Baurecht

Aktenzeichen  AN 9 K 19.01098

Leitsatz

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist mit Blick auf die Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die  Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von  110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der  Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klage vom 31. Januar 2019 ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die angegriffenen Verwaltungsakte erweisen sich als rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.
1. Aufgrund der beiderseitigen Verzichtserklärungen konnte die Kammer gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden.
2. Streitgegenstand der vorliegenden Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO sind die im Bescheid der Beklagten vom 24. Januar 2019 (Aktenzeichen: …*) ausgesprochene Nutzungsuntersagung (Ziff. 1) und die Zwangsgeldandrohung (Ziff. 2).
Der Prozessvertreter der Klägerin beantragte die Aufhebung des Bescheids vom 24. Januar 2019. Dies war im Sinne des § 88 VwGO so auszulegen, dass es ihm um die Kassation der im genannten Bescheid verfügten Verwaltungsakte im Sinne des Art. 35 Abs. 1 BayVwVfG und damit sowohl um die Nutzungsuntersagung, als auch um die Zwangsgeldandrohung ging.
3. a.
Die Anfechtungsklage gegen Ziffer 1 des Bescheides vom 24. Januar 2019 ist unbegründet.
Die in Ziffer 1.) des Bescheides der Beklagten vom 24. Januar 2019 verfügte Nutzungsuntersagung auf der Grundlage von Art. 76 Satz 2 BayBO ist rechtmäßig.
Nach Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Nutzung einer Anlage untersagt werden, wenn sie öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht. Dabei ist es der Zweck der Nutzungsuntersagung, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen.
Insofern liegt der genannte Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften bei genehmigungspflichtigen Vorhaben generell vor, wenn das Vorhaben ohne Baugenehmigung ausgeführt wird (formelle Baurechtswidrigkeit). Dem Grunde nach ist nicht zu prüfen, ob das Vorhaben gegen materielles Recht verstößt.
Die Bauaufsichtsbehörde entscheidet beim Ausspruch einer Nutzungsuntersagung nach pflichtgemäßem Ermessen. Letzteres gebraucht sie regelmäßig in einer dem Gesetzeszweck entsprechenden Weise, wenn sie rechtswidrig errichteten oder genutzten Anlagen die unzulässige Benutzung untersagt, da nur so die Rechtsordnung wiederhergestellt werden kann; das Ermessen ist intendiert (Busse/Kraus/Decker, 140. EL Februar 2021, BayBO Art. 76 Rn. 301).
Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung nicht untersagt werden, wenn sie evident genehmigungsfähig ist. Es wäre unverhältnismäßig, eine offensichtlich materiell rechtmäßige Nutzung zu untersagen‚ ohne den Bauherrn zuvor vergeblich zur Stellung eines Bauantrags aufgefordert zu haben, Art. 76 Satz 3 BayBO (vgl. etwa BayVGH, U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – BayVBl. 2012, 86 = juris Rn. 30 ff.; U.v. 16.2.2015 – 1 B 13.648 – NVwZ-RR 2015, 607 = juris Rn. 22; B.v. 23.04.2015 – 15 ZB 13.2378 – juris Rn. 5 f.; B.v. 8.6.2015 – 2 ZB 15.61 – juris Rn. 3; Busse/Kraus/Decker BayBO, 140 EL Februar 2021, Art. 76 Rn. 282 m.w.N.).
Offensichtlich genehmigungsfähig ist ein Vorhaben, wenn es sich gewissermaßen aufdrängt, dass das Vorhaben die materiell-rechtlichen Anforderungen erfüllt – wenn die Nicht-Erteilung der Baugenehmigung fast willkürlich erscheint.
Dabei ist die Nutzungsuntersagung ein Dauerverwaltungsakt. Daher ist für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit die Sach- und Rechtslage zur Zeit der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich (vgl. BayVGH, U. v. 16.2.2015 – 1 B 13.648 — juris, Rn. 24). Für die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagungsverfügung ist daher nicht entscheidend, ob die Bauaufsichtsbehörde das Vorhaben für genehmigungsfähig hält, sondern, ob das Vorhaben evident genehmigungsfähig ist (BayVGH, B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16.300 – juris Rn. 21f).
