Aktenzeichen AN 17 S 20.01593
Leitsatz
1. Eine formell rechtswidrige Nutzung darf aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht untersagt werden, wenn das Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig ist. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)
2. Während in Wettannahmestellen Wetten nur vor Spielbeginn angenommen bzw. abgegeben werden können, zeichnen sich Wettbüros dadurch aus, dass zwischen Kunden, einem Vermittler und einem Wettunternehmen Transaktionen auch während des Spiels, auf das gewettet wird, noch abgeschlossen werden können (Livewetten) und der Spielverlauf und die aktuellen Wettquoten über Wettterminals und Monitore im Lokal laufend verfolgt werden können. (Rn. 33) (redaktioneller Leitsatz)
3. Schließt der Bebauungsplan die Zulässigkeit eines Vorhabens aus und ist damit eine Genehmigung nur unter Erteilung einer Befreiung möglich, liegt offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nicht vor. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Verfahren werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
2. Die Anträge werden abgelehnt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Verfahren.
4. Der Streitwert wird im Verfahren AN 17 S 20.01593 auf 2.500,00 EUR, im AN 17 S 20.01594 auf 2.500,00 EUR und ab Verbindung der beiden Verfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung von Räumen als Wettbüro (AN 17 S 20.01593) und gegen eine erneute Zwangsgeldandrohung in einem getrennten Bescheid (AN 17 S 20. 01594).
Die Antragstellerin ist eine im Handelsregister u.a. mit den Gegenständen „Aufstellen von Automaten, insbesondere Unterhaltungsautomaten“, „Betreiben von Gastronomie“ und „Annahmestelle für Lotto, Toto und Sportwetten“ eingetragene Gewerbetreibende. Geschäftsführerin ist Frau … … Am 10. Dezember 2019 wurde für die Antragstellerin ab dem 9. Dezember 2019 eine „Annahmestelle für Sportwetten“ in …, … * (Vorhabengrundstück) angemeldet.
Im Jahr 2017 kam es zu einem Ordnungswidrigkeitenverfahren hinsichtlich des Vorhabengrundstücks, damals Vereinsräume eines türkischen Kulturvereins, weil Wettterminals und Geldspielgeräte dort nebeneinander aufgestellt waren. In diesem Zusammenhang wurde eine Vereinbarung vom 1. August 2007 zwischen der Antragstellerin, vertreten durch Frau … …, als Vermittlerin und einem Wetthalter aus … für das Vorhabengrundstück bekannt. Bei der Antragsgegnerin sind für die Jahre 2017, 2018 und 2019 jeweils Nutzungsänderungsanträge für das Vorhabengrundstück für die Umwandlung eines Vereinsheims in eine Gaststätte registriert.
Mit bei der Antragsgegnerin am 14. Mai 2020 eingegangenen Unterlagen beantragte die Antragstellerin, vertreten durch Herrn … …, die baurechtliche „Nutzungsänderung eines Ladens in eine Wettannahmestelle ohne Verweilcharakter eines staatlich konzessionierten Wettanbieter“. Handschriftlich ergänzt ist hierzu „und Tagescafe“. Die Bauunterlagen sehen für das Erdgeschoss des denkmalgeschützten Gebäudes mit mittiger Eingangstüre an der Frontseite im Eingangsbereich den Einbau von Trennwänden zu einem Windfang vor sowie die Errichtung von Türen nach rechts (Café, 20,99 qm) und links (Wettannahmestelle, 16,84 qm) von dem gemeinsamen Eingangsbereich bzw. Windfang (3,15 qm) aus. Unter Ziffer 4 der Bauunterlagen ist eine Gesamtfläche von 39,4 qm und eine Anzahl der Sitzplätze in den Gasträumen von 25 angegeben. In einer später nachgereichten Betriebsbeschreibung vom 23. Juni 2020 ist zur Wettannahme eine tägliche Öffnungszeit von 9:00 Uhr bis 23:00 Uhr angegeben sowie „kein Alkoholausschank und keine Sitzplätze in der Wettannahmestelle, nur Angebot von Sportwetten und Lotto Toto“. Für das Tagescafé ist eine Öffnungszeit von 9:00 Uhr bis 24:00 Uhr genannt sowie 12 Gastplätze, ein Bildschirm für Fußballübertragungen sowie Getränke (alkoholfrei) und Gebäck. Im weiter nachgereichten Schreiben vom 29. Juni 2020, unterzeichnet vom Architekten und Frau … …, ist ausgeführt:
„Hiermit bestätige ich, dass in der Wettannahmestelle am Standort …, … …, die Möglichkeit der Abgabe von Live-Wetten an der Kasse oder am Terminal nicht Inhalt des Wettangebots sein wird. Eine Aktivierung kann nur über das involvierte Wettveranstaltungsunternehmen erfolgen.“
Das Vorhaben liegt im einfachen Bebauungsplan A – 6 – 84 der Antragsgegnerin von 1985, geändert 1988/1990, der ein Mischgebiet vorsieht und für den Teilbereich Nr. 19, in dem sich das Vorhabengrundstück befindet, Schank- und Speisewirtschaften untersagt (§ 2 Nr. 1.3). Nach § 2 Nr. 1.5 sind Diskotheken, Spielhallen und sonstige Vergnügungsstätten im gesamten Bebauungsplangebiet nicht, auch nicht ausnahmsweise zulässig. Das Vorhaben liegt nach Angaben der Antragsgegnerin außerdem im Sanierungsgebiet SAN 0, zu dem – laut Antragsgegnerin – Ziele der Altstadtsanierung im integrierten Handlungskonzept von Februar 2007 festgelegt seien. Übergeordnetes Ziel der Planung sei der Erhalt der bestehenden Nutzungsvielfalt und deren Entwicklung unter sozialen und städtebaulichen Aspekten. Die Attraktivität der Altstadt als Wohn- und Handelsstandort solle erhöht werden.
Am 19. Juni 2020 fand eine Besichtigung der Räume durch die Antragsgegnerin statt, bei der auch Fotos gefertigt wurden. Die Antragsgegnerin stellte dabei fest, dass in der geplanten Wettannahme Fernseher vorhanden seien. Zwar seien sie zur Zeit der Besichtigung als Anzeigetafel und Informationsquelle eingestellt gewesen, ein Umschalten zu eventuellen Spielen sei jedoch möglich. Die vorgenommene Trennung zwischen Wettannahme und geplantem Tagescafé stelle keine tatsächliche Separation dar. Auf Grund der Verweilmöglichkeiten und weil es sich nicht um eine reine Annahme von Sportwetten handle, liege ein Wettbüro mit Übertragung von Sportereignissen vor, wofür eine Nutzungsänderungsgenehmigung notwendig sei.
Bei einer weiteren Ortseinsicht stellte die Antragsgegnerin am 16. Juli 2020 fest, dass die Räumlichkeiten geöffnet gewesen seien und nur ein Mitarbeiter für beide Räumlichkeiten anwesend gewesen sei. Auf dem Bildschirm sei angezeigt worden, auf welche aktuellen Sportereignisse Wetten platziert werden könnten.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2020 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig sei, weil in § 2 Nr. 1.5 der textlichen Festsetzungen zum Bebauungsplan Diskotheken, Spielhallen und sonstige Vergnügungsstätten auch nicht ausnahmsweise zulässig seien. Bei dem Vorhaben handle es sich um ein Wettbüro und nicht um eine Wettannahmestelle ohne Verweilcharakter, so dass dieses als Vergnügungsstätte einzustufen sei. In den Bauunterlagen seien für die „Wettannahmestelle“ Sitzmöglichkeiten entlang der Wand vorgesehen. Hinter dem Wettterminal sei ein Bildschirm vorhanden, auf dem aktuelle Sportereignisse mit Ergebnissen und Quoten angezeigt seien. Auch der vorhandene Getränkeautomat sei ein Anhaltspunkt dafür, dass Kunden sich länger und möglichst angenehm dort aufhalten sollten. Vor allem aber spreche die räumliche Nähe zum Tagescafé für ein Wettbüro. Die beiden Räume bildeten eine funktionale und optische Einheit. Es lägen auch nahezu identische Öffnungszeiten vor, ebenso würden die Toilette und die Sanitäranlagen gemeinsam benutzt. Es sei eine einheitliche Gestaltung (gleicher Bodenbelag etc.) vorgesehen und lediglich eine Trennung durch Glastüren, ein jederzeitiges Hin- und Herwechseln sei möglich.
Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes sei nicht möglich, weil die Grundzüge der Planung berührt seien. Auch die sanierungsrechtliche Genehmigung könne nicht erteilt werden, da die Nutzungsänderung den Zielen der Altstadtsanierung widerspreche.
Eine weitere Ortskontrolle am 20. Juli 2020 ergab die Öffnung beider Räumlichkeiten.
