Baurecht

Aktenzeichen  M 2 K 15.4405

Leitsatz

Die Unterhaltungslast für einen Fischweiher umfasst auch einen Damm, der ausschließlich die Funktion hat, den Weiher als stehendes Gewässer zu erhalten. Mit ihm wird demnach keine erlaubnispflichtige Gewässerbenutzung ausgeübt. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die Klage wird abgewiesenen.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid des Landratsamts vom 7. September 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin folglich nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Der angefochtene Bescheid stützt sich auf § 42 Abs. 1 Nr. 1 WHG, wonach die zuständige Behörde die nach § 39 WHG erforderlichen Unterhaltungsmaßnahmen sowie die Pflichten nach § 41 Abs. 1 bis 3 WHG näher festlegen kann. Zur Gewässerunterhaltung gehören insbesondere auch die Erhaltung des Gewässerbettes und die Erhaltung der Ufer (§ 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 WHG). Die Klägerin ist für den …-weiher, ein Gewässer III. Ordnung (Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 BayWG), Trägerin der Unterhaltungslast (§ 40 Abs. 1 Satz 1 WHG, Art. 22 Abs. 1 Nr. 3 BayWG) und damit richtige Adressatin der Anordnung. Bei dem fraglichen Damm handelt es sich nicht um eine wasserwirtschaftliche Anlage im Sinne von Art. 37 BayWG mit der Folge, dass die Grundstückseigentümerin zu Unterhaltungsmaßnahmen verpflichtet werden könnte.
2. Der angefochtene Bescheid bezieht sich räumlich auf die Grundstücke FlNrn. … und … der Gemarkung …, obwohl nur die FlNr. … ausdrücklich genannt wird. Nr. 1 des Bescheids verpflichtet zur Vorlage einer Sanierungsplanung für den Damm auf FlNr. …, und dieses Grundstück umfasst nach der amtlichen Flurkarte nur das Gewässer und den unter dem Wasserspiegel anstehenden Dammfuß, jedoch nicht den nördlich der Wasserfläche auf dem (der gleichen Eigentümerin gehörenden) Grundstück FlNr. … anstehenden und mit Bäumen bewachsenen Hauptteil des Dammes. Nr. 2 der Anordnung verpflichtet die Klägerin, als Sofortmaßnahmen den Altholzbestand auf dem Damm einzuschlagen, die bereits in den …-weiher gefallenen Bäume mit den dazugehörigen Wurzelstöcken zu entfernen und die wasserseitige Dammböschung in diesem Bereich mit geeignetem Material wieder ordnungsgemäß herzustellen; dieser Teil der Anordnung enthält zwar keine Angabe einer Flurnummer, aber ihrem Inhalt nach kann objektiv nur der Damm auf dem Grundstück FlNr. … gemeint sein, weil das Gewässergrundstück FlNr. … keinen Baumbestand aufweist. Nr. 3 der Anordnung verpflichtet die Grundstückseigentümerin, die in Nr. 2 genannten Maßnahmen zu dulden. In den Gründen des Bescheids wird nicht auf ein bestimmtes Grundstück im grundbuchrechtlichen Sinn, sondern nur auf den Damm des …-weihers abgestellt, auf den sich die für den …-weiher bestehende Unterhaltungslast nach Auffassung des Landratsamts erstreckt und der durch die in Nr. 2 des Tenors angeordneten Sofortmaßnahmen vor einem Bruch bewahrt werden soll. Objektiver Inhalt der Anordnungen in Nrn. 1 bis 3 des Bescheids ist bei einer Gesamtschau der Regelung und ungeachtet der fehlenden Angabe der FlNr. …, dass die Anordnungen für den Damm und die darauf stehenden Bäume gelten.
