Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3/3194/1/37/09/16

Leitsatz

1. Sind Referenzen über erbrachte Bau- und Planungsleistungen gefordert, können keine Projekte genannt werden, die ein Bieter oder Bewerber als Auftraggeber beauftragt und von anderen Unternehmen hat erbringen lassen. (amtlicher Leitsatz)
2. Im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ist das Ende des Teilnahmewettbewerbs der entscheidende Zeitpunkt, bis zu dem die Eignung feststehen muss, eine spätere Nachforderung von Unterlagen, die die Eignung begründen sollen, ist gem. § 16b EU Abs. 3 VOB/A unzulässig. (amtlicher Leitsatz)
3. Auch bei Zuschlagskriterien, die einen planerisch-gestalterischen Inhalt haben, müssen die Bieter angemessen über die Kriterien und Modalitäten, nach denen sich das wirtschaftlichste Angebot bestimmt, informiert sein. Die Zuschlagskriterien müssen bei Verwendung einer offenen Bewertungsmethode (z. B. Schulnoten u. ä.) so konkret gefasst sein, dass vermieden wird dass der öffentliche Auftraggeber entgegen Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU eine faktisch uneingeschränkte Wahlfreiheit bei der Wertung dieser Kriterien hat. (amtlicher Leitsatz)
4. Die Überprüfung der Angemessenheit einer Entschädigung nach § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A kann zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Die Nachprüfungsinstanzen haben dabei lediglich zu prüfen, ob die festgesetzte Entschädigung angemessen im Sinne des § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A ist. (amtlicher Leitsatz)
5. An die Voraussetzungen einer Rügepräklusion gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB sind strenge Anforderungen zu stellen, da sie zum Wegfall des Rechtschutzes des betroffenen Bieters führt. Daher muss der Wille des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, eindeutig und explizit zum Ausdruck kommen. (Rn. 146) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor die Aufforderung zur erstmaligen Abgabe von Angeboten zurückversetzt.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Beigeladenen zu 1 und die Beigeladene zu 2 vom Vergabeverfahren auszuschließen.
3. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Bewertungs- und Zuschlagskriterien unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten.
4. Es wird festgestellt, dass die festgesetzte Entschädigung für die mit dem Angebot geforderten Entwürfe, Pläne, Zeichnungen und sonstige Unterlagen nicht angemessen war.
5. Die Kosten des Verfahrens sowie Aufwendungen der Antragstellerin und des Antragsgegners zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung tragen jeweils zu 1/4 die Antragstellerin und zu 3/4 der Antragsgegner. Die Beigeladenen tragen ihre Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung selbst.
6. Für das Verfahren wird eine Gebühr … EUR festgesetzt. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit.
7. Die Aufwendungen der Antragstellerin waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und die Aufwendungen des Antragsgegners zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig.

Gründe

I.
Der Antragsgegner beabsichtigt die Anmietung eines zu errichtenden oder bestehenden, aber ggf. umzubauenden Hochschulgebäudes für den Bereich Angewandte Gesundheitswissenschaften der TH D. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb.
Der Auftrag wurde unter Ziffer II.1.4) der Bekanntmachung wie folgt beschrieben: „Anmietung eines Hochschulgebäudes mit ca. 5000 m² Fläche zzgl. Außenflächen für Sportanlagen für die Studiengänge aus dem Bereich der Angewandten Gesundheitswissenschaften der TH D. durch den Freistaat Bayern. Es kann sich um ein bestehendes, ggf. aber noch umzubauendes oder um ein neu zu errichtendes Gebäude handeln. Angeboten werden kann auch eine Kombination aus Bestandsgebäude und Neubau, wenn ein enger räumlicher Zusammenhang zwischen den Gebäuden besteht (barrierefreier Fußweg). Das Grundstück, auf dem sich das Gebäude befindet, soll in einem Umkreis von max. 15 km Luftlinie zum Stammsitz der TH D. liegen und gut an das Straßennetz sowie an den ÖPNV angebunden sein. Erweiterungskapazitäten sollen mittelfristig vorhanden sein. Der Vermieter muss spätestens mit dem bindenden Angebot einen Nachweis vorlegen, dass die Nutzung des Mietobjekts als Hochschule bzw. die Bebauung des vorgesehenen Grundstücks mit dem angebotenen Hochschulgebäude zulässig ist.“
Die Beschreibung der Beschaffung nach Ziffer II.2.4) der Bekanntmachung gibt u. a. vor: „Die maximale Entfernung der Sportflächen zum anzumietenden Hochschulgebäude darf 7 km nicht überschreiten“.