Mit Bescheid vom 21. Juli 2020 wurde der Antragstellerin die Nutzung der Räume im Erdgeschoss des Anwesens als Wettbüro unter Anordnung des Sofortvollzugs untersagt und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 EUR angedroht. Zur Begründung wurden im Wesentlichen die Ausführungen im Schreiben vom 16. Juli 2020 wiederholt.
Gegen den der Antragstellerin am 25. Juli 2020 zugestellten Bescheid wendete sich die Antragstellerin mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 27. Juli 2020 und trug vor, dass es kein Live-Wett-Angebot gebe. Die Anzeige zeige lediglich in der Zukunft liegende Spiele an, die vor Spielbeginn bewettbar seien. In der Wettvermittlungsstelle finde auch keinerlei Getränkeausgabe, auch nicht über einen Automaten, statt. Auf Grund des Verzichts auf Live-Wetten könne, selbst bei Annahme einer funktional-organisatorischen Einheit, kein Wettbüro angenommen werden. Auf die Verzichtserklärung vom 29. Juni 2020 wurde hingewiesen, ebenso auf einen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. März 2019 (15 ZB 18.690). Zur Umsetzung der Sanierungsziele wurde dargelegt, dass dies voraussetze, dass die Sanierungsmaßnahmen innerhalb eines absehbaren Zeitraumes gewährleistet seien. Das Vorhaben sei auch bauplanungsrechtlich nicht unzulässig, es widerspreche nicht der Eigenart des Baugebietes.
Mit Schreiben vom 30. Juli 2020 an den Bevollmächtigten der Antragstellerin hielt die Antragsgegnerin an ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich der Einstufung als Wettbüro fest und machte Ausführungen zur jährlichen Fortschreibung des Maßnahmeplans zur Sanierungssatzung. Sanierungsziel sei auch die bunte Durchmischung des Einzelhandelsangebots in der Altstadt. Durch die Nutzung als Wettbüro würden herkömmliche Gewerbebetriebe verdrängt. Durch die nicht genehmigungsfähigen Werbeanlagen und Schaufensterbeklebungen entstünde auch ein Erscheinungsbild des Einzeldenkmals, das die Attraktivität des Straßenbildes mindere. Weiter sei die Nutzung als Wettbüro auch bauordnungsrechtlich unzulässig, da die für die Nutzung erforderlichen Stellplätze nicht nachgewiesen seien. Nach der Garagen- und Stellplatzsatzung der Beklagten seien mindestens fünf Stellplätze nachzuweisen.
Am 31. Juli 2020 fand eine erneute Baukontrolle der Antragsgegnerin statt. Dabei wurden Lichtbilder gefertigt und festgestellt, dass das „Wettbüro“ von 10:00 Uhr bis 20:00 Uhr geöffnet gewesen sei. Den Lichtbildern ist zu entnehmen, dass sowohl auf den Schaufenstern der rechten wie auch der linken Gebäudehälfte die Aufschrift „…-Sportwetten“ und „Sportwetten“ aufgebracht waren.
Mit Schreiben vom 3. August 2020 wurde daraufhin das Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 EUR für fällig erklärt und in Bescheidsform für ein weiteres Zuwiderhandeln gegen die Nutzungsuntersagung ein erneutes Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR angedroht.
Mit Schriftsatz vom 12. August 2020, beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangen am 13. August 2020, erhob die Antragstellerin über ihren Prozessbevollmächtigten Anfechtungsklage gegen die Bescheide vom 21. Juli 2020 und 3. August 2020 sowie Feststellungsklage, dass die Fälligstellung des Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 EUR rechtswidrig ist (AN 17 K 20.01567, AN 17 K 20.01568 und AN 17 K 20.01573).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Betriebe vollständig unabhängig voneinander geführt würden und eigene Eingänge hätten. Die Kunden sollten sich in der Wettannahmestelle nicht aufhalten, Live-Wetten würden nicht angeboten. Es sei lediglich eine Annahmestelle für Sportwetten ohne Verweilcharakter und kein Wettbüro beantragt worden. Es seien derzeit vier Terminals aufgestellt und es gebe nur einen Bildschirm, über den Quoten für Sportereignisse gezeigt würden. Die Nutzungsuntersagung als Wettbüro laufe ins Leere, da ein solches nicht betrieben werde. Es fehle an einem Live-Wett-Angebot und handle sich demnach nicht um eine Vergnügungsstätte. Die vier Wettterminals würden von der Firma … unter der Marke … betrieben, das erfolgreich im Konzessionsverfahren zur Erteilung von Sportwetten teilgenommen habe. Das Unternehmen könne sicherstellen, dass keine Live-Wetten in der Betriebsstätte angeboten werden. Auf dem einzigen Quotenbildschirm gebe es keine Live-Quoten, sondern nur Quoten auf Spiele, die zukünftig stattfinden und auf die mit einer Standardwette gewettet werden könne. Derartige Bildschirme gebe es in Lottoannahmestellen und in Selbstbedienungsterminals staatlicher Lotteriegesellschaften. In dieser Räumlichkeit gebe es keine Sitzgelegenheit und auch keinen Getränkeverkauf. Es gebe keinen Anlass für Kunden, sich dort länger als zwei bis drei Minuten aufzuhalten. Auch bei einheitlicher Betrachtung der beiden Räumlichkeiten liege nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs keine Vergnügungsstätte vor.
