäre.
Im konkreten Fall stellt sich die Direktvergabe als ein sogenannter „mehrpoliger“ Dienstleistungsauftrag dar, der sowohl aus dem bereits 2009 vorgenommenen Betrauungsakt und den erst im Hinblick auf die streitgegenständlichen linienbezogenen neuen Genehmigungen vom 30.04.2015, an die Beigeladene am 06.05.2015 bekannt gemacht, und die damit einhergehenden Erneuerungen oder Aktualisierungen der Betrauung aus dem Jahr 2009 zusammensetzt. Ein nochmaliges schriftliches Dokument, welches lediglich die Erneuerung oder Fortführung der bisherigen Betrauung beinhalten würde, würde eine reine Formalie darstellen und ist auf dieser Grundlage nicht notwendig. Dass der maßgebliche inhaltliche Betrauungsakt daher zeitlich vor dem Ablauf der Jahresfrist erfolgte, bzw. bereits in der Vergangenheit liegt, stellt vor diesem Hintergrund die Rechtmäßigkeit der Vergabe nicht in Frage, da erst die im April 2015 erteilten Genehmigungen den erneuerten öffentlichen Dienstleistungsauftrag (der wie oben dargelegt auf die Genehmigungen Bezug nimmt und an diese gekoppelt ist) komplettieren (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 21 und Rn. 3; OLG München, Beschl. v. 22.06.2011, Verg 6/11, bei juris Rn. 46).
3.3.2.2. Soweit geltend gemacht wird, dass die Direktvergabe bereits deshalb unwirksam sei, weil die an die Beigeladene erteilten Genehmigungen wegen der hiergegen erhobenen Widersprüche nicht bestandskräftig seien, überzeugt auch dieser Einwand nicht.
Zum einen geht es hierbei um Fragen des Genehmigungsverfahrens, nicht des Vergabeverfahrens. Die Frage der Bestandskraft der Genehmigungen ist daher nicht durch den Vergabesenat zu überprüfen (vgl. hierzu OLG Rostock, a. a. O., bei juris Rn. 61 m. w. N.).
Zum andern wäre es aber – gerade im Rahmen von Fortsetzungsvergaben – verfehlt, das Ergebnis eines Widerspruchsverfahrens abzuwarten; zur Sicherstellung einer kontinuierlichen Verkehrsbedienung wäre dann wohl eine Interims-Notvergabe gemäß Art 5 Abs. 5 VO geboten (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 15).
3.3.2.3. Aus obigen Gründen bestehen keine Zweifel für den Senat, dass – auch wegen des notwendigen Genehmigungsverfahrens – aus mehreren „Teilakten“ bestehende Dienstleistungsaufträge im Sinne der VO zulässig sind. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung des Art. 2 lit. i) VO, der ausdrücklich die Möglichkeit „mehrerer rechtsverbindlicher Akte“ für die Ausgestaltung des öffentlichen Dienstleistungsauftrages anführt. Eine Vorlage an den EuGH ist insoweit nicht geboten.
3.3.3. Ein Verstoß gegen die auf Art. 7 Abs. 4 VO i. V. m. § 8a Abs. 5 PBefG beruhende Begründungspflicht ist ebenfalls nicht gegeben.
3.3.3.1. Art. 7 Abs. 4 VO und darauf basierend § 8a Abs. 5 PBefG räumen jeder „interessierten Partei“ einen Anspruch gegen die zuständige Behörde auf Offenlegung der Gründe für ihre Entscheidung, einen Auftrag direkt zu vergeben, ein.
3.3.3.2. Die Offenlegung der Gründe hat gemäß der VO nur auf Antrag hin zu erfolgen, was bedeutet, dass aus einem entsprechenden Antrag das Ziel der Offenlegung erkennbar sein muss (Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 7, Rn. 26).
Die Regelung des § 8a Abs. 5 PBefG knüpft zwar an Art. 7 Abs. 4 der VO an, geht aber im Detail darüber hinaus. Insbesondere spricht § 8a Abs. 5 PBefG eine Frist von 6 Monaten ab der Vorbekanntmachung aus, innerhalb der eine Begründung beantragt werden muss. Einen entsprechenden Antrag innerhalb dieses Zeitraumes behauptet die Antragstellerin selbst nicht.
Selbst wenn man im Hinblick auf den Vorrang der unmittelbar geltenden EU-Verordnung der in § 8a Abs. 5 PBefG statuierten Frist keine Sperrwirkung beimessen könnte (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 59), so fehlt es auch an einem später gestellten Antrag, welcher auf eine Darlegung der Gründe für die Entscheidung abgezielt hätte. Die Antragstellerin beruft sich insoweit zwar auf ihr an die Antragsgegnerin gerichtetes Auskunftsersuchen vom 24.04.2015. Diesem kann ein entsprechendes Begründungsverlangen aber nicht entnommen werden, vielmehr wird mit diesem Schreiben ausdrücklich die Akteneinsicht in den direkt an die AVG vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag verlangt, um die Voraussetzungen für eine Direktvergabe überprüfen zu können (Seite 3 des Schreibens vom 24.04.2015). Im Hinblick auf dieses Schreiben stellt die Antwort der Antragsgegnerin vom 04.05.2015 eine ausreichende Auskunft dar, da sie insbesondere die nach Ansicht der Antragsgegnerin vorliegenden Voraussetzungen für die Direktvergabe darlegt.
Die seitens der Antragstellerin geforderte Einsicht in den Dienstleistungsauftrag selbst war nicht geschuldet. Insoweit ergibt sich aus dem Vortrag der Antragstellerin auch nicht, woraus eine solche Pflicht abgeleitet werden sollte. Weder die VO noch § 8a PBefG enthalten insoweit aufgrund ihres Wortlautes Anhaltspunkte für eine solche Auslegung (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., Rn. 62; Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, VO (EG) 1370/2007 Art. 7, Rn. 94).
Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin annimmt, dass im Nachprüfungsantrag bzw. in der sofortigen Beschwerde ein entsprechender Antrag auf das Vorlegen der Begründung liegen würde, so hat die Antragsgegnerin insoweit mit Schreiben vom 21.01.2016 (Bl. 144 d. A.) ausreichend reagiert, da sie insoweit ihre Gründe für die Direktvergabe mitgeteilt hat.
3.3.3.3. Eine wie von der Antragstellerin geforderte weitergehende Begründungspflicht obliegt der Antragsgegnerin nicht.
Im Hinblick auf die Formulierung sowohl des Art. 7 Abs. 4 VO also auch des § 8a Abs. 5 PBefG ist davon auszugehen, dass sich die Begründung auf die tragenden Gründe beschränken darf und nicht sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen erheblichen Gesichtspunkte enthalten muss (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Rn. 102; Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., Rn. 62).
Die seitens der Antragstellerin geforderte weitergehende Begründung ist nach Überzeugung des Senats nicht in Übereinstimmung zu bringen mit der Tatsache, dass sowohl die Verordnung als auch § 8a PBefG den zuständigen Behörden generell ein primär politisch geprägtes Wahlrecht zwischen einer Ausschreibung und einer Direktvergabe gewähren wollen. Extensive Begründungserfordernisse würden quasi über die „Hintertür“ eines formellen Begründungszwanges Voraussetzungen für eine Direktvergabe statuieren, die in Art. 5 Abs. 2 der VO oder § 8a PBefG gerade nicht aufgestellt werden (vgl. hierzu Kaufmann, a. a. O., Art. 7 Rn. 103; Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 5 Rn. 20; Fehling, a. a. O., § 8a, Rn. 67).
Insoweit fehlt es auch an dem Erfordernis, die Entscheidung für oder gegen eine Ausschreibung zwingend am Maßstab eines „ökonomischen Effizienzvergleiches“ zu treffen, sondern den zuständigen Behörden soll gerade ein sehr weitreichender politischer Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum verbleiben (Kaufmann, a. a. O., Rn. 123; Hölzl in MüKo, a. a. O. Art. 7, Rn. 29).
Vor diesem Hintergrund liegen die mit der Beschwerde als Verstoß gegen Art. 7 Abs. 4 VO geltend gemachten Dokumentationsmängel in Zusammenhang mit Art. 153 der Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 7, 55 Bayerische LHO sowie Art. 61, 87 Bayerische GO nicht vor. Da diese Vorschriften bereits nicht als die Behörden zwingender Maßstab für die Entscheidung selbst herangezogen werden können (was sich bereits aus Art. 31 GG ableiten lässt), ist in der Konsequenz auch eine Aufführung in der Begründung nicht erforderlich.
Unabhängig von der Frage, inwieweit die Entscheidung zur Direktvergabe überhaupt eine überprüfbare Ermessensentscheidung darstellt, lässt die im Schreiben vom 21.01.2016 dargelegte Begründung einen Ermessensfehlgebrauch oder willkürliches Verhalten auf dieser Grundlage nicht erkennen.
3.3.3.4. An der oben dargelegten Auslegung des Art. 7 Abs. 4 VO hat der Senat aufgrund seines eindeutigen Wortlautes keinerlei vernünftige Zweifel, so dass kein Raum für eine Vorlage an den EuGH besteht.
3.4. Auch an der materiellen Rechtmäßigkeit der Direktvergabe hat der Senat keine Zweifel.
3.4.1. Europarechtliche Anforderungen
Die durch Art. 5 Abs. 2 VO gesetzten Anforderungen werden durch die konkrete Direktvergabe erfüllt.
3.4.1.1. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass Art. 5 Abs. 2 VO eine Dienstleistungskonzession zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen voraussetzt, wird auf die Ausführung unter Ziffer 3.2. Bezug genommen. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob die Betrauung der Beigeladenen in der Form eines Dienstleistungsauftrages oder einer Dienstleistungskonzession erfolgt ist.
3.4.1.2. Die Antragsgegnerin hat über die Beigeladene gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO eine Kontrolle, die der Kontrolle über eine eigene Dienststelle vergleichbar ist.
Die Vergabekammer hat die Anforderung an eine solche Kontrolle zutreffend inhaltlich anknüpfend an die „Teckal-Rechtsprechung“ und die darauf beruhende Rechtsprechung des EuGH dargestellt (vgl.auch Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Art. 5, Rn. 88; Wittig/Schimaneck, Sondervergaberecht für Verkehrsdienstleistungen – Die neue EU-Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, NZBau 2008, 222, 225).
Bei dieser Beurteilung sind alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen. Die Prüfung muss zu dem Ergebnis führen, dass die fragliche konzessionsnehmende Einrichtung einer Kontrolle unterworfen ist, die es der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Einrichtung einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele, als auch auf die wichtigen Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen (EuGH, Urteil vom 18.11.1999, C-107/98, „Teckal-Entscheidung“, Rn. 50; EuGH, Urteil vom 13.10.2005, C-458/03, „Parking Brixen“, Rn. 65; EuGH, Urteil vom 11.05.2006, C-340/04, „Carbotermo“, Rn. 36).
