Baurecht

Aktenzeichen  13 U 35/17

Leitsatz

Verfahrensgang

12 O 4072/15 2016-12-15 Endurteil LGNUERNBERGFUERTH LG Nürnberg-Fürth

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. Dezember 2016, Az. 12 O 4072/15, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Gründe

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. Dezember 2016, Az. 12 O 4072/15, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
A.
Der Rechtsstreit betrifft einen Kostenvorschussanspruch der Kläger gemäß § 637 Abs. 3 BGB.
Die Kläger kauften von der Beklagten mit Kaufvertrag vom 19. Februar 2013 (vgl. Anlage K 1) ein Hausgrundstück in R für 1,36 Millionen Euro. Der Kaufvertrag enthält in Ziffer I. 3. den Hinweis, dass an diesem Objekt umfangreiche Sanierungsmaßnahmen durchgeführt wurden. Zudem wurde der Käufer darauf hingewiesen, dass es sich um Umbau- und Renovierungsleistungen an einem Altbau handelt und dass daher verschiedene Teile der Altbausubstanz durch den Verkäufer nicht verändert wurden. Unter Ziffer IV. 2. regelten die Parteien, dass wegen Sachmängeln am Grundstück alle Ansprüche und Rechte des Käufers ausgeschlossen sind. Unter der Überschrift „Sachmängel am Gebäude und Schadensersatz“ regelten die Parteien, dass für die Herstellung der vertragsgegenständlichen Bauleistungen (vgl. insoweit die dem Kaufvertrag als Anlage beigefügte Baubeschreibung) die Bestimmungen des Werkvertragsrechts des BGB gelten. In der Baubeschreibung befindet sich unter der Überschrift „Vorbemerkung“ der Hinweis, dass es sich bei dem zu sanierenden Gebäude um ein bestehendes Anwesen aus dem Jahre 1965 handelt und dass aus diesem Grund die für Neubauten geltenden Mindestanforderungen der DIN-Normen und ergänzende Bestimmungen im Hinblick auf Schall- und Wärmeschutz sowie Abdichtungen unter der Bodenplatte nicht in allen Bauteilen erreicht werden können. Ziffer I. 1. der Baubeschreibung enthält im Anschluss hieran folgende Regelung: „Ein Anspruch hierauf besteht nicht. Dies gilt insbesondere für die von den Baumaßnahmen weitgehend unberührte Altbausubstanz oder Bauteile, die aus gestalterischen Gründen aufgearbeitet werden. Hierfür wird eine verschuldensunabhängige Sachmängelhaftung ausgeschlossen.“ Unter den Ziffern 2. bis 24. der Baubeschreibung werden die Leistungen aufgelistet, die die Beklagte zu erbringen hatte. Unter Ziffer 24. befindet sich unter der Überschrift „Terrassen“ folgende Formulierung: „Die Terrassen sind mit Terrassenplatten (Materialpreis 35,00 €/qm), Farbe anthrazit, im Kiesbett verlegt.“ (Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat auf den Kaufvertrag vom 19. Februar 2013 Bezug).
Die Kläger forderten die Beklagte mit Schreiben vom 5. Juli 2014 zur Beseitigung von Mängeln an der unteren der beiden auf dem Grundstück befindlichen Terrassen auf (vgl. Anlage K 5). Mit einem weiteren Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 14. Oktober 2014 forderten die Kläger die Beklagte zur Behebung von Fehlern an beiden Terrassen auf (vgl. Anlage K 6). Die Beklagte zeigte auf die Fristsetzungen keine Reaktion. Die Kläger begehrten sodann durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 5. Februar 2015 die Bezahlung von Ersatzvornahmekosten.
Die Kläger haben in der ersten Instanz behauptet, die Terrassen seien mangelhaft, insbesondere seien sämtliche Platten der jeweils südlichen Reihen der Terrassen gelockert; diese würden beim Betreten kippen. Der Untergrund der Terrassen sei nicht fachgerecht aufbereitet worden. Die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes würde 44.863,00 € brutto kosten.
Die Kläger haben nach der Klageerhebung die auf begehbare Bodenleuchten bezogene Vorschussklage für erledigt erklärt. Zudem haben die Kläger ihre auf die Terrassen bezogene Vorschussklage nach Eingang der gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten erweitert.