Mit weiterem Schriftsatz vom 17. August 2018 stellte die Antragstellerin Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO und beantragte,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 12. August 2020 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. August 2020 hinsichtlich der Ziffer 1 des Bescheides (erneute Zwangsgeldandrohung) anzuordnen, sowie die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 12. August 2020 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. Juli 2020 hinsichtlich der Ziffer 1 des Bescheides (Nutzungsuntersagung) wiederherzustellen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Anordnung, die Tätigkeit vollumfänglich einzustellen, unzumutbar sei. Die Einstellung einer reinen Wettannahmestelle stelle sich als unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 14 und Art. 12 GG dar. Die Einstellung jedweder Wettvermittlungstätigkeit sei nach dem Wortlaut der Nutzungsuntersagung auch nicht zu entnehmen. Für den Fall, dass entgegen dem Wortlaut sich die Nutzungsuntersagung auf jegliche Art der Wettvermittlung beziehe, werde auf die bisherigen Ausführungen verwiesen. Eine erneute Zwangsgeldandrohung sei offensichtlich rechtswidrig. Wollte man die Nutzungsuntersagung als inhaltlich dahingehend begrenzt verstehen, dass die Nutzung auf die einer reinen Wettannahme begrenzt wird, so entspricht dem die tatsächliche Nutzung.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 26. August 2020,
die Anträge anzulehnen.
Im Erdgeschoss des Anwesens sei derzeit eine Tagesgaststätte genehmigt (Genehmigung vom 25.11.2019). In die Räumlichkeiten sei ein Windfang eingebaut worden, der einer denkmalschutzrechtlichen Erlaubnis bedurft hätte. Ob diese erteilt werden könne, sei fraglich. Entgegen der Bezeichnung handle es sich beim beantragten Vorhaben um ein Wettbüro und somit um eine Vergnügungsstätte. Auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 3. Juli 2019 (AN 9 K 18.00318, AN 9 K 18.00650) wurde verwiesen. Ergänzend zu den Ausführungen im Bescheid wurde auf die optische Einheit der Räumlichkeiten und die nahezu identischen Öffnungszeiten verwiesen sowie darauf, dass die „Wettannahmestelle“ nicht über eigene Toiletten und Sanitäranlagen verfüge. Die Einrichtungen hätten einen einheitlichen Namen bzw. eine einheitliche Werbung an den Schaufensterscheiben. Da die Nutzung nicht genehmigt sei, liege formelle Illegalität im Sinne von Art. 76 Satz 2 BayBO vor. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens bestehe nicht. Auf Grund der entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans und des Fehlens der sanierungsrechtlichen Genehmigung sei die Genehmigung des Vorhabens ausgeschlossen. Die erforderlichen Stellplätze seien nicht nachgewiesen. Es sei nicht Sinn der Nutzungsuntersagung, ein unterbliebenes oder laufendes Genehmigungsverfahren zu ersetzen. Angesichts des nicht nur geringen und bewussten Baurechtsverstoßes und der erheblichen Visibilität und Breitenwirkung der Nutzung seien auch die angedrohten Zwangsgelder in Höhe von 5.000,00 EUR bzw. 10.000,00 EUR angemessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogene Behördenakte einschließlich der Baugenehmigungsakte, die Vorgängernutzung als Tagescafé und den Bebauungsplan A – 6 – 84 mit seinen zeichnerischen und textlichen Festsetzungen verwiesen.
II.
Die Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO sind zulässig, aber unbegründet und deshalb abzuweisen.