Die Vergabekammer hat die konkrete gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin ausführlich dargestellt. Danach liegen sämtliche Geschäftsanteile – vermittelt über vorgelagerte, ebenfalls zu 100% kommunaleigene Mutter- und Großmutter-GmbHs – in der Hand der Antragsgegnerin. Zwischen der Beigeladenen und ihrer Muttergesellschaft, der Stadtwerke A. Verkehrs GmbH, besteht ein Beherrschungsvertrag, der die Geschäftsführer der Beigeladenen verpflichtet, ausschließlich nach Weisung des Organträgers, also ihrer Muttergesellschaft zu handeln. Entsprechende Beherrschungsverträge bestehen auch zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs GmbH und deren Muttergesellschaft, der Stadtwerke A. Holding GmbH. Deren Alleingesellschafter ist unmittelbar die Antragsgegnerin. Sowohl die Stadtwerke A. Holding GmbH als auch die Stadtwerke A. Verkehrs GmbH haben die Antragsgegnerin direkt und einschränkungslos bevollmächtigt, ihre Gesellschafterrechte in den Gesellschafterversammlungen ihrer jeweiligen Tochtergesellschaften wahrzunehmen. Aufgrund ihrer Stimmrechtsvollmachten ist die Antragsgegnerin in der Lage, selbst alle Gesellschafterrechte bei der Beigeladenen wahrzunehmen und der Geschäftsführung der Beigeladenen unmittelbar Weisungen zu erteilen, ohne die Organe ihrer Mutter- und Großmuttergesellschaften als Durchgangsstation heranziehen zu müssen. Darüber hinaus liegt die Geschäftsführung bei allen Konzerngesellschaften der Stadtwerke Augsburg in der Hand ein und derselben Einzelperson. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird im Übrigen auf die Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen (Seite 56 des Beschlusses).
Der Senat teilt die Ansicht der Vergabekammer, dass sich aus der konkreten Gestaltung auf den erforderlichen tatsächlichen Einfluss der Antragsgegnerin auf die Beigeladene schließen lässt und macht sich deren Ausführungen hierzu ausdrücklich zu Eigen. Eine Kontrolle wäre dann nicht gegeben, wenn nicht von der Möglichkeit der Kontrolle der Geschäftsführung ausgegangen werden könnte (Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 5, Rn. 29 und Rn. 38). Einen solchen Rückschluss lässt die konkrete Gestaltung nicht zu (vgl. hierzu auch Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Art. 5, Rn. 97: Zur gerade bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich möglichen Steuerung und Kontrolle).
Die seitens der Vergabekammer dargestellte gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung wird als solche von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt, sondern diese zieht lediglich – insoweit unter zwei Aspekten – andere Schlussfolgerungen aus den konkreten Gegebenheiten, welche allerdings nicht überzeugen:
Der Einwand dahingehend, dass die vorliegende Vergabe an eine „Urenkelgesellschaft“ einer Kontrolle entgegenstehe, greift nicht.
Es ist zwar zutreffend, dass bei einer sich über mehrere Ebenen erstreckenden Struktur besonders sorgfältig zu prüfen ist, ob die dann nur mittelbar mögliche Kontrolle gewährt oder geschwächt ist. Maßgeblich sind insoweit immer die Umstände des Einzelfalles (EuGH, Urteil vom 11.05.2006, C-340/04, „Carbotermo“, Rn. 39; Hölzl in MüKo, a. a. O., Rn. 39). Allein die Anzahl der zwischengeschalteten „Mittler“ lässt aber noch keinen Rückschluss darauf zu, dass die geforderte Kontrolle nicht möglich wäre. Stichhaltige Argumente dafür, warum im konkreten Fall eine Kontrolle wegen der Anzahl der zwischengeschalteten Gesellschaften nicht möglich sein sollte, führt auch die Antragstellerin nicht an. Welche „noch härteren Anforderungen“ bei einer Urenkelvergabe neben dem Kontrollerfordernis als solchem aufgestellt werden sollten, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Die Existenz eines obligatorischen Aufsichtsrates bei der Beigeladenen schließt die Kontrolle der Antragsgegnerin über diese ebenfalls nicht aus. Auch auf die diesbezüglichen, umfassenden Ausführungen der Vergabekammer wird vollinhaltlich Bezug genommen (Seite 58, 59 des Beschlusses).
Die Ausführungen der Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift stellen die Feststellung der Vergabekammer insoweit nicht in Frage. Hierbei kann nach Überzeugung des Senats auch die im Einzelnen äußerst umstrittene Problematik der Weisungsgebundenheit von Aufsichtsratsmitgliedern in kommunalen Unternehmen, mit der sich die Antragstellerin eingehend befasst, offen bleiben. Denn aus einer bloßen Weisungsfreiheit kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Aufsichtsrat als solcher die strategisch wichtigen Entscheidungen und Managemententscheidungen des Unternehmens beeinflussen könnte. Entscheidend ist vielmehr, dass – selbst bei unterstellter Weisungsfreiheit – auch ein obligatorischer Aufsichtsrat gemäß § 116, 93, 111 AktG lediglich Kontroll- und Zustimmungsfunktionen hat, aber selbst keine wichtigen strategischen Entscheidungen trifft und keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung hat. Maßgebliches übergeordnetes Organ bei einer GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat bleibt vielmehr die Gesellschafterversammlung selbst (BGH, Urteil vom 14.11.1983 – II ZR 33/83, bei juris Rn. 13; BGH, Beschluss vom 06.03.1997 – II ZB 4/96, bei juris Rn. 12).
Inwieweit im konkreten Fall dem Aufsichtsrat weitergehende Gestaltungsmöglichkeiten zustehen sollen, wird aus dem Vortrag der Antragstellerin nicht deutlich. Die bloße Eingebundenheit in oder Beratungsfunktionen bei grundsätzlichen Thematiken sowie die Zuständigkeit für den Erlass der Geschäftsordnungen für den Aufsichtsrat selbst oder die Geschäftsführung, welche gegebenenfalls Einfluss auf die Arbeitsweise haben mögen, sind nicht gleichzustellen mit der Befugnis, operative Entscheidungen zu treffen oder diese maßgeblich beeinflussen zu können.