Gemäß Ziffer II.2.5) der Bekanntmachung sollte der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium sein, sondern alle Kriterien in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt werden.
Nach Ziffer. III.I) mussten die Bewerber mit dem Teilnahmeantrag bezüglich ihrer Eignung u. a. folgende Dokumente beibringen:
„III.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit […] 1. Erklärung zum Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind (insb. Errichtung und/oder Vermietung Hochbauten. […]
II.1.3 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit […] Nennung und Darstellung von Leistungen in den letzten 5 Geschäftsjahren, die mit der hier zu erbringenden Leistung vergleichbar sind (z. B. Errichtung/Planung von Hochschulen, Verwaltungsgebäuden, Sportanlagen)“.
Für die vorgenannten Erklärungen hatten die Bewerber das unter www.auftraege.bayern.de eingestellte Muster „Eigenerklärungen zur Eignung“ für nicht präqualifizierte Unternehmen zu benutzen, zudem konnten der Nachweis der Anforderungen durch Präqualifikation erbracht werden.
Im Formblatt „Eigenerklärungen zur Eignung“ waren u. a. folgende Angaben zu machen:
„Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind (unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Leistungen)“.
Zudem war folgende Erklärung abzugeben:
„Ich/Wir erkläre(n), dass ich/wir in den letzten fünf Geschäftsjahren Leistungen erbracht habe(n), die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.“
Nach Ziffer V 1.3) 2. der Bekanntmachung ist vorgesehen, die ausgewählten Bewerber erst zur Abgabe indikativer Angebote aufzufordern, anschließend Verhandlungsgespräche zu führen und dann einen Teil der Bieter zur Abgabe letztverbindlicher Angebote aufzufordern.
Im Rahmen mehrerer Bieterfragen vom 05.08.2016 wies die Antragstellerin den Antragsgegner darauf hin, dass anders als beim Informationsdienst der Deutschen e-Vergabe angegeben, die Unterlagen unter dem dortigen Link nicht heruntergeladen werden konnten und fragte, ob die Unterlagen erhältlich seien.
Mit E-Mail vom 05.08.2016 beantwortete der Antragsgegner die Bieterfragen und teilte dabei u. a. mit, dass die Bewerber die weiteren Informationen im Anschluss an den Teilnahmewettbewerb mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhalten sollten.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen zu 1 und zu 2 gaben fristgemäße Teilnahmeanträge ab.
Der Beigeladene zu 1 gab in der Eigenerklärung zur Eignung seines Teilnahmeantrags drei Projekte an, bei denen er selbst als Auftraggeber fungiert hatte. Als Auskunftsperson zu den Projekten trug er „P. …“, einen Ordensmann des Klosters, ein.
Die Beigeladene zu 2 gab in der Eigenerklärung zur Eignung als Referenzen ebenfalls nur Projekte an, bei denen jeweils Herr K… – Abteilungsleiter der Stadtkämmerei und Finanzverwaltung der Stadt – als Ansprechpartner des Auftraggebers genannt wird. Bei diesen Projekten war sie ebenfalls Auftraggeber, nicht Ausführende.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen zu 1 und zu 2 erhielten über die deutsche eVergabe-Plattform am 25.08.2016 die Einladung zur Teilnahme als Bieter am Verfahren. Die Frist zur Abgabe eines Angebots der 1. Stufe wurde zunächst auf den 29.09.2016 – 10 Uhr festgesetzt.
Die Bewertungsmatrix zur Wertung der Angebote sieht es u. a. als Ausschlusskriterium vor, dass „Entfernung der Sportanlagen zum AGW-Campus < 7,5 km“ beträgt.