1. Nach der insoweit eindeutigen Antragstellung wurde hinsichtlich des Bescheids vom 21. Juli 2020 ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO lediglich in Bezug auf die für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung unter Ziffer 1 gestellt, nicht aber hinsichtlich der gleichzeitig angedrohten Zwangsgeldandrohung von 5000,00 EUR. Im Schriftsatz vom 17. August wurde ausdrücklich nur „Ziffer 1 des Bescheides (Nutzungsuntersagung)“ angegriffen und insoweit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage begehrt, nicht aber Bezug genommen auf Ziffer 3 des Bescheids vom 21. Juli 2020 und hierfür nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Zwangsgeldandrohung (Art. 21a BayVwZVG) beantragt. Eine Ausdehnung des Antrags auf die Zwangsmittelandrohung unter Ziffer 3 des Bescheids vom 21. Juli 2020 im Wege der Auslegung verbietet sich hier deshalb, weil hinsichtlich der weiteren Zwangsgeldandrohung vom 3. August 2020 eine in jeder Hinsicht korrekte Antragstellung vorliegt, sodass von einem bewussten Nichtangreifen im Eilrechtsverfahren der ersten und mit dem Grundverwaltungsakt verbundenen Zwangsgeldandrohung auszugehen ist. Das Vorgehen ist zwar ungewöhnlich, aber rechtlich zulässig – die Vorschrift des Art. 38 Abs. 1 Satz 2 BayVwZVG steht dem nicht entgegen, sie regelt lediglich den umgekehrten Fall, dass die Klage bzw. der Eilantrag gegen die Zwangsmittelandrohung grundsätzlich auch den Grundverwaltungsakt umfasst – und mit Blick auf die erneute Zwangsgeldandrohung auch nicht sinnlos.
2. Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der am 13. August 2020 eingereichten Klage ist unbegründet. Die Sofortvollzugsanordnung der Nutzungsuntersagung ist formell ordnungsgemäß ergangen, insbesondere nach § 80 Abs. 3 VwGO ordnungsgemäß und ausreichend begründet. Die Anordnung wurde individuell und konkret mit der offensichtlichen Genehmigungsunfähigkeit und der Bezugsfallwirkung im Altstadtensemble begründet und erschöpft sich damit nicht in Floskeln und geht auch über die Begründung des Grundverwaltungsaktes hinaus.
Weiter ergibt die anzustellende Interessensabwägung durch das Gericht ein Überwiegen der Vollzugsinteressen der Antragsgegnerin gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung spielen vor allem die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage eine maßgebliche Rolle. Die im Rahmen des Eilverfahrens durchzuführende summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass die Hauptsacheklage aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird und die Nutzungsuntersagung Bestand haben wird.
a) Die verfügte Nutzungsuntersagung ist ausreichend bestimmt im Sinne von Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG. Aus der Formulierung der Ziffer 1 des verfügenden Teils (Tenors) selbst ergibt sich, dass die gesamte Erdgeschossnutzung des Anwesens … untersagt wird und nicht etwa nur der links des Eingangs liegende Raum, den die Antragstellerseite als „Wettannahmestelle“ bezeichnet. Nach dem Bescheidstenor ist nämlich die Nutzung „der Räume im Erdgeschoss“ zu unterlassen. Das Gleiche ergibt sich auch aus den Gründen des Bescheids. Auch dort ist ebenfalls die Formulierung „die Räume“ gewählt (siehe z.B. S. 2 unter II. 2.) und außerdem ausgeführt, dass die Vorhabensteile aus Sicht der Antragsgegnerin planungsrechtlich als Einheit zu betrachten seien, in der Gesamtbetrachtung als Wettbüro einzustufen seien (siehe insbesondere S. 4 oben) und ein „Wettbüro“ untersagt werde. Die Nutzungsuntersagung bezieht sich damit klar auf alle genutzten Gewerberäume, also auch auf den Raum rechts der Eingangs, den die Antragstellerseite als „Tagescafé“ bezeichnet.