3. Die der Klägerin auferlegten Pflichten werden von der Unterhaltungslast (§ 39 WHG) umfasst, die der Klägerin als Regelunterhaltungslast im Sinne von Art. 22 Abs. 1 Nr. 3 BayWG obliegt (a). Dagegen ist Art. 37 BayWG hier nicht einschlägig, weshalb die Eigentümerin der Grundstücke FlNrn. … und … nicht nach dieser Vorschrift zu Sanierungsmaßnahmen verpflichtet werden kann (b).
a) Der Damm, der den …-weiher an seinem Nordufer von dem mehrere Meter tiefer liegenden Gelände abgrenzt, ist Teil des Gewässers und seiner Ufer. Er wurde nach den Ermittlungen des Landratsamts zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt errichtet, um das Wasser des …bachs anzustauen und damit einen Fischweiher herzustellen. Der Damm hat bis heute ausschließlich die Funktion, den …-weiher als stehendes Gewässer zu erhalten. Er ist, soweit er den Wasserkörper begrenzt, Teil des Gewässerbettes, und darüber hinausgehend wasserseitig bis zur Deichkrone Teil der Ufer des …-weihers; dabei spielt die Abgrenzung des eigentlichen Gewässers von seinem Ufer im Hinblick auf den räumlichen Umfang der Unterhaltungslast keine entscheidende Rolle, weil nach § 39 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WHG sowohl die Erhaltung des Gewässerbettes als auch die Erhaltung der Ufer zur Gewässerunterhaltung gehören. Die vorliegenden besonderen topografischen Verhältnisse, die Zweckbestimmung und die Funktion des Dammes sprechen dafür, dass nicht nur der Bereich bis zur Böschungsoberkante, sondern auch die Deichkrone und der landseitige Teil des Dammes noch dem …-weiher und seinem Ufer zuzurechnen sind (zur Abgrenzung des Gewässers und seiner Ufer von den nicht von der Unterhaltungslast erfassten Landgrundstücken vgl. Schwendner in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Stand 1.9.2014, § 39 Rn. 8). Auch die Unterhaltung der Deichkrone und der landseitigen Böschung sind zwingend erforderlich, um den …-weiher als Gewässer zu erhalten, ihr Verfall würde zum Dammbruch und zur Beseitigung des …-weihers führen. Der …-weiher liegt in einem kleinen Tal und wird im Osten, Süden und Westen vom natürlichen Gelände begrenzt, während der Damm das Wasser nach Norden absperrt und so die Existenz des …-weihers überhaupt erst ermöglicht. Der Damm ist als Teil des …-weihers und seiner Ufer anzusehen, weil er ausschließlich um des …-weihers willen errichtet wurde und sein Bestand unabdingbare Voraussetzung für dessen weitere Existenz ist. Unerheblich ist auch, dass der Damm und mit ihm der …-weiher vor mehreren hundert Jahren künstlich geschaffen wurde, denn § 39 Abs. 1 und 2 WHG gelten nach Abs. 3 dieser Vorschrift auch für ausgebaute Gewässer.
b) Die Regelunterhaltungslast der Klägerin wird nicht durch Art. 37 Satz 1 BayWG verdrängt. Nach dieser Vorschrift haben Unternehmer wasserwirtschaftliche Anlagen in dem bewilligten, erlaubten, genehmigten, planfestgestellten oder plangenehmigten Zustand zu erhalten; sonstige Anlagen sind so zu unterhalten, dass schädliche Gewässerveränderungen vermieden werden. Der Anlagenbegriff in Art. 37 ist weit auszulegen und umfasst alle Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Größe oder wirtschaftliche Bedeutung, die auf gewisse Dauer zu einem bestimmten Zweck mittels besonderer Vorkehrungen angelegt werden (Knopp in Sieder/Zeitler/Dahme, BayWG, Stand 15.5.2015, Art. 37 Rn. 4). Zwar wird die Ansicht vertreten, dass die Anlagenunterhaltungspflicht nach Art. 37 Satz 1 BayWG alle Anlagen, sei es zur Herstellung oder zur Benutzung eines Gewässers, umfasst (Ell in Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern Bd. II, Stand Januar 2015, Art. 37 BayWG Rn. 8, der allerdings die Unterhaltung von Stauhaltungsdämmen zur Gewässerunterhaltung zählt). Dies gilt aber jedenfalls nicht für den Damm des …-weihers.