Die Kläger haben in der ersten Instanz zuletzt folgenden Antrag gestellt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 44.863,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 5.355,00 € seit 17. Februar 2015 sowie aus weiteren 39.508,00 € ab Zustellung der Klageerweiterung als Vorschuss für die Beseitigung der in den Gutachten der Sachverständigen C und Dl festgestellten Mängel an den Terrassen des Hauses W… straße 12, R, sowie 697,82 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
II. Die Hauptsache ist hinsichtlich eines Betrages von 4.289,51 € erledigt.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern auch die weiteren Kosten zu ersetzen, die durch die Beseitigung der in den Gutachten der Sachverständigen C und D festgestellten Mängel entstehen.
Die Beklagte hat in der ersten Instanz beantragt,
Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte hat in der ersten Instanz behauptet, die Terrassenprobleme würden auf nachträglichen Verschlechterungen beruhen.
Sie hat die Auffassung vertreten, sie hafte weder für die Bodenverhältnisse des Grundstückes noch für die Gründungsarbeiten an den Terrassen.
Das Landgericht hat die Klage mit Ausnahme des Erledigungsfeststellungsantrages für begründet erachtet. Hinsichtlich der Vorschussklage bezogen auf die Terrassen hat das Landgericht in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass den Klägern ein Anspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zustehe. Soweit es um die geltend gemachten Ansprüche gehe, finde das Werkvertragsrecht des BGB Anwendung. Im Rahmen einer Auslegung des Vertragsinhalts hat das Landgericht die Auffassung vertreten, die Kläger hätten als Vertragspartner davon ausgehen dürfen, dass die Leistung der Beklagten die ordnungsgemäße Herstellung der Terrassen an sich beinhaltet habe und nicht lediglich die Neubelegung eines vorhandenen Unterbaues mit Terrassenplatten. Gemessen an diesem Vertragsinhalt seien die Terrassen mangelhaft gemäß § 633 Abs. 1 BGB. Soweit die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten betroffen sind, hat das Landgericht die Schätzwerte des Sachverständigen C herangezogen. Es sei nicht schädlich, dass es sich hierbei nur um eine Schätzung handele, da nach der Durchführung der Maßnahmen eine Abrechnung stattzufinden habe. Sowiesokosten müssten sich die Kläger nicht anrechnen lassen, da sich der Leistungsumfang auf die Herstellung zweier funktionstauglicher Terrassen verdichtet habe. Damit habe die Beklagte von Anfang an alle Maßnahmen durchführen müssen, um diesen werkvertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen. Einen vertraglichen Haftungsausschluss hat das Landgericht verneint. Auch soweit der Feststellungsantrag betroffen ist, hat das Landgericht die Klage für begründet gehalten. Da es sich um umfangreiche Maßnahmen zur Beseitigung von erheblichen Mängeln handele, sei es den Klägern nicht zuzumuten, zunächst mehrere Firmen zu kontaktieren und eine Mehrzahl von Kostenvoranschlägen oder ähnliches einzuholen. Je nach Dauer der Beseitigungsmaßnahmen seien auch Baukostensteigerungen zu berücksichtigen.
Die Beklagte hat mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt. In der Berufungsbegründung führt die Beklagte aus, hinsichtlich des von ihr nicht erstellten Altbestandes bestehe kein Gewährleistungsanspruch. Es sei ein Bestandsgebäude verkauft worden. Das Landgericht hätte zwischen den Sachmängeln am Grundstück und den Sachmängeln am Gebäude unterscheiden müssen. Gegenstand des Verfahrens sei der Bodenaufbau im Gartenbereich. Hierauf bezogen habe die Beklagte aber keine Arbeiten ausgeführt. Zudem seien im Vertrag alle Ansprüche und Rechte des Käufers wegen Sachmängeln am Grundstück ausgeschlossen worden. Die Beklagte habe nicht für die Mängel am Grundstück einzustehen; geschuldet gewesen sei nur die Verlegung von Terrassenplatten auf einem bereits vorhandenen Altbestand. Hinsichtlich des Plattenverlegens habe der Sachverständige auch keine Ausführungsfehler der Beklagten festgestellt. Die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Arbeiten würden zudem sogenannte Sowiesokosten beinhalten, für welche die Beklagte nicht einzustehen habe. Die Beklagte meint zudem, sie habe keine Prüfungs- und Hinweispflichten verletzt. Von außen sei nicht erkennbar gewesen, dass die im Altbestand bestehende Gründung der Terrassen gegebenenfalls nicht ausreichen würde.