Die von der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Kontrolle gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO aufgeworfenen Fragen stellen keine Frage der Auslegung der VO dar, sondern der Auslegung nationalen Rechts. Eine Vorlagefähigkeit an den EuGH ist auf dieser Grundlage nicht zu bejahen.
3.4.1.3. Eine Verletzung des aus Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. b) VO beruhenden Wettbewerbsverbotes ist nicht gegeben.
Der Senat macht sich auch insoweit die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer zu Eigen, die von der Antragstellerin nicht entkräftet werden.
Gemäß dem eindeutigen Wortlaut der Verordnung, der im Indikativ formuliert ist, ist allein auf das tatsächliche Verhalten des internen Betreibers bzw. dessen Tochtergesellschaft, der ASG, nicht aber auf die gesellschaftsvertraglich oder satzungsmäßig eingeräumte rechtliche Möglichkeit abzustellen. Soweit beabsichtigt gewesen wäre, auf die satzungsmäßige bzw. vertraglich eingeräumte Zulässigkeit abzustellen, wäre eine weitergehende Formulierung in der Verordnung geboten und auch unschwer möglich gewesen.
Anhaltspunkte dafür, dass die ASG solche nicht erlaubten Tätigkeiten tatsächlich ausführt, ergeben sich nicht. Das bloße Bestreiten der Antragstellerin ist insoweit nicht ausreichend.
Die von der Antragstellerin statuierte Umgehungsmöglichkeit vermag der Senat nicht zu erkennen. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit .b) VO verbietet nicht nur zum Zeitpunkt der Direktvergabe selbst die Teilnahme an öffentlichen Personenverkehrsdiensten außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Antragsgegnerin, sondern grundsätzlich auch während der Laufzeit der Direktvergabe; dies ergibt sich bereits aus lit. c).
Bestünde die dargestellte Umgehungsgefahr, dann wäre diese im Übrigen auch durch ein Abstellen auf die rechtliche Möglichkeit nicht gebannt. Auch in diesem Fall wäre eine spätere Änderung der Satzung bzw. der vertraglichen Ausgestaltung durch die Verordnung nicht ausgeschlossen.
Die seitens der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des OLG München vom 22.06.2011 – Verg 6/11 „Stadtverkehr Lindau“ sowie des OLG Rostock vom 04.07.2012 – 17 Verg 3/12 führen zu keiner abweichenden Bewertung. Beide Entscheidungen beziehen sich auf Art. 5 Abs. 2 lit. e) VO, der in der Formulierung abweichend von lit. b ausdrücklich von einer „Verpflichtung“ spricht (OLG München, a. a. O., Rn. 66, 67; OLG Rostock, a. a. O., Rn. 71). Ein Rückschluss für Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO kann aus beiden Entscheidungen nicht gezogen werden, da sie eine andere Fragestellung betreffen. Eine Divergenzvorlage nach § 124 GWB ist mangels vergleichbaren Sachverhalts daher nicht geboten. Ergänzend wird vor diesem Hintergrund darauf hingewiesen, dass die in beiden Entscheidungen aufgestellten Anforderungen zu Art. 5 Abs. 2 lit. e) VO gemäß § 4 Abs. 2 des vorliegenden Betrauungsaktes vom 02.12.2009 gerade gewahrt wurden.
Auch eine Vorlage der Fragestellung an den EuGH scheidet aus, da der Senat im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO keine vernünftigen Zweifel an der dargestellten Auslegung hat.
3.4.2. Nationalrechtliche Anforderungen
Ein Verstoß gegen nationale Vorgaben ist vorliegend nicht gegeben.
Art. 5 Abs. 2 Verordnung zählt die Voraussetzungen einer Direktvorgabe nicht abschließend auf, sondern lässt durch die Formulierung „sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist“ weitergehende Anforderungen des nationalen Rechts zu.
3.4.2.1. Regelung des § 8a Abs. 3 PBefG
Der Vorbehalt einer etwaigen Untersagung durch deutsches Recht wird durch den seit 01.01.2013 geltenden § 8a Abs. 3 PBefG ausgeräumt, der ausdrücklich klarstellt, dass die zuständige Behörde bei Erfüllung der in der Verordnung genannten Voraussetzungen befugt ist, Verkehrsleistungen selbst zu erbringen oder nach Art. 5 Abs. 2 bzw. 4 Verordnung direkt zu vergeben (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 46 m. w. N.).
3.4.2.2. Verfassungsmäßigkeit des § 8a Abs. 3 PBefG
Die Antragstellerin macht unter 2.2.3. ihrer Beschwerde geltend, dass Direktvergaben im öffentlichen Personennahverkehr durch das Grundgesetz untersagt seien. Ohne § 8a PBefG ausdrücklich zu erwähnen oder im Rahmen der Argumentation zu berücksichtigen, wird damit mittelbar die Verfassungswidrigkeit des § 8a Abs. 3 PBefG behauptet.
Der Senat hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 8a Abs. 3 PBefG.
3.4.2.2.1 Insbesondere verstößt § 8a Abs. 3 PBefG nicht gegen Art. 12 GG.
Art. 12 GG garantiert als einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen, sowie die konkrete Berufsausübung. Art. 12 GG stellt in erster Linie ein Abwehrrecht dar; mit der zu gewährleistenden Wahlfreiheit ist weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden (BVerfG, Urteil vom 24.04.1991, 1 BvR 1341/90, bei juris Rn. 60; Fehling, a. a. O., Rn. 47; Knauf, a. a. O., m. w. N.). Insbesondere gewährt Art. 12 GG auch keinen Schutz vor der wirtschaftlichen Konkurrenz des Staates oder von Gemeinden, solange dadurch die private wirtschaftliche Betätigung nicht unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird oder eine unerlaubte Monopolstellung entsteht (BVerfG NJW 95, 2938; BVerwG, Urteil vom 22.02.1972, I C 24.69, bei juris Rn. 23; BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006, 1 BvR 1160/03, bei juris Rn. 58; Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Art. 5, Rn. 138).
