Aktenzeichen AN 11 S 17.00402
Leitsatz
1 Bei den sogenannten „Dreiecksfällen“ nach § 80a VwGO (iVm § 80 Abs. 5 VwGO) kommt es auf den Begründungsaspekt im Sinne von § 80 Abs. 3 VwGO nicht an; selbst ein völliges Fehlen einer behördlichen Begründung wäre unschädlich. (Rn. 83) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die TA Lärm erfasst auch die Probleme tieffrequenter Geräusche und der Körperschallübertragung, soweit sie menschlich wahrnehmbar sind. (Rn. 100) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Anträge werden abgelehnt.
2. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragsteller wenden sich gegen den Sofortvollzug eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides.
Der Antragsgegner erteilte mittels Bescheids vom 30. Dezember 2016 der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) zur Errichtung und zum Betrieb zweier Windenergieanlagen (WEA) des Typs Vensys VE-112 mit jeweiliger Nabenhöhe von 140 m, einem Rotordurchmesser von 112,5 m und einer Gesamthöhe von jeweils 196,30 m und Nennleistung von jeweils 2,5 MW auf den Grundstücken Fl.Nr. … und … (WEA 1) und … (WEA 2) der Gemarkung … in der Gemeinde … Auf den Bescheidsinhalt wird Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2017 an das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach, hier eingegangen per Fax am 29. Januar 2017, ließen die hiesigen Antragsteller Klage erheben gegen diesen Genehmigungsbescheid des Antragsgegners. Auf die Klagebegründung wird Bezug genommen.
Streitgegenständlich ließen die Antragsteller mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 1. März 2017 an das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach, hier eingegangen am 2. März 2017, zudem Eilantrag stellen nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO mit dem Begehren,
1.die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller vom 27. Januar 2017 gegen die der Beigeladenen von dem Antragsgegner erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 30. Dezember 2016, Az.: … herzustellen;
2.dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Zur Begründung ist im Wesentlichen bekundet, der zulässige Eilantrag sei begründet, da die Antragsteller durch den Bescheid vom 30. Dezember 2016 in ihren nachbarlichen Rechten verletzt würden, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insbesondere ergebe sich dies aus folgenden Aspekten, die über § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 BImSchG sowie § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB relevant seien:
Aufgrund der Entfernung zur nächstgelegenen Windkraftanlage mit ca. 1550 m zum Wohnhaus der Antragsteller sei davon auszugehen, dass erhebliche unzumutbare Belastungen auf sie zukämen. Bei allen Windkraftanlagen sei regelmäßig ein dauernd an- und abschwellender Heulton wahrzunehmen, hinzutrete ein schlagartiges Geräusch, welches entstehe, wenn Rotorblätter den Turm passierten. Solche Nebengeräusche seien in der Regel in Entfernungen von drei bis fünf Kilometer noch als störend wahrzunehmen.
Es sei auch davon auszugehen, dass die in der TA-Lärm angegebenen Höchstwerte überschritten würden, obwohl dies vom Hersteller und der Firma … in deren Schallprognose vom 22. Juni 2016 abgestritten werde. Erfahrungsgemäß könne bei den genannten Abständen keinesfalls der Nachtimmissionsrichtwert in Summe der beiden Anlagen eingehalten werden. Es liege hier keine ordnungsgemäß erstellte Dreifachvermessung des hiesigen Windkraftanlagentyps vor, Vorbelastungen seien zu niedrig angesetzt oder nicht berücksichtigt, Zuschläge für alle Eventualitäten zu niedrig angesetzt und nicht tatsächlich überprüft worden, es seien keine Zuschläge für eventuelle Ton- und Impulshaltigkeit vergeben worden, die Berechnungen beruhten auf falscher Grundlage. Die Prognosenorm DIN ISO 9613-2 sei als solche für Windkraftanlagen nicht anwendbar. Namhafte Kritiker wiesen seit längerer Zeit darauf hin, dass dieses Prognosemodell ursprünglich für bodennahe Schallquellen mit einer Höhe von maximal 30 m entwickelt worden sei, es sei daher nicht brauchbar für Windkraftanlagen mit einer Nabenhöhe von 140 m. Ziffer 2.4 TA-Lärm nehme nicht nur Vorbelastungen als berücksichtigungsfähig an, sondern auch sogenannte Fremdgeräusche, erfasst würden hier alle Geräusche, die nicht von der zu beurteilenden Anlage ausgingen, die aber im Zusammenhang mit der Schallprognose zu berücksichtigen seien. Unbeachtet seien bei der Begutachtung geblieben sogenannte Fremdbelastungen und Lärmquellen wie Wärmepumpen, Landwirtschaftsbetriebe, Handwerksbetriebe, weitere Unternehmungen sowie eventuelle Biogasanlagen. Solche Fremdgeräusche seien auch nicht prognostisch zu erfassen, sondern durch konkrete Messungen.
Das vorliegende Gutachten setzte sich auch nicht mit dem Thema „tieffrequenter Schall“ auseinander. Die DIN 45680 sei reformiert und erweitert worden, sie enthalte insbesondere auch Neuerungen für dieses Thema. Die Behörden seien daher verpflichtet, im Rahmen der Prüfung des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB „vorsorgender Immissionsschutz“ diesen aktuellen „Stand der Technik“ in die Prüfung einzubeziehen, was hier nicht erfolgt sei. Das Schallgutachten ignoriere weitgehend diesen Bereich zwischen 20 und 125 Hz, obwohl die TA-Lärm ausdrücklich dieses Thema in Ziffer 7.3 enthalte.
Auch wurde hingewiesen auf Urteile des Oberlandesgerichts München zu diesem Kontext (Az. 27 U 3421/11 und 27 U 50/12).
Die herkömmlichen Abstandsregelungen mit 1000 bzw. 1200 m seien zu niedrig, sie stammten aus einer Zeit, als gängige Windkraftanlagen eine Gesamthöhe von 50 bis 60 m aufgewiesen hätten, heute sei die gängige Höhe ca. 200 m.
Im vorliegenden Gutachten des Schallgutachters sei eine Infraschallbelastung in Abrede gestellt worden, die allenfalls eingeräumt werde für einen Abstand von 200 bis 300 m. In Studien werde dies anders gesehen. Infraschall werde angenommen für eine Tonhöhenwahrnehmung unter 16 bzw. unter 20 Hz, für einen Bereich also, in dem eine Tonhöhenwahrnehmung nicht mehr möglich sei für den Menschen. Allerdings werde vom Menschen der Infraschall vielfältig sensorisch wahrgenommen. Solche tieffrequenten Schallkomponenten würden im Wesentlichen durch schwere, bewegte (einschließlich rotierende) Massen oder durch Turbolenzen sowie durch Resonanzphänomene hervorgerufen. Es sei bekannt, dass der BayVGH aus Sicht des Antragstellervertreters unberechtigt an der Rechtsansicht festhalte, Infraschall führe nicht zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen, hierbei ignoriere der BayVGH bewusst die Fachmeinung medizinischer Experten.
Es liege ein Verstoß gegen das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme vor, das in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB seine Grundlage finde. Das Wohnhaus der Antragsteller liege mit einem Abstand von ca. 1250 m (gemeint ist wohl 1550 m) zur nächstgelegenen der hier angefochtenen Windkraftanlage. Die „Faustformel“ nach der Rechtsprechung sei für die Abstände nicht überzeugend. Es liege hier eine optisch bedrängende Wirkung vor, insbesondere da sich auf der den Windkraftanlagen zugewandten Seite des Gebäudes der Antragsteller im Erdgeschoss Schlafzimmer, Wohnküche, und Wohnraum und im Obergeschoss ein weiteres Schlafzimmer, Kinderzimmer und ein weiteres Wohnzimmer befänden bei direkter Sichtbeziehung zu WEA 1 und WEA 2. Zudem führe die ständig blinkende Nachtbefeuerung mit dem gleichmäßigen Blinken zu einer unerträglichen Störung der Nachtruhe.