Mit Schreiben vom 02.09.2016 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner, dass die Frist zur Angebotsabgabe aufgrund einer Vorbefassung des Beigeladenen zu 1) zu kurz sei, eine Wertungsmatrix für die Stufe 2 der Angebote fehle, die Wertungsmatrix für die Stufe 1 intransparent sei, der Mietzins in der Wertung mit 60% überbewertet sei, sowie dass eine angemessene Vergütungsregelung für die Erstellung der indikativen sowie der verbindlichen Angebote fehle.
Der Antragsgegner half mit Schreiben vom 09.09.2016 und 15.09.2016 der Rüge teilweise ab, indem er die Frist zur Angebotsabgabe bis zum 27.10.2016, 10:00 Uhr verlängerte. Mit Schreiben vom 15.09.2016 erfolgte eine Auflistung der mit dem Angebot in der 2. Stufe vorzulegenden Unterlagen. Zudem gestand er den Teilnehmern nunmehr eine Entschädigung für das Angebot in der 1. Stufe von 3.500 Euro und in der 2. Stufe von 6.500 Euro zu.
Die Vergabestelle überarbeitete auf die Rügen hin die Wertungsmatrix für die Stufe 1 als auch die Wertungsmatrix für die endgültigen Angebote dadurch, dass sie zahlreiche Unterkriterien zu den bereits ursprünglich bekanntgegebenen Hauptkriterien einführte und für zahlreiche dieser Unterkriterien eine auf das Kriterium angepasste Bepunktung einführte.
Lediglich für die „Bewertung der städtebaulichen Schlüssigkeit und Prägnanz aus Nutzersicht“ mit den folgenden Unterkriterien
„Maßstäblichkeit im Verhältnis zur Umgebung
Einfügen in Orts- und Landschaftsbild
durchgängig gestaltetes Ensemble
gestalterischer Bezug zur baulichen Umgebung
Freiräume mit hoher Aufenthaltsqualität im Inneren
und im Umfeld der Gesamtanlage“;
die „Bewertung der stadträumlichen Qualitäten und Beziehungen aus Nutzersicht“ mit den Unterkriterien
„autofreie Gesamtanlage
nutzbarer Grünflächenanteil
Qualität der Nutzungsbeziehungen
Beziehung zur Umgebung /Blickbeziehung
Berücksichtigung von Umwelteinflüssen“,
die „Bewertung des Gebäudekonzepts aus Nutzersicht“ mit den Unterkriterien
„Kompaktheit der Baukörper
Baulicher Energiestandard der Gebäudehülle
Sommerlicher Wärmeschutz (Speichermassen, Sonnenschutz, etc. )
Natürliche Belichtung, Qualität und Quantität (Anteil der Nutzfläche)
Energiebilanz der verwendeten Materialien und Konstruktionen“,
und die „Bewertung des Anlagenkonzepts aus Nutzersicht“ mit den Unterkriterien
„Anteil regenerative Energie bei der Wärmeerzeugung
Anteil regenerative Energie bei der Kälteerzeugung für die lufttechnischen Anlagen
Anteil regenerative Energie bei der Stromerzeugung
Prozentualer Anteil der Wärmerückgewinnung bei lufttechnischen Anlagen
Prozentualer Anteil der tageslichtabhängigen Steuerung bei der Beleuchtungssteuerung“
war folgende Definition der Punktevergabe mit jeweils 0-1 Punkten vorgesehen:
ungenügend
Das Angebot entspricht in Bezug auf das Wertungskriterium nicht den Anforderungen
0
mangelhaft
Das Angebot entspricht in Bezug auf das Wertungskriterium gerade noch den Anforderungen, weist jedoch grobe Abweichungen gegenüber den Zielsetzungen des Auftraggebers auf, so dass eine Überarbeitung durch den Bieter unerlässlich ist, um den Anforderungen und Zielsetzungen gerecht zu werden
0,2
ausreichend
Das Angebot entspricht in Bezug auf das Wertungskriterium den Anforderungen, weist jedoch deutliche Abweichungen gegenüber den Zielsetzungen des Auftraggebers auf, so dass eine Überarbeitung durch den Bieter unerlässlich ist, um den Anforderungen und Zielsetzungen gerecht zu werden.
0,4
befriedigend
Das Angebot entspricht in Bezug auf das Wertungskriterium den Anforderungen und Zielsetzungen, weist jedoch kleine Abweichungen, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie im Zuge des Verhandlungsverfahrens durch den Bieter unproblematisch behoben werden können.
