Baurecht

Aktenzeichen  M 10 K 15.5890

Leitsatz

Ein Bauherr, der während seiner Baumaßnahme einen Grünstreifen zwischen Fahrbahn und dem Geh- und Radweg einzäunen muss, ist – unabhängig von der Frage, ob überhaupt eine Sondernutzung des Grünstreifens vorliegt – von der Sondernutzungsgebühr befreit, wenn die Einzäunung im überwiegenden öffentlichen Interesse an der Erhaltung des Baumbestandes erfolgt.  (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Der Sondernutzungsgebührenbescheid der Beklagten vom 23. April 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung … vom 26. November 2015 wird insoweit aufgehoben, als ein höherer Betrag als 780,75 Euro festgesetzt wurde.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die zulässige Klage ist in der Sache begründet. Die Beklagte hat zu Unrecht Sondernutzungsgebühren für die umzäunte Grünfläche festgesetzt und damit die Klägerin in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung ist die Satzung über die Gebühren für Sondernutzungen auf öffentlichen Straßen in der … vom 5. Juni 1985 (Sondernutzungsgebührensatzung) in der zum Zeitpunkt der Nutzung geltenden Fassung vom 16. April 2010.
Zur Regelung von Sondernutzungstatbeständen können die Gemeinden unter anderem Sondernutzungsgebührensatzungen erlassen, und zwar sowohl für Bundesstraßen (§ 8 Abs. 3 FStrG) wie für Landesstraßen (Art. 18 Abs. 2a BayStrWG). Rechtliche Bedenken gegen die formelle und materiell-rechtliche Gültigkeit der Sondernutzungsgebührensatzung in der Fassung der Änderungssatzung vom 16. April 2010 bestehen nicht. Die in einem früheren Verfahren vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (U. v. 22.11.2006 – 8 BV 05.1918 – VGH n. F. 59, 222) festgestellten Rechtsfehler der Sondernutzungsgebührensatzung in alter Fassung wurden von der Beklagten mittlerweile beseitigt.
2. Nach § 2 Abs. 1 Sondernutzungsgebührensatzung können von der Beklagten für Sondernutzungen auf den in ihrer Straßenbaulast stehenden Straßen, Wegen und Plätzen Sondernutzungsgebühren erhoben werden. Eine Sondernutzungsgebühr ist die Gegenleistung dafür, dass die Benutzung einer öffentlichen Straße über den Gemeingebrauch hinaus erlaubt ist und damit gleichzeitig eine Beeinträchtigung der gemeingebräuchlichen Nutzungsmöglichkeiten in Kauf genommen wird. Eine Sondernutzung im Sinne dieser Satzung liegt vor, wenn Straßen, Wege und Plätze über den Gemeingebrauch hinaus – d. h. nicht ausschließlich zum Zwecke des Verkehrs – benutzt werden.
2.1 Die …-straße in … steht als Teil der Ortsdurchfahrt der Bundesstraße … nach § 5 Abs. 2 Fernstraßengesetz (FStrG) in der Straßenbaulast der Beklagten. Zur Ortsdurchfahrt gehören anbei nicht nur die Fahrbahnen, sondern unabhängig von der Straßenbaulast alle Straßenteile (§ 1 Abs. 4 Nr. 1 bis 4 FStrG). Auch die Geh- und Radwege und, soweit nicht eine zeitliche Begrenzung festgelegt ist, die öffentlichen Parkplätze und sonstigen öffentlichen Verkehrsflächen zwischen den beiderseitigen Anliegergrundstücken sind der Ortsdurchfahrt zuzurechnen. Die Straßenbaulast für die Gehwege und Parkplätze einschließlich Parkstreifen in den Ortsdurchfahrten obliegt stets den Gemeinden. Sie umfasst auch die nur den Gehwegen und Parkplätzen dienenden Straßenbestandteile (vgl. § 5 Abs. 3 FStrG). Ein zwischen Gehweg und Fahrstreifen oder Parkstreifen verlaufender Grünstreifen ist damit ebenfalls nach § 1 Abs. 4 Nr. 1 FStrG zur Straße gehörender Trenn-, Seiten-, Rand- oder Sicherheitsstreifen anzusehen, da er gerade wie im vorliegenden Fall den Geh- und Radverkehr unter Verkehrssicherheitsgesichtspunkten von der Fahrbahn bzw. von Parkplätzen als Sicherheitsbereich abtrennen soll. Auch der Grünstreifen ist Teil der insgesamt gewidmeten Fläche als Ortsdurchfahrt einer Bundesfernstraße.
2.2 Die Aufstellung eines Bauzauns zum Schutz der auf dem Grünstreifen vorhandenen Bäume durch die Klägerin ist damit eine Inanspruchnahme öffentlichen Verkehrsgrundes, die aufgrund der verkehrsrechtlichen Erlaubnis vom 29. November 2012 (ergänzt mit Bescheid vom 28.2.2013) erfolgte. Allerdings ist bereits fraglich, ob die Inanspruchnahme auch eine Sondernutzung im Sinne der Abgabensatzung der Beklagten darstellt, d. h. dass eine Verkehrsfläche über den Gemeingebrauch hinaus, also nicht ausschließlich zum Zwecke des Verkehrs, benutzt wird.
