Baurecht

Aktenzeichen  Verg 25/19

Leitsatz

Verfahrensgang

RMF-SG 21-3194-4-50 2019-11-15 Bes VKNORDBAYERN Vergabekammer Ansbach

Tenor

1. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer N. bayern vom 15.11.2019, Az. RMF-SG 21-3194-4-50 wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, bis zum 21.01.2020 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde aufrecht erhält.
3. Bis 21.01.2020 besteht Gelegenheit für alle Verfahrensbeteiligten, zum Streitwert des Beschwerdeverfahrens Stellung zu nehmen.

Gründe

I.
Die Vergabestelle schrieb die Beschaffung von Kommunalhydrauliken für LKW in 15 Losen europaweit aus. Die Antragstellerin gab ein Angebot für sämtliche Lose ab. In diesem Angebot hatte die Antragstellerin im Formblatt L 124 unter Ziff. I „Nichtvorliegen von Ausschlussgründen“ angekreuzt:
„Ich bin / Wir sind Mitglied der Berufsgenossenschaft. Falls mein(e) / unsere(e) Bewerbung / Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich / wir eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft des für mich zuständigen Versicherungsträgers vorlegen“. Des Weiteren ist im Formblatt L 124 auf Seite 8 oberhalb des eingetragenen Datums vermerkt: „Mir/uns ist bekannt, dass die jeweils genannten Bestätigungen oder Nachweise auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt werden müssen und mein(e) / unser(e) Bewerbung / Angebot ausgeschlossen wird, wenn die Unterlagen nicht vollständig innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt werden.“ (s. Akte Vergabestelle Ordner 2).
Der Antragsgegner übersandte der Antragstellerin ein Schreiben vom 25.09.2019 mit Formblatt L 3216 (s. Akte Vergabestelle Ordner 1):
„2. Wir fordern Sie auf, zusätzlich noch folgende Unterlagen bis spätestens 07.10.2019 vollständig bei der Vergabestelle einzureichen:
Werden diese genannten Angaben nicht innerhalb der genannten Frist vorgelegt, wird Ihr Angebot ausgeschlossen (…).
2.4. Bescheinigung gemäß L 124 Eigenerklärung zur Eignung: – der Berufsgenossenschaft des zuständigen Versicherungsträgers“ .
Die Antragstellerin legte fristgerecht zum 07.10.2019 eine Bescheinigung der Berufsgenossenschaft Holz und Metall (BGHM) vom 02.10.2018 mit folgendem Wortlaut vor (s. Akte Vergabestelle Ordner 1): „… Wir bescheinigen Ihnen wunschgemäß, dass Sie bisher Ihren Beitragsverpflichtungen uns gegenüber nachgekommen sind. Diese Bescheinigung wird zur Bewerbung um öffentliche Aufträge erteilt und verliert ihre Gültigkeit am 30.04.2019“.
Der Antragsgegner schloss das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 11.10.2019 (s. Akte Vergabestelle Ordner 1) von der Wertung aus, da „geforderte Erklärungen oder Nachweise weder im Angebot enthalten noch entsprechend unserer Aufforderung rechtzeitig vorgelegt wurden“.
Die Antragstellerin rügte mit 15 gleichlautenden Schreiben vom 11.10.2019 den Ausschluss als vergaberechtswidrig. Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab. Mit Schreiben vom 17.10.2019 erklärte die Antragstellerin, ihren aus anderen Gründen bereits eingereichten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer N.bayern auch auf den zwischenzeitlichen Ausschluss zu erweitern.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und unter anderem ausgeführt, die Vergabestelle habe die Antragstellerin wegen Vorlage einer ungültigen Bescheinigung der Berufsgenossenschaft zurecht ausgeschlossen.
Die Antragstellerin hat hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt und Verlängerung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Der Antragsgegner beantragt Zurückweisung beider Anträge.
II.
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist abzulehnen, da das Rechtsmittel der Antragstellerin nach summarischer Prüfung voraussichtlich keine Erfolgsaussichten hat. Dem Interesse der Antragsgegnerin an einer alsbaldigen Zuschlagserteilung ist damit der Vorrang zu geben (h.M, vgl. auch std. Rspr des OLG Düsseldorf, u.a. vom 09.04.2014, VII Verg 12/14, juris Tz. 2 f; OLG Koblenz, Beschluss vom 22.07.2014, 1 Verg 3/14, juris Tz. 9).