0,6
gut
Das Angebot entspricht in Bezug auf das Wertungskriterium den Anforderungen und Zielsetzungen, es weist keine oder allenfalls unerhebliche Abweichungen auf.
0,8
Sehr gut
Das Angebot entspricht in Bezug auf das Wertungskriterium in besonderem Maße und mit vorbildlichen Lösungsansätzen den Anforderungen und Zielsetzungen
1
Unverändert blieb dagegen die bekanntgemachte Formel zur Umrechnung des Mietzinses einschl. der Betriebs- und Nebenkosten in Punkte:
„Das günstigste Angebot erhält 600 Punkte
Für alle anderen Angebote werden die Punkte im Verhältnis zum günstigsten Angebot vergeben:
Günstigstes Angebot * 600 Punkte
Angebot N
z. B. Angebot A 100.000 EUR, Angebot B 110.000 EUR
100.000 * 600 Punkte
110.000
Angebot A: 600 Punkte
Angebot B: 545,45 Punkte
Zuschlag trotz des günstigeren Preises an Angebot B, das damit mehr Punkte als Angebot A erreicht hat.“
Da nach Ansicht der Antragstellerin weiterhin vielen Rügen nicht abgeholfen worden war bzw. durch die Abhilfe neue Verfahrensverstöße entstanden seien, rügte sie diese mit Schreiben vom 19.09.2016. So stehe es nicht fest, nach welchen Kriterien die nachzuweisende Eignung geprüft und beurteilt worden sei. Zudem seien zum einen wieder die Zuschlagskriterien nicht klar festgelegt worden; es bleibe unklar, ob die Wertungsmatrix der 2. Stufe nun endgültig sei. Zum anderen sei die Wertungsmatrix für die 2. Stufe identisch mit der Wertungsmatrix der 1. Stufe, es seien auf der 2. Stufe lediglich zusätzliche Ausschlusskriterien mit aufgenommen worden. Damit müssten aber nun auch dieselben Fehler bei der nachträglich übermittelten Wertungsmatrix der Stufe 2 gerügt werden. Ihre Rüge vom 02.09.2016 zur Wertungsmatrix der Stufe 1 halte die Antragstellerin daher aufrecht. Die Konkretisierung der jeweiligen Kriterien sei der Sache nach eine unzulässige nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien. Die Frist zur Ausarbeitung eines Angebots in Stufe 1 sei auch deshalb unangemessen kurz, weil nach Medienberichten sowie Einlassung des Beigeladenen zu 1 bei diesem anscheinend eine intensive Vorbefasstheit bestehe.
Mit Schreiben vom 23.09.2016 rügte die Antragstellerin sodann die Vergütung, die vorzulegenden Unterlagen für das Angebot Stufe 2, die neue Bewertungsmatrix Stufe 1 und Stufe 2 und erklärte, dass mit der zur Verfügung gestellten geänderten Matrix eine Fristverlängerung gewährt werden müsse, um den Bietern die Möglichkeit zu geben, sich auf die geänderten Umstände einzustellen und um ggf. ihr Angebot bzw. ihre Angebotsunterlagen insoweit überarbeiten oder abändern zu können.
Weil die vorangegangenen Rügen den Antragsgegner nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegten, beantragte die Antragstellerin am 30.09.2016 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, all diejenigen Bewerber vom Verfahren auszuschließen, die die in der Bekanntmachung festgelegten Eignungskriterien (Nachweise der entsprechenden Umsätze und Leistungen) nicht erfüllen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, eine transparente Matrix zur Angebotswertung zu erstellen, bei welcher die Gewichtung des Mietzinses eine Gewichtung von 20% nicht übersteigt.
3. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Frist zur Angebotsabgabe in angemessenem Umfang zu erhöhen.
4. Der Antragsgegner wird verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung der Antragstellerin aufgrund der Verfälschung des Wettbewerbes durch die Teilnahme der Beigeladenen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern,
5. hilfsweise: den vorbefassten Bieter, das Kloster M.., vom Verfahren auszuschließen.