Ob nach der Rechtsprechung ein „Wettbüro“ oder eine „Wettannahmestelle“ anzunehmen ist und dabei eine gemeinsame oder getrennte Betrachtung beider Einheiten vorzunehmen ist, ist für den Regelungsgehalt des Bescheides nicht entscheidend. Dieser ist objektiv klar und von der Antragstellerseite auch richtig verstanden worden. Der Bescheid geht damit auch nicht ins Leere, wie die Antragstellerseite meint.
b) Die Antragsgegnerin hat die Nutzungsuntersagung zudem zu Recht auf Art. 76 Satz 2 BayBO gestützt. Danach kann die Nutzung von Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, untersagt werden. Ein Widerspruch liegt nach der Rechtsprechung bereits dann vor, wenn die Nutzung formell illegal erfolgt, d.h. eine Genehmigung, obwohl diese erforderlich ist, nicht eingeholt worden ist. Eines Verstoßes gegen materielles Recht bedarf es darüber hinaus nicht. Eine formell rechtswidrige Nutzung darf aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aber dann nicht untersagt werden, wenn das Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. BayVGH, B.v. 16.2.2015 – 1 B 13.648 – juris Rn. 22, B.v. 4.8.2004 – 15 CS 04.2648 – BayVBl. 2005, 369).
Die Antragstellerin nutzt die Räumlichkeiten des Anwesens … derzeit ohne die erforderliche Genehmigung. Hierfür kann dahinstehen, ob die Räume derzeit baurechtlich als Vereinsheim, Laden, (öffentliche) Gaststätte oder teilweise auch als Wohnung genehmigt sind, was sich aus der Aktenlage nicht klar ergibt, im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes aber nicht weiter aufgeklärt werden muss. Die Antragsgegnerin gibt zwar an, dass die Räume als Tagescafé genehmigt seien, aus der in der Behördenakte befindlichen Aufstellung von Änderungsanträgen zum Vorhabengrundstück ergibt sich allerdings nur ein Antrag auf Änderung hin zu einem Tagescafé. In gleicher Weise ergeben sich dort Anhaltspunkte für eine Genehmigung zuletzt für die genannten anderen Nutzungsarten. In allen Fällen stellt die Umwandlung der Räume in solche eines Wettbüros bzw. Wettbetriebs mit Bewirtung (mindestens) eine nach Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayVO besteht nicht, da für die neue Nutzung andere baurechtliche Anforderung bestehen bzw. – was ausreichend ist – in Betracht kommen. Dies ist dann der Fall, wenn die neue Nutzung nicht mehr innerhalb der Variationsbreite der genehmigten Nutzung liegt. Dies ist im Verhältnis Wettbüro bzw. Wettbetrieb mit Bewirtung zu Vereinsheim, Ladengeschäft, Wohnung oder Gaststätte der Fall.
Im Fall bisher genehmigter Wohnnutzung oder als – in der Regel nicht öffentliches – Vereinsheim, liegt dies auf der Hand, da es sich dabei um eine gänzlich andere Art der Nutzung, nämlich um eine nicht gewerbliche Nutzung handelt.
Mit der Antragsgegnerin stuft das Gericht die derzeitige Nutzung der Räume als Wettbüro und damit als Vergnügungsstätte im Sinne der Baunutzungsverordnung (BauNVO) ein, so dass auch im Verhältnis zu einer genehmigten Vorgängernutzung als Gastwirtschaft oder Ladengeschäft die Variationsbreite dieser gewerblichen Nutzung überschritten ist. An die Nutzung einer Vergnügungsstätte sind schon bauplanungsrechtlich andere Anforderungen zu stellen als an Gastwirtschaften und Ladengeschäfte, wie sich – für das hier vorliegenden Mischgebiet – aus § 6 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 8 BauNVO und § 2 Nr. 1.3 und 1.5 des Bebauungsplans ergibt.