1. Der Senat teilt bei summarischer Prüfung die Ansicht der Vergabekammer, dass die Vergabestelle die Antragstellerin zurecht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV wegen Vorlage einer ungültigen Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft ausgeschlossen hat.
1.1. Die Anforderung der Unbedenklichkeitsbescheinigung durch die Vergabestelle begegnet keinen Bedenken.
1.1.1. Gemäß § 48 Abs. 1, Abs. 5 VgV i.V.m. § 123 Abs. 4 GWB konnte die Vergabestelle die Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufungsgenossenschaft grundsätzlich verlangen. Die entsprechende Anforderung durch die Vergabestelle mit Formblatt L 124 und Schreiben vom 25.09.2019 (Formblatt L 3216) hat die Antragstellerin auch nicht gerügt.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war es, wie die Vergabekammer zutreffend ausführt, nicht erforderlich, diese Anforderung vorliegend gleichlautend für jedes der 15 Lose gesondert aufzuführen. Anders als etwa bezüglich der von der Antragstellerin angeführten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, bei der ein Abstellen auf den Gesamtauftragswert aller Lose kleine Unternehmen benachteiligen kann, ist Vergleichbares bezüglich des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach § 123 Abs. 4 GWB nicht zu befürchten. Es handelt sich insoweit um unternehmensbezogene, nicht leistungsbezogene Ausschlussgründe. Liegt ein Ausschlussgrund nach § 123 Abs. 4 GWB vor, ist es unerheblich, ob der Bieter ein Angebot für alle oder nur für einzelne Lose abgegeben hat. Die Anforderung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft ist vom Auftragswert und damit auch von der Zahl der Lose, für die ein Angebot abgegeben wird, völlig unabhängig.
1.1.2. Die im Schreiben der Vergabestelle vom 25.09.2019 gesetzte Frist bis zum 07.10.2019 zur Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung war nicht zu kurz bemessen. Die in § 16a EU VOB/A für die Vorlage von nachgeforderter Unterlagen geltende Frist von sechs Kalendertagen, die als Anhaltspunkt herangezogen werden könnte, ist deutlich überschritten. Zudem wusste die Antragstellerin schon aufgrund der Vergabeunterlagen, dass sich die Vergabestelle die Anforderung einer derartigen Bescheinigung für den Fall, dass das Angebot in die engere Wertung käme, vorbehielt. Die Antragstellerin hätte sich daher bereits vorsorglich um die Beschaffung kümmern können. Daher ist auch das Argument, die Antragstellerin hätte die Bescheinigung während der Urlaubszeit nicht kurzfristig erhalten, nicht tragfähig. Im Übrigen erscheint generell eine Frist von mehr als einer Woche unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes im Vergabeverfahren nicht unangemessen kurz. Dementsprechend hat auch die Antragstellerin die Vergabestelle weder um eine Verlängerung der Frist gebeten noch diese vor Fristablauf als zu kurz gerügt.
1.1.3. Die Anforderung der Vergabestelle im Schreiben vom 25.09.2019 war aus Sicht eines durchschnittlichen, vernünftigen Bieters ohne Weiteres dahingehend zu verstehen, dass die Vorlage einer noch gültigen Bescheinigung gefordert wurde. Die Antragstellerin verweist zutreffend darauf, dass weder im Formblatt L 124 noch in dem Anforderungsschreiben vom 25.09.2019 ausdrücklich die Vorlage einer „gültigen“ Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft gefordert wird. Indessen dient die Bescheinigung offensichtlich dem Nachweis, dass Ausschlussgründe nicht vorliegen, wie sich aus dem Formblatt L 124 ergibt. Damit erschließt sich aus der Sicht eines jeden vernünftigen Bieters, dass eine Bescheinigung, deren Gültigkeitsfrist von der bescheinigenden Stelle angegeben und bereits abgelaufen ist, nicht der Anforderung entspricht. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist dies nicht ohne Weiteres mit der Situation vergleichbar, in der eine ältere Bescheinigung, die kein Gültigkeitsdatum enthält, vorgelegt wird. In einem derartigen Fall mag diskutiert werden, welche Anforderungen an die Aktualität der Bescheinigung zu stellen sind, wenn dies nicht ausdrücklich vorgegeben wurde. Zudem ist die Frage, wann eine Bescheinigung „aktuell“ ist, ohnehin nur schwierig bestimmbar. Dagegen hat eine Bescheinigung, deren Gültigkeitsfrist abgelaufen ist, ganz offensichtlich und eindeutig keine Aussagekraft mehr. Darüber hinaus war die Gültigkeitsfrist der eingereichten Bescheinigung nicht nur um wenige Tage oder Wochen, sondern schon seit mehr als fünf Monaten abgelaufen.