Die Beklagte hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben und insoweit die Auffassung vertreten, der geltend gemachte Anspruch verjähre gemäß § 634a Abs. 2 Nr. 1 BGB in zwei Jahren.
Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz folgenden Antrag angekündigt:
Das angegriffene Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. Dezember 2016, Az. 12 O 4072/15, wird wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf die Schriftsätze der Parteien sowie auf das angegriffene Urteil Bezug.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Erholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Hauptgutachters C vom 29. September 2016 (vgl. wegen der Einzelheiten Bl. 67 ff. d. A.) sowie des Co-Gutachters D vom 27. September 2016 (vgl. wegen der Einzelheiten Bl. 98 ff. d. A.).
B.
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat den Klägern auch in der tenorierten Höhe zu Recht einen Anspruch auf Vorschusszahlung gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zugesprochen. Die Kläger haben der Beklagten bezogen auf die gegenständlichen Mängel erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Die beiden Terrassen weisen die in den von der Beklagten nicht in Frage gestellten Gutachten der Sachverständigen C (vgl. das Gutachten vom 29. September 2016, Bl. 98 ff. d. A.) und D (vgl. das Gutachten vom 27. September 2016, Bl. 98 ff. d. A.) enthaltenen Mängel auf (vgl. I.). Die Beklagte kann sich nicht auf einen Haftungsausschluss berufen (vgl. II.). Auch die in der zweiten Instanz erstmals erhobene Verjährungseinrede bleibt ohne Erfolg (vgl. III.).
I. Die Terrassen weisen Werkmängel auf, weil ihre Istbeschaffenheit von der vertraglichen Sollbeschaffenheit abweicht (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 30. Juli 2015 – VII ZR 70/14 -, juris Rn. 21).
1. Auf der Grundlage des funktionalen Mangelbegriffs liegt eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit selbst dann, wenn dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11 -, juris Rn. 11).
Welche Funktion des Werkes die Parteien nach dem Vertrag vorausgesetzt oder vereinbart haben, muss durch Auslegung des Vertrages unter Berücksichtigung aller für den Vertrag maßgebenden Umstände ermittelt werden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 – VII ZR 203/11 -, juris Rn. 14). Viele Herstellungspflichten ergeben sich allerdings bereits aus der Natur der Leistung (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn.19; vgl. hierzu beispielhaft BGH, Urteil vom 11. November 1999 – VII ZR 403/98 -, juris Rn. 22: Aus der „Funktion“ einer errichteten Halle ergibt sich „ohne weiteres“, dass das Dach dicht sein muss).
Inwieweit der Auftraggeber bestimmte Risiken der Beschaffenheit im Hinblick auf die Funktionalität übernommen hat, muss ebenfalls die Auslegung ergeben. Ergibt sich die Funktionalität, wie das häufig der Fall ist, aus der Natur des Werkes, so wird die Auslegung nur dann zu einer vereinbarten oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Einschränkung der Funktionstauglichkeit kommen, wenn es dafür im Vertrag oder den sonstigen Umständen ausreichende Anhaltspunkte gibt. Die Übernahme des Risikos einer Abweichung von der üblichen Beschaffenheit (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – VII ZR 8/10 -, juris Rn. 22) kommt nur ausnahmsweise in Betracht (vgl. hierzu Funke, BauR 2017, S. 169 ). Die Beweislast trägt in diesem Fall der Auftragnehmer (vgl. zum Ganzen Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 20).