Der Genehmigung stünden darüber hinaus auch planerische Aspekte entgegen: Insbesondere sei die vorhabenbezogene Bebauungsplanung der Marktgemeinde … rechtswidrig erfolgt:
So sei die Lage der WEA außerhalb der Vorbehaltsfläche WK … Dies sei ein Verstoß gegen § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB. Nach dem Regionalplan … (Ziffer …) könnten lediglich Einzelanlagen, die den Anforderungen des regionalplanerischen Windkraftkonzepts entsprächen, die keinen Windpark bildeten oder erweiterten und deren Standorte in einem Flächennutzungsplan ausgewiesen seien, in Ausnahmefällen außerhalb von Vorrang- und Vorbehaltsgebieten errichtet werden. Vorliegend werde behauptet, dass die beiden Windenergieanlagen innerhalb des ausgewiesenen Vorbehaltsgebietes für Windkraftanlagen WK … lägen, was unrichtig sei. Der Gemeinderat … habe in seiner Sitzung vom 23. September 2015 beschlossen, die im Jahr 2013 deklarierte Vorbehaltsfläche für Windkraftanlagen WK …, insbesondere für das zweite geplante Windrad WKA 2, zu vergrößern und dies zu beantragen. Nach dem Regionalplan sei hier aber keine Lage innerhalb eines Vorbehaltsgebietes, zumindest hinsichtlich der WKA 2, gegeben.
Frage der Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit der Regionalplanung: Unter dem Aspekt der Geltung der sogenannten 10-H-Regelung, also nach Art. 82 und 83 BayBO, stelle sich die Frage, welche Ziele eine Regionalplanung in Bayern überhaupt noch primär verfolge oder verfolgen könne. Von den Regionalplanern in Bayern werde derzeit verkannt, dass die erhebliche Veränderung der planungsrechtlichen Zulässigkeit durch die 10-H-Regelung unmittelbare Auswirkungen auf das Planungsziel und die Erforderlichkeit der Planung haben müsse. Beim Regionalplan … (Ziffer …) sei nicht ersichtlich, ob der Regionalplan nach Änderung der baurechtlichen Privilegierung ein anderes Ziel verfolge. Die planungsrechtliche Zulässigkeit könne nicht auf die uneingeschränkte Wirkung des Regionalplans gestützt werden.
Verstoß gegen die 10-H-Regelung nach Art. 82 bis 84 BayBO: Bei den hiesigen Windkraftanlagen mit ca. 200 m Höhe führe die 10-H-Regelung zu einem Abstand von 2000 m, die geringsten Abstände zur Wohnbebauung betrügen für die WKA 1 770 m (…) und für die WKA 2 920m (…), womit die Mindestabstände des Art. 82 Abs. 1 BayBO nicht eingehalten seien.
Art. 82 Abs. 5 Bauordnung eröffne allerdings den Gemeinden die Möglichkeit, im Rahmen der Bauleitplanung Gebiete für die Nutzung der Windenergie (sog. Konzentrationsflächen) auszuweisen und mittels Durchführung eines ordnungsgemäßen Bauleitplanverfahrens solche Flächen auszuweisen. Voraussetzung hierfür sei, dass eine ordnungsgemäße Bauleitplanung auch durchgeführt worden sei, was hier nicht der Fall sei. Von daher könne auf die Ausnahmevorschrift des Art. 82 Abs. 5 BayBO nicht zurückgegriffen werden.
Es fehle auch an einem Planerfordernis im Sinn von § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB, denn die Ziele der Bauleitplanung könnten mit der beabsichtigten Planung nicht erreicht werden. Zu den entgegenstehenden öffentlichen Belangen gehöre auch der sogenannte vorbeugende Immissionsschutz im Sinn des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB, aber auch die naturschutzrechtlichen und landschaftsschutzrechtlichen Belange sowie die Belange des Waldschutzes und die weitere in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB genannten Belange gehörten hierzu.
Diese genannten Gründe führten in der Abwägung zu einem Vorrang der Interessen der Antragsteller, da die Genehmigung der Windkraftanlagen rechtswidrig sei und die Antragsteller in ihren Rechten verletze.
Überdies sei auch die Begründung des Sofortvollzugs fehlerhaft, da nur private Gewinninteressen und nicht entgegenstehende Belange der hiesigen Antragsteller berücksichtigt worden seien.
Mit Schriftsatz vom 17. März 2017 beantragte der Antragsgegner auch Antragsabweisung.
Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO entspreche den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO.
Die hiesige Drittanfechtung der Genehmigung müsse erfolglos bleiben, da drittschützende Normen nicht verletzt seien. Begründet wurde dies wie folgt:
„Zu B III.1. Schallimmissionen:
Für die schalltechnische Beurteilung der genehmigten Anlagen ist die TA Lärm vom 29.08.1998 einschlägig. Somit ist die Ausbreitungsrechnung nach A.2 des Anhangs der TA-Lärm durchzuführen, hier wird unter anderem die DIN ISO 9613-2 als maßgebliche Richtlinie genannt.
In Ziff. 3 (Allgemeine Grundsätze für genehmigungsbedürftige Anlagen) wird hierzu u. a. Folgendes ausgeführt:
„Der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) ist vorbehaltlich der Regelungen in den Absätzen 2 bis 5 sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 nicht überschreitet.
Die Genehmigung für die zu beurteilende Anlage darf auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte auf Grund der Vorbelastung aus Gründen des Lärmschutzes nicht versagt werden, wenn der von der Anlage verursachte Immissionsbeitrag im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant anzusehen ist. Das ist in der Regel der Fall, wenn die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 am maßgeblichen Immissionsort um mindestens 6 dB(A) unterschreitet.
Die Bestimmung der Vorbelastung kann in Hinblick auf Absatz 2 entfallen, wenn die Geräuschimmissionen der Anlage die Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 um mindestens 6 dB(A) unterschreiten.“
Im Genehmigungsverfahren wurde zum geplanten Vorhaben eine Schallimmissionsprognose von „…, …, …“ vom 22.06.2016 vorgelegt. … ist weder eine nach BImSchG bekanntgegebene Stelle, noch bei der Deutschen Akkreditierungsstelle (DakkS) für die Berechnung der Schallimmissionen von Windkraftanlagen akkreditiert. In der genannten Schallimmissionsprognose wurden die maßgeblichen Immissionsorte (nach Ziff. 2.3 TA-Lärm i.V.m. Nummer A. 1.3 TA-Lärm) berücksichtigt.
Der Immissionsort B (…) liegt ca. 95 m näher an den beiden WKA als das Wohnhaus der Kläger …, weiters liegt der Immissionsort F (…) ca. 285 m näher an den beiden WKA als das Wohnhaus der Kläger … und ca. 80 m als das Wohnhaus der Kläger … Somit ist es als gesichert zu sehen, dass der Immissionsrichtwert (IRW) nach Ziff. 6.1 TA-Lärm an den Wohnhäusern der Klägerparteien eingehalten ist, wenn der IRW an den beiden Immissionsorten B und F eingehalten ist.
Die o.g. Prognose geht von einem Schallleistungspegel je Anlage von 105,8 dB(A) + 3,1 dB(A) = 108,9 dB(A) Unsicherheit (näheres unter Vertrauensbereich) aus, der Anlagenhersteller garantiert einen Schallleistungspegel von 106,0 dB(A) (siehe Schreiben von … vom 30.03.2015 in den Antragsunterlagen).
Die Prognoseberechnung selbst wurde mit dem anerkannten Softwareprogramm WindPRO 2.8.579, Modul DECIBEL, durchgeführt. Die Bodendämpfung wurde nach dem „alternativen Verfahren zur Berechnung A-bewerteter Schalldruckpegel“ der DIN ISO 9613-2 angewandt. Diese Berechnung liefert deutlich höhere Werte als das frequenzabhängige Berechnungsmodell nach Nr. 7.3.1 der vorgenannten Richtlinie, da letzteres bei hoch liegenden Emissionsquellen die Bodendämpfung überschätzt (vgl. Materialien Nr. 63 „Windkraftanlagen und Immissionsschutz“, 2002 herausgegeben vom Landesumweltamt NRW). Die durchgeführte Immissionsprognose liegt somit auf der „sicheren Seite“. Auf Seite 4 der o. g. Prognose wird fälschlicherweise die ISO 9612-2 angeführt, dies ist offensichtlich ein Tippfehler, da auf den Berechnungsprotokollen die korrekte DIN ISO 9613-2 aufgeführt ist.
Nach A.2.6 der TA Lärm ist allerdings noch eine Aussage zur Qualität der Prognose zu treffen (Berücksichtigung der Unsicherheit der Emissionsdaten und Unsicherheit der Ausbreitungsrechnung). In Ziff. 7 der o. g. Prognose werden hierzu Ausführungen gemacht. Demnach ist die Unsicherheit von 3,1 dB(A) der Prognose bereits in der Berechnung enthalten, da als Ausgangspegel bei der Berechnung ein Wert von 108,9 dB(A) zugrunde gelegt wurde (vgl. LWA auf dem Berechnungsblatt des WindPRO-Auszuges). Weiterhin ist es irrelevant, ob der Unsicherheitszuschlag zu Beginn auf den Schallleistungspegel, oder auf das Berechnungsergebnis addiert wird, das Ergebnis wäre exakt dasselbe.