1.2. Der Ausschluss der Antragstellerin war nach Ansicht des Senats bei der gebotenen summarischen Prüfung gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend. Die Antragstellerin war zu einer Nachforderung der Bescheinigung weder befugt noch verpflichtet. Ein Ermessen stand ihr nicht zu. 1.2.1. Die Vorlage einer Bescheinigung, deren Gültigkeitsdauer ausdrücklich abgelaufen ist, ist im Rechtssinne als Nichtvorlage nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV anzusehen. Eine Unterlage „fehlt“, wenn sie körperlich nicht vorgelegt wurde. Aber auch Unterlagen, die formale Mängel aufweisen, zählen zu den „fehlenden“ Unterlagen. Derartige Fehler liegen vor, wenn die Unterlage nicht lesbar ist, die Gültigkeit einer Bescheinigung von der Vorlage im Original abhängig gemacht wird, aber nur eine unbeglaubigte Fotokopie übersendet wird oder wenn die Gültigkeitsdauer abgelaufen ist. In diesen Fallkonstellationen ist das vorgelegte, formal falsche bzw. untaugliche Dokument ein „aliud“ und gilt nicht als der geforderte Beleg (OLG München, Beschluss vom 27.07.2018, Verg 2/18, juris Tz. 82; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2010, Verg 56/10, juris Tz. 25; OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014, 13 Verg 2/14, juris Tz. 81; Haak/Hogeweg in Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl, VgV § 56 Rz. 32). So liegt der Fall auch hier. Eine Bescheinigung, deren Gültigkeitsdauer vom Aussteller ausdrücklich beschränkt und bei Einreichung durch den Bieter bereits abgelaufen ist, stellt ein „Nullum“ dar und ist einer Nichteinreichung gleichzusetzen.
1.2.2. Eine Nachforderung nach § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV kam vorliegend nicht in Betracht. Fraglich erscheint bereits, ob § 56 Abs. 2 VgV auf die hier zur Entscheidung stehende Fallkonstellation Anwendung findet. Selbst wenn man § 56 Abs. 2 VgV für – analog – anwendbar hielte, wäre die Nachforderung entsprechend § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV ausgeschlossen.
1.2.2.1. Sind Unterlagen erst auf Anforderung des Auftraggebers nach Angebotsabgabe einzureichen, handelt es sich nicht um ein „Nachfordern“ im Sinne des § 56 Abs. 2 VgV, sondern um eine Erstanforderung. Für diese findet die Bestimmung des § 56 Abs. 2 VgV jedenfalls unmittelbar keine Anwendung (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl, VgV § 56 Rz. 17; Pauka in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Aufl, VgV § 56 Rz. 30; BR-Drs. 87/16, S. 209). Welche Rechtsfolgen sich ergeben, wenn der Auftraggeber nach Angebotsabgabe erstmals, wie vorbehalten, Unterlagen angefordert hat, diese der Antragsteller aber innerhalb einer gesetzten, angemessenen Frist nicht einreicht, ist in der VgV nicht ausdrücklich geregelt und in Literatur und Rechtsprechung umstritten.
Nach einer Ansicht sind die Regelungen über die Nachforderung von Unterlagen auch dann entsprechend anzuwenden, wenn die Unterlagen erstmalig nach Angebotseinreichung vom Auftraggeber angefordert, aber vom Bieter nicht rechtzeitig eingereicht werden (so OLG Franfurt a.M., Beschluss vom 21.01.2012, Verg 11/11, juris Tz. 51 für eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012; OLG Celle, Beschluss vom 16.06.2011, 13 Verg 3/11, juris Tz. 28 ff zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 – jeweils ohne Begründung). Folglich stünde bei Nichtvorlage dem Auftraggeber entsprechend § 56 Abs. 2 VGV ein Ermessen zu, ob er nachfordert. Der Ausschluss wäre nicht zwingend.
Nach abweichender Meinung kommt eine entsprechende Anwendung des § 56 Abs. 2 VgV nicht in Betracht. Der Auftraggeber habe kein Ermessen, ob er die Unterlagen nachfordere. Vielmehr sei das Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend auszuschließen (so Steck in Ziekow/Völlink, a.a.o, Rz. 17; ebenso zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EG: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2016, Verg 37/14, juris Tz. 45 ff und Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15, juris Tz. 28 ff; zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 OLG Naumburg, Beschluss vom 23.02.2012, 2 Verg 15/11, BeckRS 2012, 5985, B III Ziff. 4).