2. Das Landgericht hat unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe überzeugend begründet, dass die Beklagte nicht nur die Neubelegung eines vorhandenen Unterbaus mit Terrassenplatten, sondern die Herstellung „ordnungsgemäßer“ (im Sinne von: „funktionstauglicher“) Terrassen schuldete (vgl. im Einzelnen hierzu Seiten 9 ff. des Endurteils). Das Landgericht hat bei der Auslegung des Vertragsinhalts zu Recht auf den objektiven Empfängerhorizont der Kläger abgestellt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. Februar 2017 – III ZB 60/16 -, juris Rn. 13) und bei der Auslegung den Wortlaut der vertraglichen Erklärungen in ihrem systematischen Zusammenhang umfassend gewürdigt.
Der Senat schließt sich den Ausführungen im angegriffenen Urteil zum Vertragsinhalt an. Lediglich ergänzend ist Folgendes von Bedeutung:
a) Die Funktionstauglichkeit der Terrassen ist nicht gewährleistet. Aus den vom Landgericht zutreffend referierten und von der Beklagten inhaltlich nicht in Frage gestellten Gutachten ergibt sich unter anderem, dass sich die Terrassen jeweils am südlichen Rand absenken. Ungeachtet der hiermit verbundenen starken optischen Beeinträchtigung ist schon aus diesem Grund die Eignung der Terrassen zur Erfüllung ihres wesensgemäßen Zwecks als ebene Fläche zum Begehen, Spielen und Aufstellen von Gartenmobiliar nicht mehr im vollen Umfang geeignet.
b) Die Beklagten haben auch nicht den Nachweis geführt, dass sich die Parteien auf eine Übernahme des Risikos einer unter Umständen nur beschränkten Funktionstauglichkeit des Werkes durch die Kläger geeinigt haben. Aus den Vertragsunterlagen und den bei einer Auslegung relevanten und außerhalb des Erklärungsakts liegenden Begleitumständen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 – VI ZB 24/16 -, juris Rn. 9) ergeben sich jedenfalls für die Behauptung der Beklagten, sie habe im Rahmen einer „Pinselsanierung“ (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 8. Dezember 2016, Bl. 148 d. A.) unabhängig von der Funktionsweise des Werks lediglich das Belegen mit Terrassenplatten geschuldet, keine hinreichenden Anhaltspunkte.
aa) Entgegen dem hierauf bezogenen Vortrag der Beklagten (vgl. Seite 3 der Berufungsbegründung, Bl. 201 d. A.: An den Außenanlagen wurde nichts verändert; vgl. Seite 4 der Berufungsbegründung, Bl. 202 d. A.: An den Terrassen und deren Gründung wurden „keine Arbeiten ausgeführt“; so auch Seite 9 der Berufungsbegründung, Bl. 207 d. A.) kommt es für den Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen nicht darauf an, welche Leistungen die Beklagte tatsächlich und unter Umständen in Verkennung ihrer vertraglichen Verpflichtungen ausgeführt hat. Maßgeblich ist es, ob die beschränkte Leistungserbringung einer vereinbarten Beschränkung der Funktionalität entsprochen hat.
bb) Aus dem im Kaufvertrag auf Seite 4 enthaltenen Hinweis, dass es sich bei den Sanierungsmaßnahmen um Umbau- und Renovierungsleistungen an einem Altbau handelt und „daher verschiedene Teile der Altbausubstanz durch den Verkäufer nicht verändert wurden“, kann die Beklagte keine auf die Terrassen bezogene Beschränkung ihrer Leistungspflichten herleiten.
Ungeachtet dessen, dass sich dieser Hinweis unmittelbar an die Erklärung anschließt, dass an dem verkauften Objekt „umfangreiche Sanierungsmaßnahmen“ durchgeführt wurden, benennt der auf die Altbausubstanz bezogene Hinweis keine konkrete Leistungen, bei denen die Substanz unverändert bleiben sollte. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus dem auslegungsbedürftigen und die Terrassen betreffenden Wortlaut gemäß Nr. 24 der Baubeschreibung.
cc) Eine Leistungsbeschränkung ergibt sich auch nicht aus der in der Baubeschreibung enthaltenen Vorbemerkung, die wegen einer etwaigen Unterschreitung der für Neubauten geltenden Mindestanforderungen der DIN-Normen in pauschaler Weise auf die für die Terrassen nicht relevante „weitgehend unberührte Altbausubstanz“ sowie auf nicht konkret bezeichnete „Bauteile, die aus gestalterischen Gründen aufgearbeitet werden“, Bezug nimmt.