Lauf Ziff. A.2.5.2 der TA Lärm kann ein Zuschlag für Ton- und Informationshaltigkeit KT von 3 oder 6 dB vergeben werden, falls Erfahrungswerte von vergleichbaren Anlagen und Anlagenstellen vorliegen, ist von diesen auszugehen. Laut beigefügten Dokument der …AG („Schallleistungspegel …docx vom 30.03.2015), welches den Antragsunterlagen angehört, kann gemäß FGW Technische Richtlinie Teil 1 Rev. 18, sowie DIN 45681 im gesamten Leistungsbereich einen Wert für Tonhaltigkeit KTN zwischen 0 – 1 dB. Nach den anerkannten und immer noch gültigen Beschluss der 109. Sitzung des LAI (Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz), welcher ebenfalls laut Windenergie-Erlass (BayWEE) herangezogen werden soll, ist ein Tonzuschlag KT von 0 dB zu vergeben, falls KTN < 2 dB liegt. Dies ist hier der Fall und somit in dem o. g. Gutachten korrekt berücksichtigt.
Ziff. A.2.5.3 TA Lärm behandelt den Zuschlag der Impulshaltigkeit, welcher auch hier bei 3 oder 6 dB liegen kann. Weiterhin ist auch hier, falls vorhanden, von Erfahrungswerte von vergleichbaren Anlagen oder Anlagenteilen auszugehen. Auch hier gibt das Dokument der … AG („Schallleistungspegel … 30.03.2015), welches den Antragsunterlagen angehört, Informationen. Nach diesem herrscht gemäß FGW Technische Richtlinie Teil 1 Rev. 18, sowie DIN 45645-1 im gesamten Leistungsbereich eine Impulshaltigkeit KIN von 0 dB vor, ergänzend dazu, dass im Beschluss der 109. Sitzung des LAI ein Impulshaltigkeitszuschlag von 0 dB im Bereich von KIN < 2 dB vergeben wird. Die Angabe, dass impulshaltige Geräusche durch konstruktive Maßnahmen vermieden werden, ist aus fachlicher Sicht ebenso nachvollziehbar, wie das dies dem Stand der Technik entspricht. Die Angaben des Herstellers sind zu akzeptieren, wenn nach Herstellerangaben eine Impulshaltigkeit von 0 dB garantiert werde und auch anderweitig keine Erkenntnisse über ein generelle Impulshaltigkeit des betreffenden Typs einer Windkraftanlage vorliegen, es besteht keine Notwendigkeit, einen Impulshaltigkeitszuschlag zu vergeben (vgl. Beschluss des OVG Lüneburg vom 12.7.2013, 12 LA 174/12).
Da zur Beurteilung von Windkraftanlagen die TA Lärm als maßgebliche Beurteilungsgrundlage heranzuziehen ist, kann auch kein Zuschlag für tieffrequente Töne vergeben werden. Die TA Lärm sieht so etwas nicht vor.
Zusammengefasst ergeben sich nach dem Geräuschimmissionsprognose die nachfolgenden Beurteilungspegel:
Immissionsort
Gebietsart
Immissionsrichtwerte (IRW) nachts
Beurteilungspegel L
Differenz (IRW – L)
Differenz gerundet
…
…
MI/MD
45,0 dB(A)
40,8 dB(A)
– 4,2 dB(A)
– 4 dB(A)
…
…
MI/MD
45,0 dB(A)
33,2 dB(A)
– 11,8 dB(A)
– 12 dB(A)
…
MI/MD
45,0 dB(A)
28,8 dB(A)
– 16,2 dB(A)
– 16 dB(A)
…
WA
40,0 dB(A)
21,4 dB(A)
– 18,6 dB(A)
– 19 dB(A)
…
MI/MD
45,0 dB(A)
31,3 dB(A)
– 13,7 dB(A)
– 14 dB(A)
…
…
MI/MD
45,0 dB(A)
38,8 dB(A)
– 6,2 dB(A)
– 6 dB(A)
…
MI/MD
45,0 dB(A)
31,8 dB(A)
– 13,2 dB(A)
– 13 dB(A)
…
…
MI/MD
45,0 dB(A)
28,3 dB(A)
– 16,7 dB(A)
– 17 dB(A)
…
…
WA
40,0 dB(A)
31,3 dB(A)
– 8,7 dB(A)
– 9 dB(A)
Tabelle 1: Summenpegel aller WEA (o. g. Planung Az. …)
Damit ist grundsätzlich die Voraussetzung von Ziff. 3.2.1 letzter Absatz der TA Lärm [Unterschreitung des Nachtrichtwertes um mindestens 6 dB(A)] bis auf Immissionsort Agegeben.
Die Immissionsorte B bis H stellten Wohnhäuser im Dorfgebiet bzw. allgemeinen Wohngebiet dar. Nach Nr. 2.2 der TA Lärm wird der Einwirkungsbereich einer Anlage definiert als die Flächen, in denen die von der Anlage ausgehenden Geräusche einen Beurteilungspegel verursachen, der weniger als 10 dB(A) unter dem für diese Flächen maßgebenden Immissionsrichtwert liegt. Wie aus der obigen Tabelle zu ersehen ist, liegen die Immissionsorte B, C, D, E, G und Haußerhalb des „schalltechnischen“ Einwirkungsbereichs der Anlagen. Bezüglich dieser Immissionsorte sind deshalb keine konkreten Regelungen notwendig.
Bezüglich des Immissionsortes A musste die Vorbelastung bestimmt werden, unter Ziff. 6 der o. g. Prognose wird eine Vorbelastung ausgeschlossen. Auch dem hiesigen Sachgebiet ist in der betroffenen Ortschaft, nachts (zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr) keinerlei Vorbelastung bekannt, somit wird auch hier der Immissionsrichtwert eingehalten.
Nach den zudem einschlägigen „Hinweisen zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen“ von 2005, die vom LAI zur Anwendung empfohlen werden, soll allerdings die „Nicht-Überschreitung“ der Immissionsrichtwerte mit einer Wahrscheinlichkeit von 90% geführt werden (oberer Vertrauensbereich). Berücksichtigt man den in Nr. 7 der o. g. Prognose ermittelten Sicherheitsaufschlag, sowie die Tatsache, dass die vermessenen Anlagen unterhalb des garantierten Schallleistungspegel des Herstellers lagen, so ergibt sich o. g. Gesamtbelastung im Sinne des oberen Vertrauensbereichs (Gesamtunsicherheit x 1,28 entspricht den 90% nach statistischen Berechnungsgrundlagen).
Die genannte Unsicherheit von 3,1 dB(A) setzt sich durch folgende Punkte zusammen:
Serienstreuung σP = 1,2 dB(A)
Ungenauigkeit der Schallvermessung σR = 1,5 dB(A)
Unsicherheit des Prognosemodells σProg = 1,5 dB(A)
Gesamtunsicherheit σges = √σR2 + σP2 + σProg2
Der obere Vertrauensbereich (90%) erhöht σges nochmals um den Faktor 1,28
Diese aufgeführten Unsicherheiten wurden in der Schallimmissionsprognose berücksichtigt und auf den Ausgangsschallleistungspegel addiert (vgl. oben bzw. Nr. 7 der Prognose).
Die „Nicht-Überschreitung“ der Nachtrichtwerte durch den Betrieb der geplanten zwei in den Unterlagen aufgeführten Windkraftanlagen an den maßgeblichen Immissionsorten kann damit als gesichert angenommen werden.
Tieffrequente Geräusche sind solche, die im Frequenzbereich von unter 90 Hz liegen (vgl. Ziff. 7.3. TA-Lärm). Nach dem anerkannten „Windenergie Handbuch“ von Monika Agatz (www.windenergiehandbuch.de; aktuelle Ausgabe 13 vom Dezember 2016) ist der Höreindruck von Windkraftanlagen, der eines „tiefen“ Geräusches mit Anteilen zwischen etwa 100 Hz und 400 Hz; der Höreindruck von WKA lässt also allein nicht auf das Vorhandensein relevanter tieffrequenter Geräusche schließen.