Für diese Ansicht spricht die Regelung nunmehr in § 16 Ziff. 4 EU VOB/A. Nach dieser Norm ist ein Angebot zwingend auszuschließen, wenn der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nach Angebotsabgabe nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat. Einen sachlichen Unterschied, diese Fallgestaltung für Bauleistungen einerseits und für Liefer- und Dienstleistungsaufträge andererseits unterschiedlich zu behandeln, vermag der Senat nicht zu erkennen (so auch Steck in Ziekow /Völlink, a.a.O, Rz. 17). Zudem hat der Bieter die Einreichung eines Angebots in der Regel unter Zeitdruck und häufig mit ganz erheblichem Arbeitsaufwand vorzubereiten. Wenn hingegen der Auftraggeber sich die Anforderung weiterer Unterlagen vorbehalten hat und diese sodann nach Angebotseinreichung anfordert, kann sich der Bieter auf die Einreichung dieser einzelnen, angeforderten Unterlagen konzentrieren. Zudem kann er sich in der Zeit zwischen Einreichung des Angebots und Anforderung durch den Auftraggeber hierauf bereits einstellen und ggf. vorbereiten. Dies rechtfertigt, zwar eine Nachforderung von bereits mit Angebotsabgabe vorzulegender, aber fehlender Unterlagen zuzulassen wie in § 56 Abs. 2 VgV vorgesehen, im Falle einer Anforderung vorbehaltener Unterlagen nach Angebotseinreichung eine Nachforderung aber auszuschließen (so auch die Argumentation des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2016, Verg 37/14, juris Tz. 45 ff und Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15, juris Tz. 28 ff zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EG).
1.2.2.2. Letztlich bedarf dies aber keiner endgültigen Entscheidung, da vorliegend die erstgenannte Meinung ebenfalls zu einem zwingenden Ausschluss führt. Nach § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV ist der öffentliche Auftraggeber berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird. Wenn § 56 Abs. 2 VgV auf die erstmalige Anforderung von Unterlagen nach Angebotseinreichung analoge Anwendung findet, umfasst dies auch § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV. Demnach kann der Auftraggeber entsprechend § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV im Rahmen der Anforderung der Unterlagen festlegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird, mithin bei Nichteinreichung das Angebot zwingend ausgeschlossen wird. Dies ist vorliegend geschehen. Der Antragsgegner hat bereits in den Vergabeunterlagen im Formblatt L 124 (Seite 8) und ebenso im Anforderungsschreiben vom 25.09.2019 ausdrücklich angeführt, bei Nichtvorlage innerhalb der Frist werde das Angebot ausgeschlossen. Mithin war dem Antragsgegner eine Nachforderung schon aufgrund der Selbstbindung und des Transparenzgrundsatzes nicht mehr möglich.
1.2.3. Der Ausschluss der Antragstellerin ist entgegen deren Ansicht nicht unverhältnismäßig. Da der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin entweder nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV oder infolge der Selbstbindung analog § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV zwingend war, verblieb für den Antragsgegner kein Raum für Verhältnismäßigkeitserwägungen.
2. Ob die Antragstellerin auch noch aus anderen Gründen zurecht ausgeschlossen wurde, bedarf keiner Entscheidung.
3. Soweit die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift vage darauf verweist, das Vergabeverfahren hätte wegen weiterer gravierender Verstöße, die sich aus den Vergabeunterlagen ergäben, aufgehoben werden müssen, dringt sie jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung damit nicht durch. Es bleibt im Unklaren, welche „gravierenden Verstöße“ – abgesehen von dem angeblich zu Unrecht erfolgten Ausschluss – die Antragstellerin überhaupt meint. Allein der Verweis auf ihren Vortrag vor der Vergabekammer (s. Beschwerdeschrift S.11, Bl. 11 d.A.) ist hierzu wenig aussagekräftig. Ob die Vergabestelle zu Unrecht weitere Ausschlussgründe angenommen hat, ist ohne Belang.