6. Der Antragsgegner wird verpflichtet, der Antragstellerin gemäß § 165 GWB Akteneinsicht zu gewähren.
7. Dem Antragsgegner werden die Kosten des Verfahrens auferlegt und die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig erklärt.
Weiterhin stellte sie nach § 169 Abs. 3 GWB folgenden Antrag:
8. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Angebotsfrist um die Zeitdauer des Laufs des Vergabenachprüfungsverfahrens zu verlängern.
Begründet wurde der Nachprüfungsantrag im Wesentlichen damit, dass vorliegend eine Reihe von schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen gegeben seien.
So liege ein Verstoß gegen § 6 EU Abs. 2 VOB/A vor. Vorliegend seien vom Auftraggeber Nachweise hinsichtlich eines Umsatzes der letzten 3 Geschäftsjahre, die Bauleistungen und andere Leistungen betreffen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind sowie die Nennung und Darstellung von seinen Leistungen in den letzten 5 abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der hier zu erbringende Leistung vergleichbar sind, gefordert worden. Es sei jedoch nicht davon auszugeben, dass nicht unternehmerisch tätige Einrichtungen als Bewerber, die es laut Zeitungsartikel gebe, diese Nachweise tatsächlich erbringen und nunmehr als Bewerber am Verhandlungsverfahren teilnehmen können, die im vorgeschalteten Teilnahmeverfahren bereits hätten ausgeschlossen werden müssen.
Außerdem sei die vorliegende gegebene Gewichtung von 60% des Mietpreises zu hoch. Es sei einem Bewerber im stadtnahen Bereich und in kurzer Entfernung zum bestehenden Stammgelände der TH D. aufgrund der grundsätzlich bestehenden unterschiedlichen Mietpreissituation zwischen stadtnahen/zentrumsnahen zu weiter entfernten Bereichen oder gar Gemeinden mit deutlich geringerer Einwohnerzahl, nicht möglich, einen vergleichbaren Mietpreis anzubieten. Die Gewichtung mit 60% sei somit unter Zugrundelegung der Tatsache, dass eine nahe Entfernung zum bestehenden TH-Stammgelände ebenfalls seitens der Vergabestelle angestrebt werde, zu hoch.
Die Übergewichtung des Mietzinses zeige sich auch daran, dass nach der neuen Bewertungsmatrix der standortnächste Bewerber mit max. 3 km Entfernung zum Stammgelände der bestehenden TH D. gerade einmal 12 Punkte mehr erhalte, als ein Bewerber bis 6 km Entfernung. Selbst bei einer vergleichenden Entfernung von 9 km betrage der Vorteil des standortnächsten Bewerbers gerade einmal 24 Punkte. Im Vergleich zur Gewichtung des Mietzinses, der eben bei weiteren Entfernungen deutlich abnehme, komme ein Standortvorteil nicht mehr zum Tragen und werde über das Kriterium Mietzins per se schon ausgehebelt.
Zudem werde das Wertungsverhältnis beim Mietpreis, d. h. die Punkteerrechnung aus deren jeweiligen Verhältnis zueinander, nicht entsprechend bei den anderen Wertungskriterien angewendet. Würde man beispielsweise dieselbe Berechnungsmethode beim Standort anwenden käme man beispielsweise dazu, dass ein Bieter mit max. 3 km Entfernung 60 Punkte erhalten würde, ein Bieter mit der nächsten Entfernungsstufe von max. 6 km Entfernung dagegen ((3×60):6) 30 Punkte, so dass mithin der Bewerber mit der geringsten Entfernung hier 30 Punkte mehr erhalten würde. Bei einem Vergleich mit einem Bewerber mit einer Entfernung von max. 9 km ergäbe sich bei dieser entsprechenden Berechnungsmethode sogar ein Vorsprung des standortnächsten Bewerbers von 40 Punkten.
Die Wertungsmatrix für die Angebote der Stufe 2 sei nicht von Anfang an zur Verfügung gestellt. Dies alleine stelle bereits einen Verstoß dar. Nach dem neuen Vergaberecht müssten die Vergabeunterlagen, die auch die Zuschlagskriterien enthalten, bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung zur Verfügung stehen. Die Matrix der 2. Stufe sei jedoch erst aufgrund des Rügeschreibens am 09.09.2016 nachgereicht und dann noch am 16.09.2016 inhaltlich geändert worden. Dasselbe gelte für die mit dem Angebot Stufe 2 einzureichenden Unterlagen.