Zu erwähnen ist, dass aus Lärmschutzgründen auch vier Windkraftanlagen möglich wären, da sich bei einer Verdopplung der Lärmquelle der Beurteilungspegel um 3 dB erhöhen würde.
zu B III.2. Infraschall:
Zum Thema Infraschall bei Windkraftanlagen wurde vom bayerischen Landesamt für Umwelt (LfU) und vom bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) im August 2016 ein Erkenntnispapier mit dem Titel „Windkraftanlagen – beeinträchtigt Infraschall die Gesundheit?“ herausgegeben. Aus diesem geht hervor, dass Infraschall normalerweise nicht wahrnehmbar ist, erst dann, wenn der Pegel sehr hoch ist, kann er hör- und spürbar werden. Infraschall kann nur dann Folgen haben, wenn dieser wahrnehmbar ist.
Schwelle
Schalldruckpegel in dB bei einer Frequenz von
8 Hz
10 Hz
12,5 Hz
16 Hz
20 Hz
Hörschwelle
103
95
87
79
71
Wahrnehmungsschwelle
100
92
84
76
68,5
Tabelle 2: Hörschwelle zum Infraschall
Diverse Untersuchungen (Quellenangabe in o. g. Erkenntnispapier) ergeben, dass Infraschall unterhalb der Hörschwelle keine Wirkung auf den Menschen hat, jedoch gibt es weder empirische Ergebnisse noch umfassende Prognosen darüber. Zum aktuellen Stand wird davon ausgegangen, dass aufgrund der ubiquitären Hintergrundbelastung durch Infraschall die minimale Zusatzbelastung durch Windkraftanlagen keine negativen gesundheitlichen Wirkungen auf den Menschen hat.
Die bisher gemessenen Daten (Nordex N54 mit 1 MW, Enercon E-82 mit 2,3 MW und Nordex N117 mit 2,4 MW) in der Nähe von WKA lagen deutlich unter der Hör- und Wahrnehmungsschwelle des Menschen.
Als natürliche Quelle für Infraschall sei stark böiger Wind (bis zu 135 dB), Stürme, Unwetter, sowie Donner bei Gewitter genannt.
Die angeführte Studie von RA … vom Institut für angewandte Hirnforschung & angewandte Technologie GmbH Dr. Elmar Weiler trägt folgenden Titel: „Auswirkungen einer subliminalen Beschallung mit einer Frequenz von 4 Hz, 8 Hz und 31,65 Hz auf die elektroenzephalographische Aktivität eines weiblichen Probanden“. Diese Probandin hatte bereits vor dieser Studie Probleme mit Infraschall, welcher durch die TU Berlin, durch Messungen, die in dem Haus der Probandin durchgeführt wurden, belegt wurde. Weiterhin gibt die Studie an, wie hoch der Schallleistungspegel des Infraschalles war, dem die Probandin ausgesetzt wurde, somit kann keine Aussage darüber gemacht werden, welche Auswirkungen niedrigere Schallpegel auf die Probandin hätten. Zudem wurde die Studie abgebrochen, nachdem die körperliche und psychische Verfassung der Probandin eine Fortführung ausgeschlossen haben. Um eine valide Aussage über die Auswirkung von Infraschall auf Menschen zu tätigen, ist diese Studie somit mitnichten geeignet.
Das Robert-Koch-Institut (RKI) mahnt zwar den Mangel an umweltmedizinisch orientierten wissenschaftlichen Studien zu tieffrequentem Schall an, eine Aussage bzw. Zusammenhang zu Windkraftanlagen kann das RKI jedoch nicht herstellen.
Weiterhin gibt RA … in seiner Anlage 2 unter Punkt 2 letzter Absatz (Seite 3) zu, dass Infraschallerzeugung moderner WKA selbst im Nahbereich (Abstände zwischen 150 m und 300 m) deutlich unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des Menschen liegt und damit Gesundheitsschäden und erhebliche Belästigungen nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht zu erwarten sind.
Dem bereits genannten „Windenergie Handbuch“ von Monika Agatz ist zu entnehmen, dass Infraschallpegel (ausgehend von Windkraftanlagen) ab etwa 700 mnicht mehr gemessen werden konnten, d. h. es konnte kein Unterschied mehr zu den beiden Zuständen „WKA an- oder ausgeschaltet“ gemessen werden. Des Weiteren zeigt sich keine Abhängigkeit des Infraschallpegels von der Größe des Rotordurchmessers oder der Leistung der WKA.
Da es keine verlässlichen wissenschaftlichen Erkenntnisse über die gesundheitsschädliche Wirkung von Infraschall gibt, können hier keine Grenzwerte zum Schutz von Immissionen festgeschrieben werden (vgl. VG Würzburg, Urteil vom 07.06.2011, AZ W 4 k 10.754). Dies gilt für den Verordnungsgeber ebenso wie für die Genehmigungsbehörde.
zu B III 3: Verletzung des baurechtlichen Gebots der Rücksichtnahme:
aa) Die optisch bedrängende Wirkung schützt die Nachbarschaft vor unzumutbaren Einwirkungen eines Bauvorhabens. Ob tatsächlich das Maß des dem Nachbarn Zumutbaren überschritten ist, ist dabei nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beantworten. Eine Windkraftanlage entfaltet typischerweise dann keine optisch bedrängende Wirkung auf den Nutzer eines Wohnanwesens, wenn sie von diesem Gebäude einen Abstand wahrt, der mindestens das Dreifache ihrer Gesamthöhe erreicht (s. Bay. VGH München, Beschluss vom 02.11.2016 – Az. 22 CS 16.2048, Az. 22 CS 16.2049).
Die im zitierten Beschluss beklagte Anlage hatte eine Gesamthöhe von 178,40 m – die bewährte „Faustformel“ ist demnach entgegen der Ansicht des Klägervertreters mitnichten überholt.
Die Grundstücke der Kläger liegen ca. 1.000, 1250 m bzw. 1550 m zur nächstgelegenen beklagten Windkraftanlage entfernt und damit deutlich über dem Dreifachen der Gesamthöhe der Anlage von 588,90 m (169,3 mx 3).
bb) Eine im Jahr 2010 von der Universität Wittenberg-Halle durchgeführte Studie hat ergeben, dass Hinderniskennzeichnungen an Windenergieanlagen keine erhebliche Belästigungswirkung auslösen und auch keine ins Gewicht fallende Blendwirkung verursachen. Hierfür spricht vor allem, dass die von der Befeuerung von Windkraftanlagen ausgehenden Lichtstrahlen dazu dienen, von Luftfahrzeugführern wahrgenommen zu werden, sie mithin nicht gezielt auf die Erdoberfläche hin ausgerichtet oder gar gebündelt sind (s. VG Stuttgart, Az. 3 K 2914/11 Beschluss vom 23.07.13). Daher hat der Bay. VGH München mit Beschluss vom 10.12.2015, Az 22 Cs 15.2247, festgestellt, dass durch eine Hinderniskennzeichnung einer Windenergieanlage keine subjektiven Rechte verletzt werden.
zu B IV. Nrn. 1 und 2: Lage außerhalb der Vorbehaltsfläche …
Der vom Klägervertreter außerdem gerügte angebliche Verstoß gegen Ziele der Raumordnung entfaltet keinen drittschützenden Charakter (vgl. BayVGH München mit Beschluss vom 05.10.2007, Az. 22 CS 07.2073). Der Beklagte geht ohnehin davon aus, dass der vorhandenbezogene Bebauungsplan Nr. …“ des Marktes … rechtmäßig ist.
Der Aussage des Prozessbevollmächtigten, dass die geplanten Windkraftanlagen nicht innerhalb des ausgewiesenen Vorbehaltsgebiets für Windkraftanlagen WK … liegen solle, steht die Aussage der Höhere Landesplanungsbehörde, Regierung von Mittelfranken, entgegen. Diese hat in ihrer Stellungnahme vom 17.11.2016, Az. …(Blatt Nr. …) festgestellt, dass beide Standorte im Vorbehaltsgebiet für Windkraft WK … des Regionalplanes Region … liegen (22. Änderung, in Kraft getreten am 18.10.2016).
zu B IV. Nr. 3: Verstoß gegen Art. 82-84 BayBO (10-H-Regelung)
Bei der sog. 10-H-Regelung gem. Art. 82 Abs. 1 BayBO handelt es sich nicht um eine bauordnungsrechtliche Abstandsflächenvorschrift mit drittschützendem Charakter. Vielmehr statuiert Art. 82 Abs. 1 BayBO eine bauplanungsrechtliche Entprivilegierung von Vorhaben, die den Mindestabstand von 10-H zu den genannten Wohngebäuden nicht einhalten (s. VG München, Beschluss vom 24.08.2016 – Az. M 1 SN 16.2024).
zu B IV Nr. 4: fehlendes Planerfordernis, Landschaftsschutz und Naturschutz
Eine Verletzung des Planerfordernisses aus § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB wäre nicht drittschützend und verletze die Kläger nicht in eigenen Rechten.