Mit dem Damm wird keine erlaubnispflichtige Gewässerbenutzung ausgeübt. Er dient lediglich dem Ausbau und Bestand des …-weihers. Insbesondere liegt kein Aufstau des …bachs und damit keine Benutzung i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG durch den Damm als „Benutzungsanlage“ vor. Der …bach mündet in den …-weiher, der als kleiner See ein von dem Bach zu unterscheidendes Gewässer ist, und wird nicht aufgestaut. Selbst wenn man einen Aufstau des …bachs oder des …-weihers durch den Damm unterstellen würde, läge nach der Kollisionsnorm des § 9 Abs. 3 Satz 1 WHG keine Benutzung vor. Die Funktion des Damms als Stauanlage erschöpft sich in der Aufrechterhaltung des Ausbauzustands des …-weihers, ein darüber hinausgehender Zweck wird damit nicht mehr verfolgt (zur Abgrenzung der Gewässerbenutzung vom Ausbau siehe Knopp in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Stand 1.9.2014, § 9 Rn. 93 ff.). Der Damm kann umso weniger als Benutzungsanlage gelten, als er und mit ihm auch der …-weiher vor mehr als zwei Jahrhunderten hergestellt wurde und eine lang andauernde Verfestigung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist. Soweit der Wasserstand im …-weiher heutzutage mittels des Grundablasses für fischereiliche Zwecke abgesenkt und wieder angehoben wird, werden zwar die Benutzungstatbestände des Aufstauens und Absenkens eines oberirdischen Gewässers (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG) erfüllt. Benutzungsanlage dafür ist jedoch der Grundablass und nicht der Damm. Dieser ist auch keine sonstige – vom …-weiher zu unterscheidende – Anlage oder Einrichtung, die geeignet ist, auf den Zustand und die Unterhaltung des …-weihers oder auf den Wasserabfluss einzuwirken, sondern Teil des …-weihers und seiner Ufer.
Auch soweit der Damm dem Ausbau und dem Bestand des …-weihers dient, wird die Verpflichtung zu seiner Unterhaltung nicht durch Art. 37 BayWG geregelt. Diese Vorschrift entspricht im Wesentlichen Art. 59 Abs. 8 BayWG a. F., der zur Erhaltung von Wasserbenutzungsanlagen und sonstigen Anlagen in oder an Gewässern verpflichtete; sie knüpft an § 36 WHG an, wonach Anlagen in, an, über und unter Gewässern so zu errichten, zu betreiben, zu unterhalten und stillzulegen sind, dass keine schädlichen Gewässerveränderungen zu erwarten sind und die Gewässerunterhaltung nicht unnötig erschwert wird (Knopp in Sieder/Zeitler/Dahme, BayWG, Stand 15.5.2015, Art. 37 Rn. 41; Ell a. a. O. Rn. 3). Nur für derartige Anlagen, die nicht Bestandteil des Gewässers sind und für die die Vorschriften in §§ 39 – 42 WHG und Art. 22 – 27 BayWG über die Gewässerunterhaltung nicht gelten, begründet Art. 37 BayWG eine Unterhaltungslast (LT-Drs. 16/2868 S. 44; Ell a. a. O. Rn.4). Der …-weiherdamm ist jedoch, wie bereits ausgeführt, Teil des …-weihers und seiner Ufer, und für seine Unterhaltung gilt nicht Art. 37 BayWG, sondern es gelten die genannten Vorschriften zur Gewässerunterhaltungslast (vgl. Ell in Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern Bd. I, Stand März 2010, § 39 WHG Rn. 24). Auf Nr. 3.4.3.2.2 der Verwaltungsvorschrift zum Vollzug des Wasserrechts vom 27. Januar 2014 (AllMBl S. 57), wonach Stauhaltungsdämme als Teil des Gewässers zu unterhalten sind und bei Unklarheiten Art. 37 BayWG zumindest als Auffangvorschrift herangezogen werden kann, kommt es nicht weiter an. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob der fragliche Damm überhaupt ein Stauhaltungsdamm i. S. dieser Verwaltungsvorschrift ist (wogegen die Begriffsbestimmungen in einschlägigen technischen Regelwerken sprechen, s. Merkblatt des Bayerischen Landesamts für Umwelt Nr. 5.2/5, Stand 01.04.2009, S.3 sowie DIN 4048 Teil 1, Stand Januar 1987, Nr. 3.3).