Die Zweckbestimmung des Grünstreifens als Trennstreifen zwischen dem Autoverkehr dienender Fahrbahn und Parkplätzen einerseits und dem Fußgänger- und Radfahrverkehr dienenden Geh- und Radweg andererseits bedeutet, dass dieser Grünstreifen als Trennstreifen nicht selbstständig zu Zwecken des Verkehrs genutzt werden soll. Vielmehr soll der Grünstreifen gerade einer verkehrlichen Nutzung entzogen werden. Allerdings ist einschränkend zuzugestehen, dass auch der Grünstreifen genutzt werden darf, soweit beispielsweise Kraftfahrzeugnutzer entlang des Grünstreifens anhalten bzw. parken und den Wagen verlassen, um den Gehweg zu erreichen. Für diesen Fall ist es zulässig und auch geboten, den Grünstreifen zu überschreiten, um den weiteren Weg auf dem Gehweg fortsetzen zu können. Insoweit dient auch der Grünstreifen dem öffentlichen Verkehr. Zudem kann und darf der Grünstreifen auch zum Überqueren der gesamten Straße von einem Gehweg auf den gegenüberliegenden Gehweg überschritten werden. Bei der Umzäunung mit einem Baumschutzzaun wird diese zulässige Möglichkeit der Überquerung des Grünstreifens an dieser Stelle jedenfalls unmöglich gemacht. Damit wird der Grünstreifen insoweit dem Gemeingebrauch entzogen. Zwar findet auf dem Grünstreifen gerade keine aktive Nutzung statt, dass also für die durchgeführte Baumaßnahme dort Materialien oder Gerätschaften abgestellt werden könnten; vielmehr sollte dies gerade auch mit dem Schutzzaun verhindert werden. Als Nutzung ist aber wohl auch nicht nur eine positive bzw. aktive Nutzung einer Fläche anzusehen, sondern auch deren Entziehung mit dem übergeordneten Ziel, eine versehentliche oder unzulässige Nutzung dieser Fläche – hier im konkreten Fall durch die Klägerin bzw. deren Bauarbeiter und durch Bau- und Lieferfahrzeuge – zu verhindern. Auch diese „ausschließende“ Nutzung wäre dann als Sondernutzung im Sinne der Sondernutzungsgebührensatzung der Beklagten einzustufen. Dies kann letztlich dahin stehen, da eine Sondernutzungsgebühr auch aus anderen Gründen nicht erhoben werden kann.
3. Nach § 9 Abs. 1 Sondernutzungsgebührensatzung werden Gebühren nicht erhoben, wenn die Sondernutzung ausschließlich oder überwiegend im öffentlichen Interesse erfolgt. Dies ist – unterstellt, die Einzäunung der Grünstreifenfläche stellt einen Sondernutzungstatbestand dar – hier der Fall. Die Einzäunung soll gerade ausschließlich oder überwiegend im öffentlichen Interesse den Grünstreifenabschnitt vor dem Baugrundstück und insbesondere die dort aufstehenden beiden Bäume schützen.
3.1 Für die Frage, ob eine Sondernutzung ausschließlich oder überwiegend im öffentlichen Interesse erfolgt, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die gesamte Maßnahme im öffentlichen oder privaten Interesse erfolgt. Vielmehr ist die jeweilige Sondernutzung für sich zu betrachten, soweit sie flächenmäßig abgrenzbar ist und eine eigene Zweckbestimmung hat. Das Bauvorhaben als solches – Appartementhaus mit Tiefgarage sowie Einfamilienhaus – ist zweifellos überwiegend privatnützig. Die (nicht streitgegenständliche) Gehwegfläche, auf der eingezäunt der Kran und Container errichtet wurden, wurde unbestritten gerade für das Bauvorhaben und damit nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse in Anspruch genommen.
3.2 Die umzäunte Grünfläche ist flächenmäßig selbstständig und mit eigener Zweckbestimmung jedoch anders zu beurteilen. Die Vertreter der Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass der Schutzzaun für die streitgegenständliche Fläche des Grünstreifens im vorgelegten Baumbestands- und Freiflächengestaltungsplan für das auf dem Grundstück …-straße 144 mit Bescheid vom 31. Januar 2012 genehmigte Bauvorhaben als Rotkorrektur vom zuständigen Sachbearbeiter der Lokalbaukommission eingetragen worden sei. In Nr. 1.2 der naturschutzrechtlichen Auflagen der Baugenehmigung vom 31. Januar 2012 wird aufgegeben, der im Baumbestandsplan zur Erhaltung dargestellte Baumbestand dürfe weder beschädigt noch verändert werden. Nach Nr. 1.3 seien zum Schutz des zu erhaltenen Baumbestandes vor Abtrag des Oberbodens Zäune (Höhe mind. 2 Meter, fest im Boden verankert) zu errichten. Diese Schutzzäune seien während der gesamten Bauzeit zu erhalten. Der Zaunverlauf sei im Baumbestandsplan rot eingetragen. Der Schutzbereich der Bäume sei von jeglichem Baustellenbetrieb freizuhalten. Insoweit liegt eine ausdrückliche hoheitliche Regelung zum einen für den vorhandenen und zu schützenden Baumbestand auf dem Baugrundstück selbst, zum anderen für den Grünstreifen als Teil der gewidmeten Verkehrsfläche der …-straße vor.