Zu den weiteren gerügten, angeblich verletzten Belangen, wie Landschaftsschutz und Naturschutz, hat bereits der BayVGH München mit Beschluss vom 05.10.2007, Az. 22 CS 07.2073, festgestellt, dass ein möglicher Verstoß gegen diese Belange nicht drittschützend ist“
Die durch Beschluss des Gerichts Beigeladene ließ mit Schriftsatz vom 10. März 2017 beantragen,
1.Der Antrag wird abgelehnt.
2.Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, der Genehmigungsbescheid sei rechtmäßig, die Antragsteller seien nicht in eigenen Rechten verletzt, in der Abwägung müssten deren Interessen zurücktreten. Der Sofortvollzug sei ordnungsgemäß begründet, materiell sei die Genehmigung rechtmäßig. Hinsichtlich des Lärms und Schalls sei der Vortrag unsubstantiiert. Das Anwesen der Antragsteller befinde sich in … Hierbei handle es sich um ein Dorf-/Mischgebiet, so dass als zulässiger Grenzwert ein Beurteilungspegel von 45 dB(A) nachts anzusetzen sei. Der nächstgelegene in der Schallimmissionsprognose überprüfte Immissionsort sei Immissionsort B (…). Die Immissionsprognose nenne dort einen Beurteilungspegel von 33,2 dB(A). Dieser Wert liege deutlich unterhalb des für den Immissionsort maßgeblichen Richtwertes von 45 dB(A) zur Nachtzeit. Eine Überschreitung der Grenzwerte der TA-Lärm am Anwesen der Antragsteller sei damit fernliegend.
Soweit die Antragsteller auf die zum Zeitpunkt der Erstellung des Schallgutachtens nicht vorliegende Dreifachvermessung verwiesen, sei dieses Fehlen durch zusätzliche Sicherheitsaufschläge in der Schallprognose berücksichtigt worden (Seite 8 Prognose).
Soweit die Antragsteller auf etwaige Vorbelastungen abstellten, trügen sie nicht substantiiert vor, welche Vorbelastungen gegeben sein sollten. Aufgrund der Unterschreitung des Beurteilungspegels um mehr als 6 dB(A) greife im Übrigen das Irrelevanzkriterium nach Ziffer 3.2.1 TA Lärm.
Soweit die Antragsteller Zuschläge für „Eventualitäten“ vermissten, werde nicht klar, was damit gemeint sein solle.
Soweit die Antragsteller rügten, die TA Lärm sei auf hochliegende Schallquellen nicht anwendbar, finde dieser Vortrag in der Rechtsprechung keinen Anklang (u. a. BayVGH). So auch der neue bayerische Windenergieerlass unter Ziffer 7.3.1. Dies gelte auch für das Berechnungsmodell der DIN ISO 9613-2, die gemäß BayVGH (B.v. 18.2.2016, 22 ZB 15.2412) anwendbar sei. Der Hinweis der Antragsteller darauf, dass die LAI-Hinweise zurzeit überarbeitet würden, führe nicht weiter, denn die Bund-Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissions-schutz (LAI) habe die als Entwurf vorgelegten Hinweise nicht beschlossen, es gelten daher die bestehenden Hinweise vom 9. März 2005 nach wie vor. Es bestünden daher auch jetzt keine anderen anerkannten Regeln.
Zu den Themen Infraschall und tieffrequenter Schall sei auf Ziffer 7.7 des bayerischen Windenergieerlasses in der Neufassung zu verweisen. Dort werde klargestellt, dass gerade Messungen (- auch des Landesamtes für Umwelt, LfU, in Bayern) an modernen Windenergieanlagen gezeigt hätten, dass die kritischen Schwellen bei den üblichen Abständen von WEA zur Wohnbebauung nicht erreicht würden; ab einem Abstand von 500 m zur Wohnbebauung sei der durch die WEA erzeugte Infraschall praktisch nicht mehr vom Infraschall der Umgebung zu unterscheiden; die Messungen hätten ferner gezeigt, dass eine WEA nur einen Bruchteil des in der Umgebung messbaren Infraschalls erzeuge, der Hauptanteil komme vom Wind selbst und zwar unabhängig von den WEA. Daher sehe auch der BayVGH darin keine unzumutbare schädliche Umwelteinwirkung (z. B. BayVGH, B.v. 25.8.2016, 22 ZB 15.1334).
Das Gebot der Rücksichtnahme sei hier nicht verletzt. Es bestehe die ständige Rechtsprechung, wonach bei einem Abstand zwischen einem Wohnhaus und einer WEA von mindestens dem Dreifachen der Gesamthöhe in der Regel keine unzumutbare optisch bedrängende Wirkung anzunehmen sei. An dieser Rechtsprechung habe sich nichts geändert. Der Vortrag der Antragstellerseite zur Entfernung des Wohnhauses der Antragsteller von 1550 m schließe eine optisch bedrängende Wirkung aus.
Die Nachtbefeuerung sei den Klägern im Rahmen der Verpflichtung zur gegenseitigen Rücksichtnahme zuzumuten (unter Verweis auf ein Urteil des VG Augsburg, Au 4K 14.770).
Vorbehaltsfläche WK …: Die Behauptung des Antragstellervertreters, der Regionalplan … weise die Lage des Windparks nicht in einer als Vorrang- oder Vorbehaltsgebiet ausgewiesenen Fläche aus, sei falsch. Die Flächen seien im Regionalplan … (…) als Vorbehaltsgebiet für die Windkraftanlage WK … ausgewiesen.
Darauf komme es aber auch überhaupt nicht an: Die Lage von WEA innerhalb eines Vorrang- oder Vorbehaltsgebiets sei kein drittschützender Belang. Das Vorbringen der Antragsteller sei deswegen nicht nur falsch, sondern auch unbeachtlich. Damit seien auch die von den Antragstellern aufgeworfenen Fragen zur Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit der Regionalplanung hinfällig.
Art. 82 BayBO: Völlig verfehlt seien die Ausführungen der Antragsteller zu dieser Norm. Das Vorhaben befinde sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans „…“ des Marktes … Art. 82 BayBO sei aber nur auf die Frage der Privilegierung von WEA im Außenbereich (§ 35 BauGB) anwendbar. Für Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans greife Art. 82 BayBO nicht.
Vorliegend habe die Gemeinde … mit Beschluss vom 14. Dezember 2016 einen Bebauungsplan aufgestellt. Der Beschluss sei am 28. Dezember 2016 öffentlich bekannt gemacht worden. Der Bebauungsplan sei damit vor Genehmigungserteilung in Kraft getreten. Die beiden hiesigen WEA befänden sich im Geltungsbereich dieses Bebauungsplans Nr. …“ der Gemeinde …
Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der beiden Windenergieanlagen bestimme sich deswegen nicht nach § 35 BauGB, sondern nach § 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. dem Bebauungsplan. Das Vorhaben sei deswegen bauplanungsrechtlich zulässig. Art. 82 Abs. 1 BayBO, der nur die Privilegierung nach § 35 BauGB beschränke, sei demnach nicht anwendbar.
Im Übrigen sei Art. 82 Abs. 1 BayBO nicht drittschützend, so dass sich die Antragsteller auf einen etwaigen Verstoß, der vorliegend nicht gegeben sei, gegen die Vorschrift auch nicht berufen könnten (BayVGH, B.v. 7.10.2016, 22 ZB 15.2662; VG München, U.v. 19.1.2016, M 1 K 15.3313). Demgemäß komme es auf die Ausführungen der Antragsteller zur Wirksamkeit der Bauleitplanung der Gemeinde … nicht an.
Die Klage habe damit in der Hauptsache keine Aussicht auf Erfolg. Der Antrag der Antragsteller sei abzulehnen.
Am 13. März 2017 lehnte die Kammer den zusätzlichen Antrag des Antragstellervertreters auf Erlass einer Zwischenentscheidung bzw. eines Hängebeschlusses ab.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.
II.