(1) Im Vertrag haben die Parteien jedenfalls nicht erklärt, dass hinsichtlich der Terrassen deren Unterbau als etwaige „unberührte Altbausubstanz“ unangetastet bleiben sollte. Die Beklagte selbst hat im Übrigen vorgetragen, dass sie nicht nur die Terrassenplatten verlegt, sondern auch Arbeiten an der darunter liegenden Substanz jedenfalls insoweit vorgenommen hat, als sie „vereinbarungsgemäß“ die „Kiesbettung“ eingebracht hat (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 27. Juli 2015, Bl. 17 d. A.; vgl. auch Seite 11 der Berufungsbegründung, Bl. 209 d. A.).
(2) Es spricht in diesem Zusammenhang auch nichts dafür, dass die Platten auf der Terrasse unabhängig von der Funktionstauglichkeit des Werks lediglich aus gestalterischen Gründen eingebracht werden sollten.
Der pauschale Vortrag der Beklagten, sie habe nach der Baubeschreibung im Wege einer „Pinselsanierung“ nur einzelne, „das äußere Erscheinungsbild betreffende Arbeiten“ ausführen müssen (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 17. November 2016, Bl. 148 d. A.), ist streitig. Der insoweit angebotene Beweis eines Sachverständigengutachtens ist nicht dazu geeignet, den Nachweis hinsichtlich des Inhalts einer entsprechenden Vereinbarung zu erbringen. Hinzu kommt, dass dieser Vortrag der Beklagten nicht nur durch den Inhalt der Baubeschreibung, sondern auch durch das die gegenständliche Immobilie betreffende Exposé widerlegt wird. Das Objekt wurde mit dem Schlagwort „Komplettmodernisierung“ im Exposé angepriesen. Die im Exposé enthaltene Ausstattung entspricht im Wesentlichen der dem Kaufvertrag beigefügten Baubeschreibung, die sich ersichtlich nicht auf das Erscheinungsbild betreffende Maßnahmen beschränkt. So hat sich die Beklagte beispielsweise zur Neuverlegung von Versorgungsleistungen (Ziffer 2 der Baubeschreibung), zur Dachneueindeckung (Ziffer 3 der Baubeschreibung), zur Errichtung von Dachgauben (Ziffer 4 der Baubeschreibung), zu einer Vollwärmedämmung des Gebäudes (Ziffer 5 der Baubeschreibung) und zu einer Vielzahl weiterer Arbeiten verpflichtet, die nicht lediglich eine gestalterische Aufwertung der Immobilie herbeiführen, sondern deren Funktionalität verbessern sollten.
dd) Auch der Hinweis auf den Quadratmeterpreis der zu verlegenden Platten, die „im Kiesbett verlegt“ werden sollten (Ziffer 24 der Baubeschreibung), begründet keine auf die Verlegung der Platten bezogene Vertragsbeschränkung.
Die Beklagte selbst hat jedenfalls auch die Kiesbettung eingebracht; sie kann schon aus diesem Grund nicht von einem auf das bloße Verlegen der Platten beschränkten Vertragsinhalt ausgegangen sein. Die Angabe des Plattenpreises beinhaltet keine Aussage über den weiteren Vertragsinhalt. Jedenfalls lässt der Umstand, dass weitere für die Erstellung einer funktionstauglichen Terrasse erforderliche Arbeiten im Einzelnen nicht genannt und nicht bepreist wurden, keinen Schluss darauf zu, dass diese nicht geschuldet waren. Die Parteien haben die nach der Baubeschreibung von der Beklagten geschuldeten Vertragsleistungen unterschiedlich konkret gefasst. Dem Vertrag sind keine detaillierte Leistungsbeschreibung und keine hierauf bezogenen Einheitspreise zu entnehmen. Sämtliche Vertragspflichten der Beklagten wurden im Kaufvertrag mit einem pauschalen Kaufpreis in Höhe von 1,36 Mio. € abgegolten.