Das Gericht kann aber nicht das nötige Genehmigungsverfahren vorwegnehmen; mithin gilt auch für seine Prüfung die Maßgabe der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit.
Im Übrigen beinhaltet eine Nutzungsuntersagungsverfügung nicht nur das Gebot, die beanstandete Nutzung (einmalig) einzustellen, sondern auch das Verbot, auf Dauer dieselbe oder eine vergleichbare Nutzung wiederaufzunehmen (zum Ganzen: Busse/Kraus/Decker, 140. EL Februar 2021, BayBO Art. 76 Rn. 292 m.w.N). Insofern tritt mit Blick auf eine Nutzungsuntersagung jedenfalls keine Erledigung i.S.d. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG ein, wenn die Nutzung, deren Aufgabe verfügt wurde, nur vorübergehend eingestellt worden ist. a)
Danach ist die inmitten stehende Nutzungsuntersagung nicht zu beanstanden. Die Nutzung der streitgegenständlichen Räume als Wettbüro widerspricht öffentlich-rechtlichen Vorschriften, da es sich um eine genehmigungspflichtige, aber nicht genehmigte Nutzungsänderung handelt.
Dabei erging die Anordnung der Nutzungsuntersagung ermessensfehlerfrei; insbesondere ist sie verhältnismäßig, da die geänderte Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist.
Auch die Auswahl des in Anspruch genommenen Adressaten ist nicht zu beanstanden (1).
Wie die Beteiligten hält auch das Gericht die Nutzungsänderung von „Laden“ zu „Wettbüro“ im Erdgeschoss des Anwesens … Straße … in … – Grundstück Flurnummer … – Gemarkung … nach Art. 55 Abs. 1 BayBO für genehmigungspflichtig: Die typische Variationsbreite der genehmigten Nutzung „Laden“ wird verlassen. Ein Wettbüro stellt evident andere, in einem Genehmigungsverfahren zu prüfende Anforderungen: So ist ein Laden anders als ein Wettbüro nicht auf längere Kundenaufenthalte ausgerichtet – die hier vorliegende Ausstattung mit Sitzgelegenheiten wurde bereits dargelegt. Auch weist ein Verkaufsladen schon wegen des in Bayern geltenden Ladenschlussgebots ab 20:00 Uhr für allgemeine Verkaufsstellen andere Öffnungszeiten auf, als ein Wettbüro – vorliegend 10:00 bis 23:00 Uhr. Mithin sind angesichts des anders gearteten Publikumsverkehrs möglicherweise andere Anforderungen an den Schutz der Anlieger zu stellen. Im Übrigen sind auch die Fragen nach den notwendigen Stellplätzen oder dem Vorhalten sanitärer Einrichtungen neu zu prüfen.
Indes wurde das genehmigungspflichtige Vorhaben hier zu keiner Zeit baurechtlich genehmigt.
b) Schließlich sind keine Fehler in der Ermessensausübung i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO ersichtlich. Insbesondere ist die Nutzungsänderung von „Laden“ zu „Wettbüro“ nicht offensichtlich genehmigungsfähig.
Vielmehr ist die Antwort auf die Frage der Genehmigungsfähigkeit sehr komplex und das Ergebnis einer Reihe nicht ohne Weiteres zu treffenden Beurteilungen. Im Übrigen konnte die Beklagte über die Erteilung der bereits beantragten Baugenehmigung für die Nutzungsänderung von „Laden“ zu „Wettbüro“ wegen des fehlenden Stellplatznachweises nicht entscheiden.