1. Die hier gestellten Anträge, „die aufschiebende Wirkung der Klage herzustellen“ bezüglich der der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 30. Dezember 2016, ist bei gebotener Auslegung statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Nach § 80a Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag des vom Bescheidserlass Begünstigten Maßnahmen nach § 80a Abs. 1 treffen, wonach auf Antrag des Begünstigten nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet werden kann, wenn ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt mit Suspensiveffekt einlegt. Nach der im vorliegenden Fall einschlägigen Nr. 2 des § 80a Abs. 1 Satz 1 VwGO besteht die im Gesetz fixierte Zielsetzung für das Gericht über § 80 Abs. 3 VwGO auf Antrag eines Dritten gegen eine behördliche Vollzugsanordnung zugunsten der durch den VA Begünstigten dahin, „die Vollziehung auszusetzen“ bei zuvor seitens der Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erfolgter Sofortvollzugsanordnung – wie hier -, wobei dies im Resultat einer Wiederherstellung des Suspensiveffektes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO entspricht. Gemäß § 80a Abs. 3 VwGO gelten die für die Behörde in § 80a Abs. 1 VwGO im Gesetz genannten Möglichkeiten für das Gericht (analog), wobei § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO entsprechend gilt.
Aufgrund dieser Rechtsgrundverweisung in § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf § 80 Abs. 5 (u.a.) VwGO sind die für diese Vorschrift geltenden Grundsätze und Maßstäbe heranzuziehen (Eyermann / Schmidt, § 80a VwGO, Rn. 16; Kopp / Schenke, VwGO, § 80a, Rn. 23; Sodan / Ziekow, VwGO, § 80a, Rn. 25).
Das Gericht hat insoweit eine originäre Entscheidung zu treffen. Einem Antrag eines Dritten auf Suspendierung des Sofortvollzugs einer Genehmigung kann dann entsprochen werden, wenn im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kein besonderes öffentliches oder kein überwiegendes Interesse des vom Bescheid Begünstigten an der sofortigen Vollziehung besteht. Grundsätzlich ist hierfür auf die Erfolgsaussichten „der Hauptsache“ des Dritten als maßgebliches Abwägungskriterium abzustellen, ausnahmsweise können jedoch auch zusätzliche besondere Kriterien in der Abwägung den Ausschlag geben.
2. Nach diesen Maßstäben ergibt die Abwägung im Rahmen des Eilverfahrens, dass das hiesige in Auslegung gewonnene Eilantragsziel der Antragsteller ohne Erfolg bleiben wird. Deren Klagen als Hauptsache werden prognostisch eindeutig ohne Erfolg bleiben, ihnen stehen in der Abwägung auch keine sonstigen Gründe zur Verfügung, die gleichwohl hier eine Entscheidung zu ihren Gunsten ergäben.
2.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass in einem Fall des Eilantrages nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VwGO die im Rahmen des bei Direktnutzung des § 80 VwGO dort in § 80 Abs. 3 VwGO und diesbezüglich nur für den Kontext des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vorgeschriebene „besondere Begründung“ für den Sofortvollzug keine Rolle spielt. Es gilt nämlich der Grundsatz, dass es bei den sogenannten „Dreiecksfällen“ nach § 80a VwGO (i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO) auf den Begründungsaspekt im Sinn von § 80 Abs. 3 VwGO überhaupt nicht ankommt, selbst ein völliges Fehlen einer behördlichen Begründung wäre somit insofern unschädlich. So führte hierzu beispielsweise das VG Schleswig-Holstein (B.v. 27.1.2015, 6 B 45/14) in Fortsetzung der Rechtsprechung (B.v. 27.5.2009, 12 B 16/09) in Nutzung der Ansicht des OVG Schleswig (B.v. 19.7.1994, 4 M 58/94) aus, dass eine etwaige Verletzung des Begründungserfordernisses des § 80 Abs. 3 VwGO im Rahmen der Entscheidung nach § 80a VwGO ohne Bedeutung ist; das Gericht ist in den Dreiecksverhältnissen nach § 80a VwGO selbst befugt, den Sofortvollzug – im hiesigen Fall – auszusetzen, hier obliegt ihm eine eigenständige Abwägung, ohne dass es diesbezüglich darauf ankäme, ob die Behörde überhaupt eine Entscheidung getroffen hat im Sinn des § 80 Abs. 3 VwGO.
Dies bestätigt das OVG Schleswig in seinem Beschluss vom 15. April 2015 (1 MB 5/15) mit den Argumenten, selbst ein Begründungsmangel gäbe Dritten als Antragstellern keinen Anspruch auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (oder auf Aufhebung der Sofortvollzugsanordnung), da das Gericht in Fällen einer privatnützigen Vollzugsanordnung im Interesse eines Beteiligten eine eigenständige Interessenabwägung vorzunehmen habe und befugt sei, den Sofortvollzug selbst aufrechtzuerhalten; insofern komme es wegen des in Rede stehenden Dreiecksverhältnisses bereits im Ansatz auf die Qualität einer Sofortvollzugsanordnung nicht an.
Einer Vertiefung dieses Aspekts bedarf es zudem nicht, da die Norm des § 80 Abs. 3 VwGO keinen Drittschutz vermittelt (VG Schleswig a.a.O.). Wiederum ergänzend zeigt die hiesige Begründung des Antragsgegners zum streitgegenständlichen Bescheid, dass die zu findende Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO den Rechtsanforderungen genügt, denn sie ist auf den hiesigen Einzelfall projiziert und betont die maßgeblichen Aspekte, die keiner Vertiefung bedürfen.
2.2. Die Abwägung des Gerichts zeigt, dass prognostisch die Klagen der hiesigen Antragsteller ohne Erfolg bleiben werden und ihnen keine sonstigen durchgreifenden Abwägungsgründe zur Seite stehen, weshalb die hiesigen Eilanträge ohne Erfolg bleiben.
2.2.1. Die Klagen sind nach gegenwärtiger überschlägiger Einschätzung zwar zulässig, insbesondere sind die Kläger als Nachbarn auch im Sinne des Immissionsschutzrechtes, § 5 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, klagebefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO und auch weiterhin rechtschutzbedürftig.
2.2.2. Die Klagen werden jedoch prognostisch ohne Erfolg bleiben, da die Kläger nach dem Kumulationsmaßstab des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in eigenen Rechten verletzt sind.
2.2.2.1. Das Gericht nimmt primär, da der eigenen Rechtsauffassung entsprechend, Bezug auf die Begründung des Bescheids des Landratsamtes vom 30. Dezember 2016, § 117 Abs. 5 VwGO. Hingewiesen sei auch darauf, dass das Gericht die maßgeblichen Ausführungen des Antragsgegners in dessen Antragsreplik teilt, ebenso die Bekundungen der Beigeladenenseite im Gerichtsverfahren. Angesichts dieser Aspekte bedarf es nachfolgend nur noch weniger Ergänzungen.
2.2.2.2. Der Bescheidserlass erfolgte ohne Verfahrensfehler.
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsteller auf der Basis von deutschem nationalem Recht isoliert von Verfahrensfehlern nicht profitieren könnten, da solche in diesem Kontext keinen subjektiven Rechtschutz vermitteln. Ein solcher ergäbe sich allenfalls in Verbindung mit einer Verletzung materiellen und zudem drittschützenden Rechts, woran es hier fehlt (vgl. nachfolgend).
Angesichts dessen sei nur kurz darauf hingewiesen, dass hier auch die Voraussetzungen der 9. BImSchV eingehalten wurden, insbesondere die Kriterien des § 13 der 9. BImSchV erfüllt sind. Das Landratsamt durfte sich entsprechend auf die von der Beigeladenen als Vorhabensträgerin eingereichten Unterlagen stützen. Soweit die Antragstellerseite eine zum Zeitpunkt der Erstellung des Schallgutachtens nicht vorliegende Dreifachvermessung des WKA-Typs im hiesigen Fall rügt, so wurde dieses Defizit beseitigt, worauf bereits die Beigeladenenvertretung in ihrem Antragsabweisungsschriftsatz vom 10. März 2017 hinwies, durch adäquate zusätzliche Sicherheitsaufschläge in der Schallprognose (Seite 8 Prognose). Da die Antragsteller unter dem Thema des Schalls evident nicht in eigenen Rechten verletzt sind – am nächstgelegenen in der Schallimmissionsprognose überprüften Immissionsort (Immissionsort B, …) ist der hier maßgebliche Nachtimmissionswert für Lärm um deutlich mehr als 6 dB(A) unterschritten (Irrelevanzkriterium) – scheidet nach oben genanntem Maßstab somit eine Rechtsverletzung und auch hiesige Rechtsbetrachtungsvertiefung aus.