Eine Vergnügungsstätte ist ein auf kommerzielle Unterhaltung ausgerichteter besonderer Gewerbebetrieb, der in Ansprache oder Ausnutzung des Geselligkeitsbedürfnisses, des Spieloder Sexualtriebs einer bestimmten, auf Gewinnerzielung gerichteten Freizeitunterhaltung gewidmet ist (BayVGH, B.v. 18.3.2019 – 15 ZB 18.690- juris Rn.22). Die obergerichtliche Rechtsprechung unterscheidet beim Betrieb von Wettvermittlungsstellen zwischen „Wettbüros“ und „Wettannahmestellen“. Während in Wettannahmestellen für Sportwetten wie in Annahmestellen für Lotto und Toto Wetten nur vor Spielbeginn angenommen bzw. abgegeben werden können, zeichnen sich Wettbüros dadurch aus, dass zwischen Kunden (Spielern), einem Vermittler (Betreiber des Wettbüros) und einem Wettunternehmen Transaktionen auch während des Spiels, auf das gewettet wird, noch abgeschlossen werden können (Livewetten) und der Spielverlauf und die aktuellen Wettquoten über Wettterminals und Monitore im Lokal laufend verfolgt werden können. Dies animiert nämlich zum längeren Aufenthalt im Lokal und rechtfertigt deshalb auch ohne sonstige Anreize die Einstufung als Vergnügungsstätte (vgl. BayVGH, B.v. 18.3.2019 – 15 ZB 18.690 – juris Rn.22 m.w.N.). Bei einem Verzicht auf programmierte Terminals bzw. Monitore, ist von einer reinen Annahmestelle auszugehen und, wenn auch die übrigen Umstände der Lokalität keinen besonderen Verweilanreiz schaffen, damit nicht von einer Vergnügungsstätte (BayVGH, a.a.O. Rn. 23)
Vorliegend sind im linken Raum unstreitig (mindestens) vier Wettterminals aufgestellt und mindestens ein großflächiger Wandmonitor, vermutlich (nach den vorgelegten neuen Fotos vom 13.10.2020) sogar zwei Wandmonitore aufgehängt. Die bei den Ortsterminen von der Antragsgegnerin gefertigten Lichtbilder zeigen auch, dass die Wandmonitore in Betrieb sind und Spielverläufe (und nicht nur Spielergebnisse) und Wettquoten anzeigen. Dass es sich nicht um Liveanzeigen handelt, ist fernliegend, da kein nachvollziehbarer Grund besteht, alte Spiel(zwischen) stände abzubilden. Die gesamte Einrichtung ist ersichtlich auf Livewetten ausgerichtet; diese sind mit der vorhandenen Einrichtung technisch unstreitig möglich. Es liegt auch keine Erklärung des Wettunternehmens … vor, dass das Livewettangebot auf Dauer oder jedenfalls derzeit abgeschaltet ist. Die zum Bauantrag auf Aufforderung der Antragsgegnerin nachgereichte Betriebsbeschreibung vom 13. Juni 2020 schließt Livewetten nicht aus. Es existiert lediglich die weiter nachgereichte Erklärung von Frau … … vom 29. Juni 2020, die die Antragstellerseite als Verzicht bezeichnet. Die Erklärung ist aber in ihrer Formulierung unklar und zweifelhaft, so dass darin keine wirksame Verzichtserklärung auf Livewetten gesehen werden kann. Ein „Verzicht“ ist darin nicht ausdrücklich ausgesprochen, eine zeitliche Komponente enthält die Erklärung nicht, im Wesentlichen wird nur auf das Wettunternehmen verwiesen. Die Anzeige von Livespielständen und -quoten wird mit der Erklärung jedenfalls nicht ausgeschlossen.
Schließlich ist unabhängig von einem (derzeitigen) Verzicht auf Livewetten das Vorhaben als Vergnügungsstätte anzusehen. Es ist nämlich nicht der Raum links der Eingangstüre isoliert zu betrachten, sondern das Vorhaben insgesamt, einschließlich des rechten Raums („Tagescafé“) und der Nebenräume zu bewerten, da beide Teile eine räumlich-funktionelle Einheit bilden. Hierfür spricht, dass die Antragstellerin selbst durch den einheitlichen Bauantrag zum Ausdruck bringt, dass es sich um ein Gesamtvorhaben handelt. Wettannahme und Tagecafé werden gleichermaßen von der Antragstellerin betrieben, vom gleichen Personal betreut (s. Feststellung der Antragsgegnerin vom 16.7.2020) und für Besucher sind einheitliche Toilettenräume vorgesehen. Am wichtigsten, augenfälligsten und entscheidend ist aber die Tatsache, dass von außen durch die einheitliche Gestaltung der Fenster mit großer und auffälliger Werbung ein – so wörtlich auch auf dem rechten Fenster – „Wettbüro“, also ein einheitlicher Betrieb dargestellt wird. Hieran muss sich die Antragstellerin für die rechtliche Bewertung festhalten lassen. Bezieht man das „Tagescafé“ in die Beurteilung mit ein, ergibt sich der beabsichtigte Verweilcharakter des Vorhabens jedenfalls durch die Bestuhlung und die Bewirtung bzw. die Versorgung durch einen Getränkeautomaten und es ist unerheblich, dass in der Annahmestelle selbst ein Getränkeautomat und eine Bestuhlung nicht existieren und nach Bauantrag auch nicht beantragt sind. Durch die auch im Café angebrachten Bildschirme dürfte eine Livespielanzeige im Übrigen auch im Café möglich sein, durch offenstehende Innentüren dürften außerdem die Bildschirme in der Wettstelle vom Café aus erkennbar sein. Der vergnügungstättentypischen Freizeit- bzw. Verweilcharakter des Gesamtvorhabens ist damit zu bejahen. Auf die Größe des Betriebs kommt es dabei nicht wesentlich an (BayVGH,, B.v. 18.3.2019 – 15 ZB 18.690 – juris Rn. 23). Ist von einer Vergnügungsstätte auszugehen, ist die Nutzung bislang ungenehmigt und keinesfalls von einer Genehmigung als Tagesgaststätte oder Laden umfasst.