(1) Die Klägerin geht in ihrer Klageschrift des Verfahrens AN 9 K 21.00170 (ehem. AN 9 K 18.00892) davon aus, dass die Sportwettenannahmestelle in der …Straße … in … eine Vergnügungsstätte im Sinne der BauNVO ist. Die Beklagte teilt diese Einordnung in ihrer dortigen Erwiderung. Ohne daran gebunden zu sein, vermag das Gericht diese Einordnung als Vergnügungsstätte nicht in Zweifel zu ziehen: Ein Betrieb zur Vermittlung von (Sport-) Wetten ist als Vergnügungsstätte einzustufen, wenn – in Abgrenzung zu einer bloßen Wettannahmestelle vergleichbar einer Lotto-Toto-Annahmestelle als Laden – in den Räumlichkeiten nicht nur Gelegenheit zur Abgabe von Wetten und zur Entgegennahme von Gewinnen besteht, sondern diese auch zur kommerziellen Unterhaltung dienen. Dabei reicht es insoweit für die Annahme einer Vergnügungsstätte nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bereits aus, wenn im Wettbüro Livewetten vermittelt werden und die Möglichkeit besteht, sich in den Räumlichkeiten aufzuhalten, um die aktuellen Quotenergebnisse live zu verfolgen. Schon daraus folgt der vergnügungsstättentypische Verweilcharakter und die Annahme einer kommerziellen Unterhaltung. Gerade Livewetten bieten eine rasche Aufeinanderfolge ständig aktualisierter Wettmöglichkeiten, sprechen den Spieltrieb besonders nachhaltig an und sind auf Unterhaltung an Ort und Stelle angelegt. Etwa die Ausstattung der Räumlichkeiten mit Sitzgruppen oder TV-Bildschirmen und ähnliches sind weitere Indizien für das Vorliegen eines als Vergnügungsstätte zu qualifizierenden Wettbüros (zum Ganzen BayVGH, B.v. 21.5.2015 – 15 CS 15.9 – juris Rn. 15; B.v. 15.1.2016 – 9 ZB 14.1146 – juris Rn. 8; B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16.300 – juris Rn. 24; OVG NRW, U.v. 13.12.2017 – 7 A 880/16 – juris  Rn. 47).
Die in den Behördenakten befindlichen Fotos zeigen, dass die bereits betriebenen Räumlichkeiten die typischen Charakteristika eines als Vergnügungsstätte zu klassifizierenden Wettbüros aufweisen. So finden sich zahlreiche Bildschirme, auf denen Livewettquoten sichtbar sind bzw. Sportveranstaltungen übertragen werden. Für den Verweilcharakter spricht auch, dass dem Publikum Sitzgelegenheiten angeboten werden. Im Übrigen werden Live-Wetten angeboten, was schon die Beklebungen des Ladenlokals zeigen: „Sportwetten – Livewetten – Bundesliga live – Soccer home“. Insoweit zeigt sich, dass für das Leistungsangebot des klägerischen Betriebs gerade die kommerzielle Unterhaltung der Gäste durch die Teilnahme am Wettspiel in geselliger Runde prägend ist.
(2) Vergnügungsstätten sind nur in einzelnen Baugebieten der BauNVO zulässig – vergleiche etwa § 4a (besonderes Wohngebiet), 6 Abs. 2 Nr. 8 (gewerblich geprägtes Mischgebiet) oder auch § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO (Kerngebiet).
Im Übrigen sind sie auch im unbeplanten Innenbereich nur zulässig, wenn sie sich im Sinn des § 34 Abs. 1 in die Eigenart der näheren Umgebung einpassen. Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung dabei einem der Baugebiete der BauNVO, so ist die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art der Nutzung gemäß § 34 Abs. 2 BauGB nur danach zu beurteilen, ob es nach der BauNVO in dem jeweiligen Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der BauNVO ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Absatz 1, im Übrigen ist § 31 Absatz 2 entsprechend anzuwenden.
Es ist aber jedenfalls nicht ohne Weiteres zu beantworten – mithin nicht offensichtlich – ob das verfahrensgegenständliche Grundstück … Straße … in … – Flurnummer … Gemarkung … – in einem Gebiet liegt, in dem eine Vergnügungsstätte zulässig ist.
So hat die Beklagte im betreffenden Gebiet nicht mittels bauplanungsrechtlicher Festsetzung ein bestimmtes Baugebiet bestimmt. Folglich kommt es für die Frage der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit darauf an, ob die nähere Umgebung faktisch einem Baugebiet der BauNVO entspricht (§ 34 Abs. 2 BauGB) oder von einer Gemengelage auszugehen ist.