Zutreffend ist insoweit, dass Einwirkungen auf die berufliche Tätigkeit dabei nicht nur durch unmittelbar einschränkende und zielgerichtete berufsrechtliche Maßnahmen erfolgen können, sondern der Schutzbereich auch durch Vorschriften berührt wird, die lediglich in Folge ihrer tatsächlichen Auswirkungen geeignet sind, die Berufsfreiheit zu beeinträchtigen. Allerdings sind solche Regelungen nur dann an Art. 12 GG zu messen, wenn sie in einem engen Zusammenhang mit der Berufstätigkeit stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen lassen (BVerfGE 13, 181, bei juris Rn. 21-23; BVerfGE 16, 147, bei juris Rn. 60 ff.; BVerfG NJW 2007, 51, bei juris Rn. 82). An einer eingriffsgleichen Wirkung fehlt es jedoch dann, wenn mittelbare Folgen ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (BVerfGE 106, 275, bei juris Rn. 107; BVerfG NJW 2007, 51, bei juris Rn. 82).
Vor diesem Hintergrund hat der Senat bereits erhebliche Zweifel daran, ob die Direktvergabe den Schutzbereich des Art. 12 GG überhaupt berührt, da die private wirtschaftliche Betätigung nicht generell unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird. § 8a Abs. 3 PBefG ist insoweit im Zusammenhang mit § 8 Abs. 4 PBefG zu sehen, der den grundsätzlichen Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrserbringung statuiert. Ein objektives Marktzugangshindernis wird durch § 8a Abs. 3 PBefG daher gerade nicht geschaffen, da die Möglichkeit der Beantragung eigenwirtschaftlicher Konzessionen nicht berührt, sondern über Art. 8 Abs. 4 PBefG und das durch die Vorabbekanntmachung ermöglichte vorgeschaltete Genehmigungsverfahren gewährleistet wird. Von einem unzulässigen Verdrängungswettbewerb könnte nur dann ausgegangen werden, wenn es der Konkurrenz unmöglich gemacht werden würde, jegliche Personenbeförderungsleistungen eigenständig zu erbringen (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Rn. 138; Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 5, Rn. 24).
Ein solch unzulässiger Verdrängungseffekt kann den Regelungen im Hinblick auf den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit nicht entnommen werden. Im Einzelfall mag die Regelung zwar zu erheblichen wirtschaftlichen Folgen für mittelständische Unternehmen führen, ein genereller Ausschluss der Ausübung ihrer Tätigkeit ist damit aber nicht verbunden (und wird seitens der Antragstellerin auch nicht vorgetragen).
Soweit man im Regelungsgehalt der §§ 8a Abs.3, 8 Abs. 4 PBefG einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG sieht, wäre dieser durch § 8a Abs. 3 PBefG als Schranke im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auch gerechtfertigt (Fehling; PBefG-Kommentar, a. a. O., Rn. 47; Hölzl in MüKo, a. a. O., Rn. 24).
In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass auch das seitens der Antragstellerin zitierte Rechtsgutachten von Prof. Dr. Z. vom 10.09.2008 (Anlage 14 im Nachprüfungsverfahren; vgl. hierzu auch: Z., Die Direktvergabe von Personenverkehrsdiensten nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und die Zukunft eigenwirtschaftlicher Verkehre, NVwZ 2009, 865) nichts Gegenteiliges ausführt. Das zitierte Gutachten (welches vor der Neufassung des PBefG erstattet wurde) stellt nämlich darauf ab, dass sich bei einer Abschaffung bzw. Außerachtlassung des in § 8 Abs. 4 PBefG a. F. verankerten Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit die Frage der Verfassungsmäßigkeit stellen würde. Die Antragstellerin lässt in ihrem Vortrag allerdings unberücksichtigt, dass § 8 Abs. 4 PBefG n. F. diesen generellen Vorrang gerade beibehalten hat, so dass die Prämisse des Gutachtens von Prof. Dr. Z. nicht zum Tragen kommt (inwieweit die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehre im Einzelfall vor dem Hintergrund der durch die Verordnung noch zulässigen Ausgleichsleistungen noch realistisch ist, ist eine nicht im Rahmen der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen zu stellende Frage).
3.4.2.2.2. Auch ein Verstoß der gesetzlichen Regelung gegen Art. 14 GG oder Art. 3 GG ist vorliegend nicht gegeben.
Wie die Antragstellerin selbst zutreffend wiedergibt, schützt Art. 14 GG im Gegensatz zu Art. 12 GG nicht den „Erwerb“, sondern das „Erworbene“. Ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb könnte nur dann gegeben sein, wenn in die Substanz des Betriebes selbst eingegriffen wird. Erwerbs- oder Gewinnchancen werden über Art. 14 GG nicht geschützt (BVerfGE 68, 193, bei juris Rn. 77; BVerfGE 77, 84, bei juris Rn. 106; BVerfG, Urteil vom 24.04.1991, 1 BvR 1341/90 bei juris Rn. 91). Eine dahingehend ausgerichtete Eingriffsmöglichkeit lassen die Regelungen der §§ 8, 8a Abs. 3 PBefG nicht erkennen, da die wirtschaftliche Betätigung privater Unternehmen wegen des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Anträge nicht unmöglich gemacht wird und die Entscheidung einer Behörde für eine Direktvergabe nicht unmittelbar in den Betrieb eines privaten Unternehmers eingreift.