Hinsichtlich Verfahrensregelungen europarechtlichen Hintergrunds mag es durchaus so sein – was hier jedoch als entscheidungsunbehelflich offen bleiben kann -, dass bereits isoliert ein Verfahrensfehler auch ohne Kumulation mit einer materiellen Rechtswidrigkeit in Verbindung mit Drittschutz dazu führen könnte, dass ein Bescheidsmangel vorläge. Im hiesigen Fall ist jedoch kein solcher Verstoß gegen europarechtliche Kontexte von Amts wegen auszumachen, der Vortrag des Antragstellervertreters verhält sich hierzu nicht qualifiziert. So sei seitens des Gerichts nur darauf hingewiesen, dass keine Anhaltspunkte für eine Einschlägigkeit für die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung gegeben sind, da die Voraussetzungen der §§ 3b – 3f UVPG nicht erfüllt sind, insbesondere liegt bei den hiesigen bloß zwei Windkraftanlagen (WKA) weder eine Windfarm definitionsgemäß noch ein sogenanntes kumulierendes Vorhaben vor. Die Akten ergeben, dass die saP adäquat durchgeführt wurde.
2.2.2.3. In materieller Hinsicht erweist sich der streitgegenständliche Bescheid als rechtmäßig, die Antragsteller sind daher auch als Kläger im Hauptsacheverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt, ihre Klagen werden scheitern:
Das Vorhaben ist, wie im Bescheid angeführt, auf den Bezug genommen ist, nach Immissionsschutzrecht genehmigungspflichtig, §§ 4, 19 BImSchG. Das Vorhaben aus den beiden Windenergieanlagen (WEA) ist auch genehmigungsfähig nach dem Gesamtmaßstab des § 6 Abs. 1 BImSchG, sowohl die Kriterien der nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 BImSchG folgenden Voraussetzungen sind erfüllt wie auch die nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG aus sonstigen materiellen Rechtsgebieten, soweit anlagenbezogen, heranzuziehenden sonstigen und für den hiesigen Fall einschlägigen Rechtsvoraussetzungen.
Bei der hier im Rahmen des Eilantrags veranlassten Prognosebetrachtung zu den Klagen der Antragsteller ist in den Vordergrund zu stellen, dass die dortigen Kläger als Dritte und Nachbarn im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG (Hauseigentümer und dortige Bewohner) sich lediglich tauglich berufen können auf gerade sie drittschützende Normen, sonstiges, bloß objektives Recht ist hier nicht relevant und vom Gericht nicht zu hinterfragen.
Von daher sei darauf aufmerksam gemacht, dass bereits ganze Themenblöcke hier nicht Prüfungsstoff bilden: Die Antragstellerseite lässt mehrfach den Begriff der „Vorsorge“ einfließen und vermengt diesen im Zitat zum Teil mit einer Norm, die auch durchaus drittschützende Ansätze bietet (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB); das Thema „Vorsorge“ ist jedoch generell nicht drittschützend, wie bereits die Rechtsprechung zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG seit langem fixiert hat, dies ist daher auch hier kein Erfolgskontext für die Antragsteller. Auch das Thema „Naturschutz“, insbesondere „Artenschutz“, ist für den hiesigen Fall jedenfalls nicht drittschützend, wie die Kammer in ständiger Rechtsprechung, jeweils bestätigt durch den BayVGH, befunden hat. Auch das Thema um Landschafts- und Ortsbild im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB enthält vom hier relevanten Kontext her keinen Drittschutz, ist somit nicht näher zu hinterfragen.
Im Relevanzkontext wurde seitens des Gerichts bereits auf die Bescheidsbegründung nach § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen. Dies zeigt auch nach der Rechtsauffassung des Gerichts, dass keine Erfolgschancen der hiesigen Antragsteller als Kläger im Klageverfahren bestehen. Vertieft haben dies rechtskonform sowohl der Antragsgegner in seiner Replik wie auch die Beigeladenenseite in ausführlicher Weise, worauf ebenfalls Bezug genommen ist. Ergänzend gilt: Zum Thema Lärm kann kurz gesagt werden, dass die TA Lärm hier einschlägig ist und ergibt, dass am Anwesen der hiesigen Antragsteller der allenfalls zu betrachtende rechtliche Wert mit seiner Grenze deutlich unterschritten ist, ja sogar das Irrelevanzkriterium eines Abstandes von mindestens 6 dB(A) erreicht ist. Die TA Lärm gilt weiterhin auch für Windkraftanlagen, auch wenn diese Immissionen in größerer Höhe verursacht, gegenteilige vereinzelte Auffassungen stellen keinen gesicherten (wissenschaftlichen/ technischen) Erkenntnisstand dar, können hier also nicht zugrungegelegt werden.
Zu vorgeblichen Vorbelastungen gerade nachts ist der Antragstellervertreter außer seiner Pauschalbekundung konkreten Ansatzpunkten trotz ihm durch die Replik der übrigen Prozessbeteiligten zugegangener Hinweise nicht vertieft konkret belegend nachgegangen. Von Amts wegen sind Ansatzpunkte für eine nähere Prüfung hierzu nicht zu erkennen.
Nach Nr. 7.3 TA Lärm sind tieffrequente Geräusche, d. h. solche, die vorherrschende Energieanteile im Frequenzbereich unter 90 Hz besitzen, im Einzelfall nach den örtlichen Verhältnissen zu beurteilen. Dabei haben die örtlichen Verhältnisse sowohl für die Übertragung der Geräusche als auch für die Schutzbedürftigkeit des Immissionsorts Bedeutung. Schädliche Umwelteinwirkungen können dabei insbesondere auftreten, wenn bei deutlich wahrnehmbaren tieffrequenten Geräuschen in schutzbedürftigen Räumen bei geschlossenen Fenstern die nach A.1.5 des Anhangs ermittelte Differenz den Wert 20 dB überschreitet. Nach DIN 45680 und diesbezüglich zugehörigem Beiblatt 1 sind schädliche Umwelteinwirkungen nicht zu erwarten, wenn die im Beiblatt 1 genannten Anhaltswerte nicht überschritten werden. Die TA Lärm erfasst daher auch die Probleme tieffrequenter Geräusche und der Körperschallübertragung, wie sich für letztere aus Nr. A.1.1.4 und A.1.3 des Anhangs ergibt, soweit sie menschlich wahrnehmbar sind, insbesondere durch Hören oder Fühlen. Schäden durch Infraschall aufgrund des Betriebs von WEA wurden in der Rechtsprechung jedoch bisher nicht angenommen. Ab einem Abstand von 250 m, jedenfalls ab einem Abstand von 500 m, sollen keine erheblichen Belästigungen durch Infraschall mehr zu erwarten sein (Nr. 8.2.8 der Hinweise zur Planung und Genehmigung von WKA vom 20.12.2011). Dementsprechend ist in der ständigen Rechtsprechung der Kammer wie auch der diese bestätigenden Rechtsprechung des BayVGH für Abstände von über 500 m keine solche Belastung angenommen worden. Die Antragsteller werden daher angesichts ihres in einer Entfernung von etwa 1550 m liegenden Anwesens von solchen Einwirkungen nicht betroffen sein.
Weitere Vorgaben sind hier auch nicht unter dem Aspekt des sogenannten Infraschalls mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit für einen Schaden (Begriff der konkreten Gefahr) an der menschlichen Gesundheit nötig. Hier gilt die gleiche Abstandsgrenze, jedenfalls bei diesen überschreitenden Abständen ist nicht ausgehbar von einer konkreten Gefahr.
Hinsichtlich optischer Einwirkungen auf das Anwesen der Antragsteller zeigen sich keine Rechtsverletzungen: Vom Schattenwurf sind die Antragsteller angesichts der genannten Entfernung nicht betroffen. Die Warnbeleuchtung an den WKA verletzt die Antragsteller nicht in eigenen Rechten: Maßgeblich ist diese Beleuchtung ausgerichtet im Winkel und in der Höhe auf etwaig heranfliegende Flugzeuge und speziell mit Rücksicht auf, wenn auch entfernt wohnende, Anwohner gerade nicht in Richtung Bodenoberfläche gerichtet. Angesichts der Entfernung der Antragsteller mit ihrem Anwesen von dieser Beleuchtung von ca. 1550 m, schwindet die Eindrucksrelevanz dieser Beleuchtung deutlich. Zudem ist den Antragstellern zur Nachtzeit, wo allenfalls eine Relevanz der Beleuchtung auftreten könnte, zuzumuten, Vorhänge oder Rollos zur Verdunkelung der Schlafzimmer zu nutzen, wodurch eine mögliche Beeinträchtigung völlig ausgeschlossen wäre.