Zudem liege ein Vergabeverstoß deshalb vor, da die Matrix der Stufe 1 und der Stufe 2 nachträglich geändert worden sei. Gerade im Hinblick darauf, dass auch der Standort ein entscheidendes Merkmal des Angebotes sei und, wie aus der Presse ersichtlich, die Standorte der jeweiligen Bewerber dem Antragsgegner bereits weitgehend bekannt seien, bestehe die Gefahr, aufgrund der Ausgestaltung der neuen Bewertungskriterien in der Veröffentlichung vom 16.09.2016, dass die Änderung der Matrix beider Stufen bereits teilweise im Hinblick auf die zu erwartenden Angebote zugeschnitten worden seien. Zwar sei grundsätzlich die Änderung der Matrix möglich, jedoch müsse diesbezüglich eine ausreichende Fristverlängerung gewährt werden. Eine solche sei vorliegend ebenfalls nicht erfolgt. Außerdem dürfe eine Änderung nur erfolgen, wenn die Angebote noch nicht abgegeben worden seien und die Vergabestelle noch keine Kenntnis der Angebote habe. Vorliegend sei jedoch der Sonderfall gegeben, dass die jeweiligen Standorte und somit Angebotsteile bereits aufgrund von Presseartikel öffentlich bekannt waren und dadurch auch die Vergabestelle diese kenne. Außerdem sei davon auszugeben, dass aufgrund der verschiedensten Presseartikel der Antragsgegner auch das Vorhaben des Beigeladenen zu 1 bereits kennen dürfte und somit die Gefahr bestehe, dass sie die Kriterien hierauf zugeschnitten habe. Die nachträgliche Änderung ist somit nicht zulässig.
Außerdem seien die vorgegebenen Wertungskriterien weiterhin äußerst intransparent und widersprechen teilweise der Bekanntmachung. In der Bekanntmachung ist z. B. davon die Rede, dass die maximale Entfernung der Sportflächen zum anzumietenden Hochschulgebäude 7 km nicht überschreiten dürfe. Nunmehr werde davon gesprochen, dass eine Entfernung von 7,5 km nicht überschritten werden dürfe. Des Weiteren seien die einzelnen Kriterien für den Antragsteller nicht ausreichend transparent. Unter anderem seien die einzelnen Begrifflichkeiten nicht definiert und würden sich auch aus den Umständen nicht ergeben. Zum Beispiel sei nicht ersichtlich, was mit „Radweg“, „Wegelinie“ bzw. „fußläufiger Entfernung“ gemeint sei. Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB liege somit eindeutig vor.
Der Antragsgegner sei ferner verpflichtet, die Frist zur Angebotsabgabe nochmals angemessen zu verlängern. Dies ergebe sich bereits aus der augenscheinlichen Vorbefasstheit des Beigeladenen zu 1. Sollte dieses nicht ausgeschlossen werden, müsse den übrigen Bietern eine ausreichend lange Frist zur Angebotserstellung gewährt werden. Der Beigeladene zu 1 habe einen Wissensvorsprung von fast zwei Jahren. Eine Fristverlängerung sei bei Nichtausschluss somit unbedingt notwendig. Aber auch aufgrund der nun zur Verfügung gestellten geänderten Matrix müsse eine Fristverlängerung gewährt werden. Die neuen Matrizen würden andere Anforderungen an die Angebote des Bieters als bisher mitgeteilt stellen. Dieser müsse ggf. bereits erarbeitete Leistungen an die neue Matrix anpassen. Auch hierfür sei eine Fristverlängerung zu gewähren. Zudem habe sich die Antragstellerin wegen der zunächst nicht bekannt gemachten Wertungsmatrix der Stufe 2 und der in dieser Stufe 2 vorzulegenden Unterlagen und der sich seitens der Vergabestelle vorbehaltenen möglichen Änderung beider Wertungsmatrizen, nicht auf endgültige Bewertungskriterien einstellen können und müsse ihr Angebot daraufhin überprüfen und ggf. anpassen. Weiter erfordere die Festsetzung der zu geringen Vergütungshöhe ebenfalls eine angemessene Fristverlängerung, denn ein Bieter müsse andernfalls, um innerhalb der gesetzten Frist ein Angebot abgeben zu können, bereits nicht unerhebliche Ausgaben für die zu erbringenden Planungsleistungen im Rahmen der Angebote auf sich nehmen, ohne zu wissen, ob diese anschließend angemessen erstattet werden, da die bisher festgesetzte Vergütung deutlich zu gering bemessen sei.