Dabei wird nicht verkannt, dass der Fortbestand des …-weihers und die anstehenden Sanierungsmaßnahmen in ganz erheblichem Umfang der derzeitigen Grundstückseigentümerin zugute kommen, deren am Ufer gelegene Gaststätte von der Lage am Weiher profitiert, die Inhaberin des Fischereirechts ist und auf die höchstwahrscheinlich die Unterhaltungslast durch Bescheid übertragen worden wäre, wenn sie oder ihre Rechtsvorgänger den …-weiher samt Damm erst unter der Geltung des Wasserhaushaltsgesetzes (alter oder neuer Fassung) hergestellt hätte. Der Klägerin bleibt es unbenommen zu prüfen, inwieweit sie von der Grundstückseigentümerin und gegebenenfalls von weiteren Personen, die von den erforderlichen Sanierungsmaßnahmen einen Vorteil haben, Kostenbeiträge und Kostenvorschüsse verlangen und vom Landratsamt festsetzen lassen kann (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 3 WHG, Art. 26 Abs. 2 und Art. 27 BayWG).
4. An der Erforderlichkeit und Eilbedürftigkeit der mit dem angefochtenen Bescheid angeordneten Sofortmaßnahmen bestehen keine Zweifel. Nach den Feststellungen des Wasserwirtschaftsamts weist der Damm starke Mängel auf. Das Wasserwirtschaftsamt hat seit 2013 auch am …-weiher Wühlschäden durch Biber, Vermessungsschäden am Dammfuß und ausgespültes Feinmaterial im Bereich des Grundablasses festgestellt. Einzelne Bäume aus dem bewaldeten Damm sind bereits umgestürzt, wobei ihr Wurzelteller aus der Dammböschung herausgebrochen ist und die Stabilität und Dichtheit des Dammes zusätzlich beeinträchtigt hat. Nachdem die Dammkrone stellenweise nur 30 cm über der Stauhöhe liegt, könnte der Sturz eines auf der Dammkrone stehenden Baumes ein Loch in diese reißen, wobei eine effektive Verteidigung des Dammes bei der Kronenbreite von nur 2 m und wegen des Bewuchses zumindest schwierig wäre. Die Klägerin hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Bäume vom Wasserwirtschaftsamt bereits 1987 (Vermerk vom 8.5.1987, Bl. 122 f.) und erneut 2004 (Vermerk vom 5.11.2004, Bl. 175 f.) als Sicherheitsrisiko angesehen wurden, das Amt hielt damals aber noch keine Sofortmaßnahmen für erforderlich. Diese wurden erst seit 2013 (Vermerk vom 9.12.2013, Bl. 261 ff.) für erforderlich gehalten, der als weitere Sofortmaßnahme geforderte teilweise Abstau des …-weihers wurde bereits durchgeführt (Vermerk vom 11.5.2015, Bl. 478). Soweit es durch die erst am 16. Januar 2015 (Bl. 374) erklärte Ansicht der Klägerin, für dammerhaltende Maßnahmen nicht zuständig zu sein, zu Verzögerungen gekommen ist, spricht dies nicht gegen, sondern eher für die Eilbedürftigkeit der angeordneten Maßnahmen.
Nachdem auch im Übrigen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 7. September 2015 bestehen, war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsmittelbelehrung:
Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,
Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder
Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München
Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach
einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.
Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf EUR 20.000 festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG-, wobei davon ausgegangen wird dass die Erstellung der Sanierungsplanung und die Durchführung der angeordneten Sofortmaßnahmen etwa 20.000 € kosten.).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.
Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.