Weiter ist zu entscheiden, ob die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete der BauNVO entspricht, in denen Vergnügungsstätten allgemein zulässig sind. Sollte dies nicht der Fall sein, ist fraglich, ob sie nach der BauNVO im betreffenden Gebiet ausnahmsweise zulässig sein können. Sind beide vorstehenden Punkte zu verneinen, müsste eine entsprechende Anwendung der Befreiungsvorschrift des § 31 Abs. 2 BauGB denkbar sein, wobei vor allem zu beantworten wäre, ob Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Zulassung erfordern, die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Nicht-Zulassung zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde, wobei die Zulassung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sein müsste.
Als die für ein Vorhaben maßgebliche „nähere Umgebung“ nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist der umliegende Bereich anzusehen, soweit sich die Ausführung des Vorhabens auf ihn auswirken kann und soweit er seinerseits den bodenrechtlichen Charakter des betroffenen Grundstücks prägt oder beeinflusst (vgl. BVerwG, U.v. 26.5.1978 – IV C 9.77 = BVerwGE 55, S. 369 ff. sowie BVerwG, B.v. 13.5.2014 – 4 B 38/13 – juris Rn. 7 m.w.N; B.v. 28.7.2004 – 2 B 03.54 – juris; B.v. 2.5.2006 – 2 B 05.787 – juris; B.v. 2.10.2014 – 15 ZB 13.819 – juris Rn. 6) . Auch für die Beurteilung eines Bereichs als sog. faktisches Baugebiet ist die nähere Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB maßgeblich (BVerwG, B.v. 11.2.2000 – 4 B 1/00 – juris Rn. 16).
Um die Genehmigungsfähigkeit eines Wettbüros im Erdgeschoss des Anwesens* …Straße …in … zu beurteilen, ist somit die Eigenart der näheren Umgebung des Vorhabens einzuordnen. Ohne Inaugenscheinnahme kann die Beantwortung der Rechtsfrage hinsichtlich des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nicht erfolgen.
(3) Zuletzt streitet gegen die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit, dass der im vereinfachten und regulären Genehmigungsverfahren zu prüfende Stellplatznachweis nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten nicht geführt wurde, Artt. 47 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 59; 60; 81 Abs. 1 Nr. 4 BayBO.
(4) Schließlich ist die Klägerin taugliche Adressatin der Nutzungsuntersagung. Als Betreiberin des nicht genehmigten Wettbüros ist sie die sachnächste Störerin im Rechtssinn. Es sind keine Gründe ersichtlich, dass eine Heranziehung des Grundstückseigentümers effektiver wäre.
(5) Im Ergebnis ist die Nutzungsuntersagung rechtmäßig.
Dabei ist nach dem Vorstehendem irrelevant, dass die Nutzung des Wettbüros aktuell nach § 11 Abs. 6 der 12. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung ohnehin untersagt ist. Es handelt sich dabei nur um eine nur zeitweise Betriebseinstellung – nicht eine dauerhafte Nutzungsaufgabe – zumal letzteres auch die Räumung beinhalten würde, wofür hier nichts spricht. Vielmehr teilte der Prozessvertreter der Klägerin mit, diese habe weiterhin ein Interesse an der Aufhebung der Untersagung der Nutzung als Wettbüro habe – mithin an dessen Betrieb.
b. Schließlich ist auch die Anfechtungsklage gegen die Zwangsgeldandrohung aus Ziffer 2 des Bescheides vom 24. Januar 2019 unbegründet, da der Bescheid auch insoweit rechtmäßig ist.
Insbesondere ist die Höhe des angedrohten Zwangsgelds von 10.000,00 EUR angesichts des Rahmens des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG von bis zu 50.000 EUR angemessen.
Insbesondere bewegt sich die Höhe noch eher am unteren Rand des gesetzlichen Rahmens. Im Übrigen war das wirtschaftliche Interesse der Klägerin berücksichtigen.
Auch die Erfüllungsfrist von einem Monat ab Unanfechtbarkeit des Bescheides vom 24. Januar 2019 ist angemessen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG), insbesondere da die Klägerin als Betreiberin der Handlungspflicht leicht nachkommen kann.
4. Nach alledem war die Klage gegen den streitgegenständlichen Bescheid abzuweisen. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.