Soweit die Regelung den Grünstreifen und damit öffentliches Eigentum betrifft, besteht ohnehin die allgemeine Obliegenheit der Klägerin und anderer am Bau Beteiligter, dieses fremde Eigentum zu respektieren und nicht zu beschädigen. Ein Schutz der fraglichen Grünfläche und insbesondere der beiden Straßenbäume liegt insoweit wohl auch im privaten Interesse der Klägerin, da bei einer Beschädigung der Grünfläche und der Bäume Schadensersatzansprüche der Beklagten zu erwarten sind. Die Klägerin hätte es aber in der Hand gehabt, im fraglichen Bereich ein Befahren des Grünstreifens sowie eine mögliche Beschädigung der aufstehenden Bäume durch geeignete eigene Maßnahmen im eigenen Risikobereich zu verhindern. Durch eine entsprechende Einweisung der Bauarbeiter und der Lieferanten durch den vor Ort tätigen Bauleiter oder andere Verantwortliche der Klägerin könnten die Bauarbeiter und Lieferanten auf entsprechende Obhuts- bzw. Sorgfaltspflichten hingewiesen werden. Weiter könnte durch die Aufstellung von Hinweisschildern ergänzend auf die mögliche Gefährdung der Grünfläche und der Straßenbäume durch ein befahren mit ins besonders schwerem Gerät der Fläche hingewiesen werden. Weiter wäre ein gegenständlicher Schutz der Grünfläche auch dadurch möglich gewesen, dass lediglich am Anfang und am Ende des Grünstreifens über die Breite des Streifens hinweg ein Zaun oder ein anders Hindernis für ein versehentliches Befahren aufgestellt würde.
Ausweislich des Freiflächengestaltungsplans war außerhalb des umzäunten Grünstreifens eine befestigte Zufahrt über den Grünstreifen hinweg zum Baugrundstück vorhanden. Eine Gefährdung der Bäume durch ein Überfahren der – dann eingezäunten – Grünfläche wäre wohl nur dann eingetreten, wenn Baumaschinen oder Transportfahrzeuge beim Einfahren über diese befestigte Zufahrt noch über eine Teilfläche des angrenzenden Grünstreifens gefahren wären. Ein flächiges Befahren der gesamten eingezäunten Grünfläche erschiene auch schon deshalb als kaum zu erwarten, da ja die weitere von der Klägerin zum Aufstellen von Baucontainern und des Krans genutzte Gehwegfläche vor dem Baugrundstück im Bereich des abgesicherten Grünstreifens ebenfalls eine Barriere für ein Auffahren auf das Baugrundstück außerhalb der befestigten Überfahrt über die Grünfläche darstellte; die vorhandenen Bäume sowie die im Bereich zwischen den Bäumen gelegene eingezäunte Gehwegfläche wirkten hier ohnehin als Zufahrtshindernis entlang der dem Gehweg angrenzenden Grundstücksfläche.
Alternativ wäre als weitere Sicherungsmaßnahme auch möglich gewesen, anstelle eines durchgehenden Bauzauns zur kompletten Umzäunung des Grünstreifens lediglich mehrere Pfosten entlang der Straßenverkehrsfläche und gegebenenfalls auch entlang des Radwegs einzuschlagen, die ein Überfahren mit Fahrzeugen verhindert hätten, ohne dass dadurch aber die Fläche insgesamt ihrer verkehrlichen Bedeutung für ein Überschreiten durch Fußgänger oder aussteigende Autofahrer entzogen worden wäre.
Angesichts dieser anderen möglichen Schutzauflagen erscheint das vollständige Einzäunen der fraglichen Grünfläche mit einem durchgehenden Bauzaun nicht zwingend und jedenfalls nicht im Interesse der Klägerin. Dieser derart weitgehende Schutz mit vollständiger Umzäunung mit der Folge eines vollständigen Ausschlusses jeglichen öffentlichen Verkehrs war damit nicht im Interesse der Klägerin, sondern im ausschließlichen oder zumindest überwiegendem Interesse der Beklagten, also im öffentlichen Interesse am Schutz der öffentlichen Einrichtung bzw. am naturschutzrechtlichen Schutz des Grünstreifens und des Baumbestands.
Damit kann die Klägerin den Befreiungstatbestand des § 9 Abs. 1 Sondernutzungsgebührensatzung geltend machen. Der Sondernutzungsgebührenbescheid betreffend die eingezäunte Grünfläche war daher rechtswidrig und aufzuheben.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
5. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Rechtsmittelbelehrung:
Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,
Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder
Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München
Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach
einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.
Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf EUR 877,50 festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz -GKG-).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
einzulegen.
Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.