ee) Gegen die Behauptung der Beklagten, dem Vertrag sei eine auf das Verlegen der Terrassenplatten beschränkte Vereinbarung zu entnehmen, spricht auch eine Gesamtschau der bei der Auslegung relevanten Umstände. Die Beklagte hat eine komplettmodernisierte Immobilie zu einem hohen Kaufpreis angeboten. Die Sanierungsmaßnahmen waren, wie sich schon aus dem hierauf bezogenen Exposé ergibt, nicht im Einzelnen mit den Käufern als spätere Vertragspartner vorbesprochen worden und betrafen eine Immobilie, über deren Zustand sich die Beklagte als Eigentümerin schon im Vorfeld der später versprochenen Leistungen vergewissern konnte. Eine im Vertrag nicht zum Ausdruck gekommene Einschränkung des funktionalen Herstellungsbegriffs ist hier auch deswegen fernliegend, weil die Beklagte als Immobilienfirma in baufachlicher Hinsicht den Klägern überlegen gewesen sein dürfte. Es ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger über ein überlegenes Fachwissen hinsichtlich der mit der Terrasse verbundenen Risiken verfügt haben. Es spricht daher auch nichts dafür, dass sie mit Blick auf die nur pauschal beschriebene Leistung und in Unkenntnis etwaiger hiermit verbundener Risiken damit einverstanden gewesen sind, dass lediglich eine auf die Plattenverlegung beschränkte Beschaffenheit des Werks geschuldet gewesen ist (vgl. Funke, BauR 2017, S. 169 , zur möglichen Einschränkung der Funktionalität wegen einer sozialen oder fachlichen Überlegenheit des Auftraggebers).
3. Für die Haftung ohne rechtliche Bedeutung ist im vorliegenden Fall die von der Beklagten angesprochene Prüfungs- und Hinweispflicht des Werkunternehmers.
a) Der Werkunternehmer hat Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte und Brauchbarkeit der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer seinem Vertragspartner unverzüglich mitzuteilen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 2038). Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung wird durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werks begründet. Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist demgegenüber ein Tatbestand, der den Unternehmer hiervon befreit (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 210/13 -, juris Rn. 19). Der Unternehmer haftet auch dann nicht für Mängel, wenn diese auf für ihn nicht erkennbaren fehlerhaften Vorgaben oder Vorleistungen beruhen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 25).
b) Der vorliegende Mangel beruht hier aber nicht auf Umständen, die außerhalb des Risikobereichs der Beklagten liegen. Die Kläger haben der Beklagten keine Bauteile oder Stoffe geliefert, an denen das geschuldete Werk erbracht werden sollte. Die Kläger haben der Beklagten auch nicht verbindlich vorgegeben, wie sie den geschuldeten Erfolg herbeiführen sollten. Ob die vorhandene Gründung am Hanggrundstück für eine funktionstaugliche Terrasse ausreichen würde, musste die Beklagte daher in eigener Verantwortung prüfen. Falls sie auf der Grundlage einer im eigenen Interesse liegenden Prüfung das mit der grundsätzlich geschuldeten Funktionstauglichkeit einhergehende Vertragsrisiko nicht hätte eingehen wollen, hätte es ihr oblegen, einen hierauf bezogenen Risikoausschluss verbindlich zu vereinbaren. Der Senat ist aber – wie ausgeführt – nicht davon überzeugt, dass der vorliegende Vertrag eine entsprechende Beschränkung des Vertragsinhalts enthält.
4. Der Anspruch der Kläger reduziert sich der Höhe nach auch nicht unter dem von der Beklagten angesprochenen Gesichtspunkt der Sowiesokosten.
a) Im Wege des Vorteilsausgleichs müssen Sowiesokosten von den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten abgezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – VII ZR 220/14 -, juris Rn. 80).
b) Es ist dem für die einen Vorteilsausgleich begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10 -, juris Rn. 64; BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09 -, juris Rn. 26; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage, Vorb v § 249 Rn. 75) allerdings nicht der Nachweis gelungen, dass von den von dem Sachverständigen C geschätzten Mängelbeseitigungskosten (vgl. im Einzelnen hierzu Seiten 50 ff. des Gutachtens vom 29. September 2016, Bl. 91 ff. d. A.) auch Maßnahmen erfasst sind, die die Beklagte nach dem Vertrag gar nicht hätten erbringen müssen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – VII ZR 207/08 -, juris Rn. 5: Sogenannte „Sowieso-Kosten“).