Auch der in Art. 3 GG verankerte allgemeine Gleichheitsgrundsatz ist nicht verletzt. Art. 3 GG verbietet sachlich unbegründete rechtliche Differenzierungen zum Vorteil eines öffentlichen Unternehmens (BVerwG, Urteil vom 22.02.1972, I C 24.69, bei juris Rn. 23; BVerfG, Urteil vom 24.04.1991, 1 BvR 1341/90, bei juris Rn. 92). Eine diesbezügliche Ungleichbehandlung aufgrund der Regelungen ist bereits deshalb nicht zu erkennen, weil die Direktvergabe gerade kein wettbewerbliches Verfahren darstellt. Eine Gleichbehandlung privater Unternehmer mit öffentlichen Unternehmen im Rahmen einer gewählten Direktvergabe an einen internen Betreiber ist daher rein begrifflich bereits ausgeschlossen.
3.4.2.2.3. Da der Senat die maßgeblichen Vorschriften des PBefG nicht für verfassungswidrig hält, ist eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht veranlasst.
3.4.2.3. Vereinbarkeit der §§ 8, 8a Abs. 3 PBefG mit landesrechtlichen Normen
3.4.2.3.1. Nach dem Verständnis des Senats wird mit der Beschwerde nicht mehr geltend gemacht, dass die nach § 8a Abs. 3 PBefG zulässige Direktvergabe generell gegen landesrechtliche Normen wie die Verfassung des Freistaates Bayern, die Landeshaushaltsordnung, sowie die Bayer. Gemeindeordnung verstößt. Insoweit werden diese Normen in der Beschwerde ausdrücklich im Zusammenhang mit einer Verletzung der Dokumentations- und Begründungspflicht gerügt.
Dass ein Verstoß insoweit nicht vorliegt, wurde bereits unter Ziffer 3.3. erörtert. Hierauf wird Bezug genommen.
3.4.2.3.2. Soweit unter Bezugnahme auf die Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren weiterhin ein Verstoß gegen obige Vorschriften gerügt werden sollte, wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer 2.4.1. des Beschlusses Bezug genommen. Gem. Art. 31 GG genießen die Regelungen des PBefG Vorrang vor möglicherweise entgegenstehenden landesrechtlichen Normen, die somit als Prüfungsmaßstab ausscheiden.
3.4.2.4. Verletzung des Gebotes des Mittelstandsschutzes
Auch ein Verstoß gegen das unter Ziffer 2.2.8. der Beschwerde gesondert erwähnte Gebot des Mittelstandsschutzes ist nicht gegeben.
Ein solches Gebot lässt sich insbesondere aus den Regelungen der Verordnung zur Direktvergabe an einen internen Betreiber nicht ableiten, der insoweit herangezogene Art. 5 Abs. 4 VO betrifft einen anderen Fall der Direktvergabe.
§ 97 Abs. 3 GWB kommt auf die vorliegende Direktvergabe nicht zur Anwendung, da die Direktvergabe nicht dem Kartellvergaberecht unterfällt.
§ 8a Abs.4 PBefG lehnt sich zwar an § 97 Abs. 3 GWB an und spricht aus, dass im Rahmen des Art. 5 Abs. 3 und 4 VO Interessen des Mittelstandes „angemessen“ zu berücksichtigen sind (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 69). Allerdings gilt § 8a Abs. 4 PBefG gerade nicht für Direktvergaben nach Art. 5 Abs. 2 VO, sondern ausdrücklich nur für wettbewerbliche Verfahren sowie die Direktvergabe unterhalb der Schwellenwerte (Fehling, a. a. O., Rn. 72).
Ergänzend ist festzustellen, dass der zitierte Art. 1 des Bayer. Mittelstandsförderungsgesetzes ohnehin Programmsätze enthält, aber keine konkreten Vorgaben, gegen die vorliegend verstoßen worden sein könnte. Im Übrigen ergibt sich aus Art. 7 des Bayer. Mittelstandsförderungsgesetzes ein Vorbehalt für spezifische anderweitige Regelungen für die wirtschaftliche Betätigung auch der Antragsgegnerin.
Darüber hinaus käme auch insoweit der Rechtsgedanke des Art. 31 GG zum Tragen, falls sich ein Widerspruch zum PBefG ergeben würde.
3.4.2.5. Konkrete Ausgestaltung der Direktvergabe
Nicht ersichtlich ist, dass die konkrete Ausgestaltung der streitgegenständlichen Direktvergabe die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
3.4.2.5.1. Zunächst ist festzustellen, dass eine mögliche Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin letztlich nicht durch die Direktvergabe selbst erfolgt ist, sondern vielmehr durch die Versagung der beantragten eigenwirtschaftlichen Genehmigungen. Hierfür ist aber die Regierung von Schwaben verantwortlich, nicht die Antragsgegnerin.
Die Frage, inwieweit auch im Rahmen der Genehmigung eigenwirtschaftlicher Anträge gewisse Zuschüsse möglich sein sollten oder allgemeine Vorschriften zu erlassen sind, stellt sich im Rahmen der Genehmigungsverfahren, welche noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Eine Überprüfung durch den Vergabesenat ist insoweit mangels Zuständigkeit nicht veranlasst.
3.4.2.5.2. Soweit die Direktvergabe angegriffen wird, wurden die Anforderungen der §§ 8, 8a PBefG vorliegend eingehalten; Gegenteiliges trägt auch die Antragstellerin nicht stichhaltig vor.
3.4.2.5.3. Im Hinblick darauf, dass die gesetzlichen Vorgaben seitens der Antragstellerin eingehalten wurden, ist weder ein Verstoß gegen die Grundrechte der Antragstellerin noch andere Rechte ersichtlich.