Eine Vergnügungsstätte ist vorliegend auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Nach 1.5 des Bebauungsplans A – 6 – 84 der Antragsgegnerin sind Vergnügungsstätten im Gegenteil im gesamten Bebauungsplan unzulässig und können auch nicht ausnahmsweise zugelassen werden. Schließt der Bebauungsplan die Zulässigkeit aus und ist damit eine Genehmigung nur unter Erteilung einer Befreiung möglich, liegt offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nicht vor (VG Ansbach, U.v. 3.7.2019 – AN 9 K 18.00318, AN 9 K 18.00650 – juris Rn. 49). Auch die Frage, ob ein entgegenstehender Bebauungsplan wirksam oder wegen Rechtsfehler nichtig oder aufgrund zwischenzeitlicher anderer Entwicklung des Gebiets funktionslos geworden ist, ist ggf. erst im Baugenehmigungsverfahren zu beantworten und nicht im Rahmen der Nutzungsuntersagung (VG Ansbach, U.v. 3.7.2019 – AN 9 K 18.00318, AN 9 K 18.00650 – juris Rn. 50). Da es sich beim Anwesen … nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin auch um ein Baudenkmal handelt, ist im Rahmen der Baugenehmigung auch über die denkmalschutzrechtlichen Belange zu entscheiden, Art. 59 Satz 1 Nr. 3 BayBO i.V.m. Art. 6 Bay. Denkmalschutzgesetz. Auch dieser Umstand steht einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit entgegen.
c) Die Anordnung ist auch im Übrigen nicht unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft. Sie richtet sich an die Antragstellerin als Betreiberin der Vergnügungsstätte und damit Handlungsstörerin (vgl. Art. 9 Abs. 1 LStVG).
Die Anordnung verstößt auch nicht gegen das Übermaßverbot, weil die Erdgeschossnutzung insgesamt untersagt und die Anordnung nicht auf die „Wettannahmestelle“ im linken Gebäudeteil beschränkt worden ist. Die Antragstellerin selbst hat durch ihren einheitlichen Baugenehmigungsantrag und den einheitlichen Betrieb die beiden Gewerberäume zu einer Einheit verbunden und damit zum Ausdruck gebracht, dass der Betrieb nur des „Tagescafés“ (ohne die „Wettannahmestelle“) nicht vorgesehen ist. Durch die funktional-organisatorische Einheit und die daraus folgende Einstufung auch des „Tagescafés“ als Wettbüro (s. Ausführungen vorne), ist der Betrieb des „Tagescafés“ gleichermaßen formell illegal und nicht von einer bestehenden (Vorgänger-)Genehmigung gedeckt. Die Nutzungsuntersagung dieses Betriebsteils ist damit konsequent und rechtmäßig und damit auch nicht unverhältnismäßig.
3. Ebenso unbegründet ist die Klage gegen die erneute Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 3. August 2020, nachdem die Nutzungsuntersagung vollstreckbar ist und die Androhung im Bescheid vom 21. Juli 2020 erfolglos geblieben ist, Art.19 Abs. 1 Nr. 3, 36 Abs. 6 Satz 2, Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayVwZVG. Einer Fristsetzung bedarf es für die Erfüllung einer reinen Unterlassungspflicht, wie sie hier vorliegt, nicht (BayVGH, B.v. 24.4.2013 – 22 CS 13.590 – juris Rn. 14). Die Verdopplung des Zwangsgelds im Vergleich zur ersten Androhung ist angesichts der bisherigen Erfolglosigkeit nicht zu beanstanden.
4. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der erfolglosen Anträge folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
5. Die Streitwertfestsetzung beruht im Verfahren AN 17 S 20.01593 auf § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. 9.4 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, für das Verfahren AN 17 S 20.01594 auf 1.7.1 und 1.5. des Streitwertkatalogs.