aa) Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den durch eine Vertragsauslegung zu ermittelnden Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Hierbei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände sowie unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 -, juris, Rn. 32). Keinen Anspruch auf eine Berücksichtigung von Sowiesokosten hat der Unternehmer dann, wenn er nach dem Vertrag – wie hier – einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen hat und sich die vertraglich vorgesehene Ausführungsart später als unzureichend darstellt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 2089).
bb) Hier hat der Beklagte – wie ausgeführt (vgl. B.  I. 2.) – nicht nachweisen können, einen nur beschränkten Leistungserfolg geschuldet zu haben. Eine konkrete Ausführungsart war noch nicht einmal vorgesehen. Hier hat sich für die Beklagte ein in ihrer Sphäre liegendes Ausführungsrisiko verwirklicht. Gegen dieses Risiko hat sich die Beklagte vertraglich nicht abgesichert.
II. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den Haftungsausschluss wegen Sachmängeln am Grundstück berufen (vgl. Ziffer IV. 2. a. des Kaufvertrags, dort Seite 8).
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten machen die Kläger hier keine Ansprüche geltend, die einen Sachmangel am Grundstück betreffen. Mangelhaft sind hier wegen ihrer fehlenden Funktionstauglichkeit die beiden Terrassen, deren Gründung den besonderen Gegebenheiten des mangelfreien Hanggrundstücks angepasst werden muss.
2. Die Beklagte kann die die Sachmängel am Grundstück betreffende Vertragsklausel auch aus einem anderen Grund nicht für sich geltend machen. Die Parteien haben Werkmängel, die die Bauleistungen gemäß der Baubeschreibung betreffen, unter Ziffer IV. 2. b. des Kaufvertrags den das „Gebäude“ betreffenden Regelungen unterworfen. Hiernach haften die Beklagten aber für den Fall einer fehlgeschlagenen Nacherfüllung für die Kosten der Selbstvornahme und damit auch für die hierauf bezogenen Vorschusskosten. Das Landgericht hat auch zu Recht der fehlgeschlagenen Nacherfüllung den hier vorliegenden Fall gleichgesetzt, in dem die Kläger die Beklagte erfolglos zur primär geschuldeten Nacherfüllung aufgefordert haben.
III. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die in der zweiten Instanz erstmals erhobene Verjährungseinrede berufen.
1. Zutreffend ist zwar die Auffassung der Beklagten, dass die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO jedenfalls dann zuzulassen ist, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 – GSZ 1/08 -, juris Rn. 9 ff.).
2. Die Beklagte hat allerdings keine Tatsachen vorgetragen, die die Voraussetzungen für eine zwischenzeitlich eingetretene Verjährung erfüllen.
a) Unzutreffend ist die Annahme der Beklagten, der geltend gemachte Anspruch verjähre gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB in zwei Jahren.
Die Herstellung der Terrassen betrifft Arbeiten bei einem „Bauwerk“ gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Anspruch verjährt daher in fünf Jahren. Unabhängig davon, zu welchem konkreten Zeitpunkt hier die Verjährung begonnen hat (vgl. § 634a Abs. 2 BGB), hat die Klageerhebung den zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährten Anspruch der Kläger gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
aa) Der Begriff des Bauwerks wird weit verstanden. Er bezeichnet eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Für die Qualifikation als Bauwerk ist die sachenrechtliche Einordnung nicht entscheidend, allerdings stellt die Verbindung mit dem Grundstück nach § 946 BGB ein zuverlässiges Indiz für die Bauwerkeigenschaft dar. Grundsätzlich ist aber auch eine sonstige enge und auf längere Dauer angelegte Verbindung hierfür ausreichend. Maßgebend ist vor allem, ob die besondere Schutzbedürftigkeit des Bestellers, die typischerweise bei einem Bauwerk gegeben ist, weil sich dort Mängel häufig erst später als bei anderen Werken, oft erst unter dem Einfluss der Witterung und der Benutzung zeigen, eine Zuordnung unter den Begriff des Bauwerks erfordern (vgl. Voit, in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.02.2015, § 634a Rn. 6).