Im Übrigen hat die Antragstellerin ihren Vortrag dahingehend, dass sie bislang die verfahrensgegenständlichen Verkehrsleistungen selbst erbracht habe, nach dezidiertem Bestreiten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht mehr aufrechterhalten. Daher kann ohnehin nicht von einem Eingriff in den Bestand ihres Betriebes ausgegangen werden; ein Leistungsrecht auf Schaffung eines Marktes um die Vergabe staatlicher Leistungen ergibt sich insoweit weder aus Art. 12 noch Art. 14 GG (vgl. obige Ausführung; Fehling, a. a. O., Rn. 47). Die Antragstellerin ist auch den Nachweis schuldig geblieben, dass sie nicht außerhalb des streitgegenständlichen Gebiets weiterhin Tätigkeiten entfalten bzw. sich an anderen wettbewerblichen Ausschreibungen der Antragsgegnerin beteiligen könnte.
Insoweit bringt die konkrete Vergabe zwar sicherlich mittelbar erhebliche wirtschaftliche Folgen für die Antragstellerin mit sich, diese stellen aber lediglich eine Art „Reflex“ dar (vgl. Ziffer 3.4.2.2), der keine Grundrechtsverletzung oder sonstige Rechtsverletzung der Antragstellerin begründet.
3.4.2.5.4. Hinsichtlich der geltend gemachten Verstöße gegen landesrechtliche Normen (die unscharf im Rahmen des behaupteten Begründungsverstoßes gegen Art. 7 Abs. 4 Verordnung geltend gemacht werden) ist wiederum auf Art. 31 GG und die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer zu verweisen. Da weder die Verordnung noch das PBefG strengere als die geschilderten Anforderungen an die Direktvergabe stellen, können nationalrechtliche Vorschriften auch im konkreten Einzelfall keinen Prüfungsmaßstab darstellen.
4. Gebühren und Kosten des Nachprüfungsverfahrens
Auch soweit die Antragstellerin die festgesetzten Gebühren der Vergabekammer und die Kostenentscheidung angreift, bleibt ihrer sofortigen Beschwerde der Erfolg versagt.
4.1. Die Festsetzung der Gebühr auf 50.000,00 € ist nicht zu beanstanden und lässt keinen Ermessensfehler erkennen.
Die Festsetzung der Gebührenhöhe für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer steht im Ermessen der Vergabekammer. Die Gebühr richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei in erster Linie die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit und der Aufwand der Vergabekammer zu berücksichtigen sind.
Um eine bundeseinheitliche Handhabung zu erzielen, haben die Vergabekammern des Bundes eine Gebührentabelle entwickelt, welche in Abhängigkeit von den Auftragssummen eine bestimmte Gebühr festlegt. Auch wenn diese Tabelle lediglich eine unverbindliche Richtschnur darstellt, wird sie von den Vergabekammern grundsätzlich der Festsetzung zugrunde gelegt. Ihre Anwendung durch die Vergabekammer Südbayern ist daher nicht zu beanstanden (OLG München, Beschluss vom 15.10.2012, Vergabe 18/12, Rn. 16 und 17).
Für die Berechnung des (sowohl für die Gebühren als auch für die Streitwertfestsetzung maßgeblichen) Auftragswertes ist vorliegend § 3 VgV, insbesondere § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, bei juris Rn. 80; BGH, Beschluss vom 19.07.2011, X ZB 4/10, bei juris Rn. 4; OLG München, Beschluss vom 15.10.2012, Vergabe 18/12, bei juris Rn. 18; OLG München, Beschluss vom 12.08.2008, Vergabe 6/08, bei juris Rn. 16; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.08.2014, 11 Verg 3/14, bei juris Rn. 19).
Das Gesamtvolumen für die beabsichtigte Laufzeit der Direktvergabe von 10 Jahren beträgt gemäß den Feststellungen der Vergabekammer und den damit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten etwas über 170 Millionen €.
Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen liegen bei der Bestimmung des Auftragswertes die Voraussetzungen für die Anwendung der Kappungsgrenze des § 3 Abs. 4 VGV vor:
4.1.1. Die Frage, ob die seitens der Antragstellerin angegriffene Direktvergabe eine Dienstleistungskonzession oder einen Dienstleistungsauftrag darstellt, kann auch im Rahmen der Ermittlung des Auftragswertes offen bleiben. Es kommt vielmehr darauf an, dass sich die Antragstellerin gegen die beabsichtigte Direktvergabe wendet, diese zu Fall bringen will und im Ergebnis eine erneute wettbewerbliche Vergabe im Losverfahren anstrebt. Auf die rechtliche Gestaltung der angegriffenen Direktvergabe ist insoweit nicht abzustellen und es ist sachgerecht, auf § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV zurückzugreifen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, VII-Vergabe 48/10, bei juris Rn. 152; BGH, Beschluss vom 08.02.2011, bei juris Rn. 80; Beschluss vom 19.07.2011, bei juris Rn. 3; OLG Koblenz, Beschluss vom 03.12.2014, Vergabe 8/14, bei juris Rn. 28).
Die insoweit von der Beigeladenen zitierte Entscheidung des OLG Jena vom 05.03.2010, 9 Verg 2/08, steht dieser Bewertung nicht entgegen, da sie eine nicht vergleichbare Fallkonstellation betrifft. Bei dieser Entscheidung war das Interesse des Bieters gerade auf die ursprünglich ausgeschriebene Dienstleistungskonzession gerichtet und ihr Angebot war auch auf diese ausgerichtet.
4.1.2. Vorliegend kann kein Gesamtpreis für die zu vergebenden Dienstleistungen angegeben werden, da das letztendliche Auftragsvolumen und die Zeitdauer etwaiger neu abzuschließender Verträge noch nicht abschließend feststehen (OLG Koblenz, Beschluss vom 03.12.2014, Verg 8/14, Rn. 28; OLG Düsseldorf, a. a. O.; BGH, Beschluss vom 19.07.2011, a. a. O., Rn. 4; BGH Beschluss vom 08.02.2011, a. a. O., Rn. 80).