Das Gebot der Rücksichtnahme, insbesondere ein solches nach Bauplanungsrecht, ist vorliegend eindeutig nicht verletzt, speziell § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB und dessen Konkretisierung in dortiger Nr. 3 bieten hier keinen Anlass, eine Rechtsverletzung der Antragsteller befürworten zu können. Hinsichtlich der monierten „optisch bedrängenden Wirkung“ ist, worauf auch die weiteren Beteiligten in ihren Repliken zutreffend hinwiesen, daran festzuhalten, dass grundsätzlich ab einem Abstand des Dreifachen der Gesamthöhe einer hiesigen WKA von einem negativen Einfluss nicht mehr ausgegangen werden kann; bei der Höhe der hiesigen WKA von ca. 200 m würde daher schon ein Abstand von 600 m reichen, hier beträgt der Abstand zum Anwesen der Antragsteller mehr als 1,5 km. Besondere Verhältnisse liegen hier nicht vor, im Gegenteil wird ein Teil der WKA, da im Wald gelegen, schon von der Sicht her verdeckt, der sichtbare obere Restbereich ist nach der genannten Maßstäblichkeit nicht für eine Bejahung einer Rechtsverletzung der Antragsteller tauglich. Insbesondere reicht allein die Sichtbarkeit von WKA vom Wohnhaus der Antragsteller nicht aus für eine Rechtsverletzung. Diese Rechtsprechung gilt auch für sonstige Schlagworte zu diesem Kontext wie „Riegelwirkung“, „optischer Riegel“ bzw. „eines Empfindens des Eingemauert-Seins“.
Der seit Jahren aus Schriftsätzen des Antragstellervertreters bekannte Hinweis auf die Einzelmeinung eines Zivilgerichts in einem dortigen Fall taugt nicht, wie das Gericht und der BayVGH ständig betont haben, diese Rechtsprechung ist dem Antragstellervertreter bekannt.
Raumordnungsrecht ist jedenfalls im hiesigen Kontext nicht drittschützend, daher auch nicht zu vertiefen. Angemerkt sei, dass das Vorhaben mit den beiden WKA eindeutig in dem auf gültiger Regionalplanung beruhenden Vorbehaltsgebiet, nämlich der Vorbehaltsfläche WK …, liegt.
Die Abstandsflächen nach der Bayerischen Bauordnung, Art. 6 ff. BayBO, sind hier evident gewahrt. Fehl ginge es, wegen der bloßen Situierung in der Bauordnung die Regelung des Art. 82 Bauordnung (sogenannte „10-H-Regelung“) als bauordnungsrechtlichen Kontext anzusehen. Bei diesem Inhalt des Art. 82 BayBO, soweit er verfassungsrechtlichen Bestand hat, weshalb es hier nicht auf dessen Absatz 5 ankommt, handelt es sich vielmehr um eine bauplanungsrechtliche Vorgabe, die diesbezüglich auf der bundesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage des § 249 BauGB, und dies verfassungskonform, beruht.
Diese 10-H-Regelung führt jedoch unter mehrfachen Aspekten nicht zu einem Erfolg der Antragsteller im Eilverfahren wie auch im Klageverfahren: wie auch die erkennende Kammer bereits in anderen Fällen entschieden hat in Übereinstimmung mit anderen Gerichten (vgl. Zitate in den hiesigen Verfahrensrepliken), ist Art. 82 BayBO nicht drittschützend. Eine Vertiefung ist von daher nicht angebracht, lediglich sei darauf hingewiesen, dass diese auf Art. 82 BayBO beruhende 10-H-Regelung nur den Kontext des § 35 BauGB in den Blick zu nehmen vermag; die Wirkung der 10-H-Regelung erschöpft sich daher allein in dem Aspekt, dass bei Einschlägigkeit der 10-H-Regelung die Privilegierung einer WKA nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB entfällt, diese WKA dann als sogenanntes „sonstiges Vorhaben“ über § 35 Abs. 2 BauGB zu prüfen ist – es drängt sich auf, dass die Frage eines Wechsels der Zuordnung zu Absatz 1 oder 2 des § 35 BauGB keinen Drittschutzaspekt für die Antragsteller berührt. All dies hat aber zur Voraussetzung, was bereits die Situierung innerhalb der Norm belegt, dass es sich um den Außenbereich und damit um ein Außenbereichsvorhaben im Sinn des § 35 BauGB handelt. Darum geht es aber im vorliegenden Fall nicht, denn die Standortgemeinde hat einen qualifizierten Bebauungsplan im Sinn des § 30 Abs. 1 BauGB als Satzung erlassen, um gerade dort die beiden WKA errichten zu können. Für § 30 Abs. 1 BauGB ist jedoch die „Wechselfrage“ zwischen § 35 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB über die 10-H-Regelung des Art. 82 BayBO völlig irrelevant.
Zu dem hier allein relevanten bauplanungsrechtlichen Kontext um § 30 Abs. 1 BauGB hat die Antragstellerseite, wenn überhaupt, konkret lediglich marginal ausgeführt. Einer Vertiefung bedarf dies nicht, da das Bauplanungsrecht als solches für die Antragsteller keinen Drittschutz vermittelt. Es sei wegen der Kritik des Antragstellervertreters daher nur betont, dass selbstverständlich aus der vom Gericht im Rahmen seiner Kontrolldichte zu bestätigenden Auffassung der Standortgemeinde eine bauplanungsrechtliche Erforderlichkeit im Sinn von § 1 Abs. 3 BauGB hier bejaht werden durfte: Es liegt gerade ein sachlicher Grund für diese Bauleitplanung vor, indem man über § 30 Abs. 1 BauGB nähere Vorgaben für die beiden WKA zu machen gedachte. Dies durfte die Standortgemeinde im Rahmen ihrer aus Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 11 Abs. 2 BV folgenden Selbstverwaltungsgarantie mit dem Unterfall der Planungshoheit auch ohne weiteres hier umsetzen. Erfolgschancen für die Kläger bietet all dies nicht, daher war auch verfahrensrechtlich keine Beiziehung der „Bauakten“ zum Bebauungsplansatzungserlass geboten.
Abschließend sei betont, dass die aktuell vorhandenen Gesetze, Verordnungen und untergesetzlichen Regelwerke weiterhin gültig und heranziehbar sind. Die seitens des Antragstellervertreters in Einzelfällen erwähnten Entwürfe sind noch nicht umgesetzt worden. Die von Antragstellerseite erwähnten sonstigen Thesen zu Gutachten Dritter und Stellungnahmen außerhalb dieses Verfahrens haben nicht den Grad der allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung und auch nicht des Standes der Technik erreicht, sind daher nicht geeignet, die hier genutzten Ansichten juristisch unanwendbar zu machen.
Soweit weitere Kontexte betroffen sind, hat das Gericht bereits auf die Bescheidsbegründung Bezug genommen; das Gericht teilt, wie ebenfalls schon mehrfach betont, auch die diesbezüglichen qualifizierten Ausführungen des Antragsgegners und der Beigeladenen, hierauf sei hingewiesen.
Prognostisch bleiben daher die Klagen der hiesigen Antragsteller als „Hauptsache“ ohne Erfolg. Dieser maßgebliche Abwägungsaspekt im Eilverfahren wird vorliegend nicht durch sonstige zu Gunsten der Antragsteller eingreifende Kriterien überlagert in vorrangiger Weise, vielmehr ist es so, dass wegen prognostischer Erfolglosigkeit der Klagen der Antragsteller das Interesse der Beigeladenen an sofortiger Bauausführung überwiegt, diese darf ihre auch wirtschaftlichen Interessen durchaus hier in den Vordergrund stellen.
Demzufolge bleiben die Eilanträge ohne Erfolg.
Als Unterlegene tragen die Antragsteller die Kosten des Verfahrens, § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Antragsteller tragen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, denn die Beigeladene hat sich mit eigenem Antrag und zudem qualifiziertem Sachvortrag am Prozessrisiko beteiligt, so dass es der Billigkeit entspricht, ihre außergerichtlichen Kosten der verlierenden Antragstellerseite aufzuerlegen nach § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf dem für ein Eilverfahren hälftigen Ansatz (Nr. 1.5 Streitwertkatalog) des Streitwerts nach Nr. 19.2 i.V.m. Nr. 2.2.2 Streitwertkatalog, der für ein Klageverfahren 15.000,00 EUR vorsieht, daher sind für das hiesige Eilverfahren 7.500,00 EUR fixiert, § 52 Abs. 1 GKG.