bb) Hieran gemessen handelt es sich bei den Terrassen um Bauwerke im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Die Leistungsverpflichtung erschöpft sich hier nicht in dem Verlegen der Platten. Die Beklagte war zur Herstellung funktionstauglicher Terrassen, mithin zur Herstellung auch einer funktionstauglichen Tragschicht, eines funktionstauglichen Unterbaus/Untergrunds und einer funktionstauglichen Gründung verpflichtet. Die Terrassen sind im Rahmen der erkennbaren Nutzungsabsichten für eine dauernde Nutzung eingerichtet. Schließlich besteht bei den Terrassen auch ein typisches Bauwerksrisiko, weil die Qualität und Nutzbarkeit entscheidend auch von der Qualität des verdeckten Unterbaus abhängen. Demgegenüber kann nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein, dass die Pflastersteine unter Umständen ohne eine besondere Beeinträchtigung wieder lösbar sind (vgl. hierzu – bezogen auf eine Hofpflasterung bei einem Autohaus – BGH, Urteil vom 12. März 1992 – VII ZR 334/90 -, juris Rn. 5).
cc) Hinzu kommt hier, dass die Vertragsparteien die auf die Baubeschreibung bezogenen Leistungsverpflichtungen unabhängig davon, ob sie das Gebäude unmittelbar betreffen, den Regelungen zugeordnet haben, die Sachmängel „am Gebäude“ betreffen. Falls die Terrassen nicht ohnehin dem Begriff des Bauwerks unterfallen würden, hätten die Vertragsparteien hiermit eine von § 634 Abs. 1 Nr. 1 BGB abweichende, gemäß § 202 BGB grundsätzlich zulässige Vereinbarung einer längeren Verjährung getroffen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, § 634a Rn. 26, zur Möglichkeit abweichender Vereinbarungen; vgl. auch Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 202 Rn. 1, zur Nachgiebigkeit des Verjährungsrechts). Vom weiteren Begriff des Bauwerks ist der engere Begriff des Gebäudes jedenfalls umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2002 – X ZR 184/99 -, juris Rn. 15).
b) Unabhängig davon hat die Beklagte auch im Übrigen keine Tatsachen vorgetragen, die eine Verjährung gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB begründen könnten.
Die Verjährung beginnt gemäß § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme. Die Beklagte hat aber nur die nicht mit Tatsachen belegte Rechtsbehauptung aufgestellt, die Abnahme habe zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits mehr als zwei Jahre zurückgelegen. Die Beklagte hat aber in keiner der beiden Instanzen vorgetragen, dass und zu welchem Zeitpunkt überhaupt eine Abnahme durch die Kläger erklärt worden ist. Nicht vorgetragen hat die Beklagte zudem, wann die Kläger in das Haus eingezogen sind, dass sie das Haus jedenfalls über einen gewissen Zeitraum rügelos genutzt haben und dass das Haus ein im Wesentlichen funktionstüchtigem Werk darstellte (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, § 640 Rn. 6, zu den Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme durch Ingebrauchnahme; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15 -, juris Rn. 49, OLG Dresden, Urteil vom 30. Mai 2014 – 1 U 1899/13 -, juris Rn. 36, sowie OLG Frankfurt, Urteil vom 29. März 2006 – 4 U 136/04 -, juris Rn. 58).
IV. Auch die auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beruhende Kostenentscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Die von der unbegründeten Erledigungserklärung betroffene Zuvielforderung der Klägerin war verhältnismäßig geringfügig. Sie bewegte sich unterhalb der als „Faustregel“ geltenden Grenze von zehn Prozent des Gebührenstreitwerts (vgl. hierzu Schulz, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 92 Rn. 19). Zudem hat die Zuvielforderung auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts, dass die Sachverständigenkosten lediglich den erfolgreichen Teil der von den Klägern erhobenen Klage betreffen, gemessen an der oben genannten „Faustregel“ nur geringfügige höhere Kosten verursacht.
C.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Insbesondere hat der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung.
Der Senat legt deshalb aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).