Entgegen den Ausführungen der Beigeladenen kann aus den Angaben der Antragstellerin selbst nicht auf einen bestimmten Bruttoauftragswert geschlossen werden; die insoweit genannte Summe von 12.995.000,00 € im Nachprüfungsantrag bezog sich lediglich auf die im Rahmen der Direktvergabe gewährten geschätzten Zuschüsse.
4.1.3. Der Auftragswert ist daher nach § 3 Abs. 4 Nr. 2 VGV zu berechnen. Daraus ergibt sich ein zugrunde zu legender Wert von 68.000.000,00 € (170.000.000,00 € : 10 x 4).
Von einem geringeren Auftragswert als dem berechneten war nicht auszugehen, da die Antragstellerin nicht vorgetragen hat, in welcher hiervon nach unten abweichenden Größenordnung sie sich im Falle einer losweisen Ausschreibung an dem Verfahren beteiligen würde. Da ihre eigenwirtschaftlichen Anträge sich auf alle streitgegenständlichen Linien erstreckt haben, ist ohne konkrete Angabe eine Kürzung nicht geboten.
§ 50 Abs. 2 GKG ist im Rahmen der Ermittlung des Auftragswertes für die Gebühren der Vergabekammer nicht heranzuziehen, sondern nur für die Berechnung des Streitwertes als Grundlage für die anzusetzenden Anwaltskosten sowohl vor dem Senat als auch vor der Vergabekammer (OLG München, Beschluss vom 12.08.2008, Rn. 12; Weyand, Vergaberecht, Praxiskommentar, 4. Aufl., Teil 1 GWB § 128, Rn. 288).
4.1.4. Die Vergabekammer hat auf dieser Grundlage zutreffend die sich aus der Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes ergebenden Gebühren angesetzt. Im Hinblick hierauf und vor dem Hintergrund der Komplexität der Rechtsfragen, die bereits vor der Vergabekammer zu erörtern waren, sind Ermessensfehler nicht ersichtlich und werden aus dem Vortrag der Antragstellerin auch nicht erkennbar (vgl. hierzu Losch in Z./Völling, Vergaberecht, § 128 Rn. 9; Vavra in Praxiskommentar Kartellvergaberecht, 2. Aufl., § 128, Rn. 9 und 10).
4.2. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB und ist nicht zu beanstanden. Für ein Verschulden der Antragsgegnerin im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere war die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, der Antragstellerin den Inhalt des der Direktvergabe zugrunde liegenden Vertrages zu übermitteln.
4.3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes sowohl auf Seiten der Antragsgegnerin als auch auf Seiten der Beigeladenen war notwendig. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer wird Bezug genommen.
Der Fall wirft äußerst komplexe, spezifische Rechtsfragen auf, deren Bearbeitung von etwaigen Mitarbeitern der Antragsgegnerin oder Beigeladenen nicht verlangt werden kann, auch wenn diese juristisch vorgebildet wären. Die Hinzuziehung eines eigenen Rechtsanwaltes durch die Beigeladene als eigenständige juristische Person ist nicht zu beanstanden, zumal sich die Angriffe der Antragstellerin zum Teil gegen die Antragsgegnerin und zum Teil gegen die Beigeladene bzw. auch deren Tochtergesellschaft richten.
4.4. Weder die Gebührenfestsetzung noch die Kostenentscheidung unterlaufen das Gebot wirksamen und effektiven Rechtsschutzes, wie die Antragstellerin meint. Diesem Interesse wird bereits durch die Kappungsgrenze des § 3 Abs. 4 VgV und die Begrenzungsregelung des § 50 Abs. 2 GKG Rechnung getragen.
III. Vorlage an den EUGH
Die unter Ziffer 3.2.5. dargelegten Voraussetzungen für ein Vorabentscheidungsverfahren durch den EuGH liegen nicht vor.
Zu den unter Punkt 2.3.1. des Beschwerdeschriftsatzes gestellten Fragen wurde bereits im Einzelnen Stellung genommen, insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen (Frage 1: Ziffer 3.3.1.6.; Frage 2: Ziffer 3.3.3.4.; Fragen 3 und 4: Ziffer 3.4.1.2.; Frage 5: Ziffer 3.2.5.; Frage 6: Ziffer 3.4.1.3.; Frage Ziffer 3 aus dem Schriftsatz vom 25.02.2015: Ziffer 3.3.2.3.).
IV. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Streitwert
1. Da im Gegensatz zu dem Verfahren vor der Vergabekammer vor dem Oberlandesgericht ohnehin Anwaltszwang herrscht, hat der Senat keine Feststellung zu treffen, ob die Hinzuziehung von Rechtsanwälten erforderlich war Die insoweit gestellten Anträge sind überflüssig und bedürfen keiner gesonderten Tenorierung (Vavra, Praxiskommentar Vergaberecht, a. a. O., § 128, Rn. 42).
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§120 Abs. 2, 78 GWB, §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO.
Dass die Beigeladene ihren mit Schriftsatz vom 11.01.2016 gestellten Antrag gem. § 125 Abs. 1 GWB in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2016 zurückgenommen hat, rechtfertigt es nicht, ihr einen Teil der Kosten aufzuerlegen, da der Senat diesem Antrag keinen wirtschaftlichen Wert beimisst. Antragsgegnerin und Beigeladene haben vielmehr im Ergebnis voll obsiegt.
3. Die Feststellung des Streitwertes in Höhe von 3.400.000,00 € geht von dem unter Ziffer II. 4. ermittelten Auftragswert von 68.000.000,00 € aus, der nach § 50 Abs. 2 GKG zu begrenzen ist (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, a. a. O., Rn. 80).