Im ursprünglichen Schreiben zur Angebotsaufforderung sei festgelegt gewesen, dass für die Angebote der 1. Stufe keine Vergütung und für die Angebote der 2. Stufe eine angemessene Vergütung vorgesehen war, deren Wert jedoch erst später mitgeteilt werden sollte. Aufgrund der erfolgten Rüge sei dem insoweit abgeholfen worden, dass nun für die Angebote der 1. Stufe eine Vergütung i. H. v. 3.500 Euro und für die Angebote in der 2. Stufe eine Vergütung i. H. v. 6.500 Euro vorgesehen sei. Dennoch liege hierin ein Verstoß gegen § 8b EU Abs. 1 VOB/A vor, wonach dem Bieter jedoch eine angemessene Entschädigung zustehe. Da vorliegend die vom Antragsgegner geforderten Unterlagen die Leistungen der HOAI mindestens der Stufe der Vorplanung umfassen, sei die Entschädigung i.H. v. 3.500 Euro bzw. 6.500 Euro eindeutig zu gering. Mit dem Angebot der Stufe 2 müssten die Nachweise vorliegen, dass die Nutzung des Mietobjekts als Hochschule bzw. die Bebauung des vorgesehenen Grundstücks mit dem Hochschulgebäude zulässig sei. Dies bedeute jedoch auch, dass eine umfangreiche Planung gegeben sein müsse. Die Vergütung sei somit nicht mehr angemessen.
Es sei für die Antragstellerin zudem nicht ersichtlich, wie die in der Wertungsmatrix genannten Aspekte auf der Grundlage des ersten indikativen Angebots gewertet werden sollten, da hier noch gar nicht alle – für die nach der Wertungsmatrix zu bewertenden Kriterien – notwendigen Unterlagen vorzulegen seien. Diese seien ausweislich des Aufforderungsschreibens bzw. der Ergänzungen hierzu erst mit dem Angebot der 2. Stufe abzugeben. Eine ordnungsgemäße Anwendung der Matrix könne somit vorliegend gar nicht erfolgen, so dass auch hier wieder ein Vergabeverstoß vorliege.
Außerdem sei aus diversen Presseveröffentlichungen bekannt, dass der Beigeladene zu 1 ebenfalls den Teilnahmewettbewerb durchlaufen habe und zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden sei und ein Angebot abgeben werde. Er habe in diesem Verfahren jedoch einen vermutlich kaum ausgleichbaren Wettbewerbsvorteil. Wie sich aus den unterschiedlichsten, Presseartikeln ergebe, sei bereits im Jahr 2014 ein Kabinettsbeschluss erlassen worden, wonach im Kloster der Aufbau des Studienzweigs Gesundheitswissenschaften durch die TH D. vorgesehen sei. Um dies auch umsetzen zu können, habe der Beigeladene zu 1 laut Presseberichten bereits im Jahr 2014 mit der Vorplanung begonnen. Allein daraus lasse sich vermuten, dass dem Beigeladenen zu 1 bereits vorab die konkreten Anforderungen an das Gebäude bekannt gewesen seien. Außerdem benötige der Beigeladene zu 1 – soweit die hierzu ergangenen Presseveröffentlichungen zutreffend sind – zur Durchführung der Umbaumaßnahmen eine finanzielle Unterstützung durch den Freistaat Bayern, welcher auch ausschreibende Stelle sei. Hieraus zeige sich somit, dass vorliegend der Beigeladene zu 1 nicht nur vorbefasst, sondern durch den Antragsgegner auch scheinbar bereits vorausgewählt sei.
Die vermutliche Vorauswahl zeige sich auch daran, dass eine Gewichtung des Mietpreises von 60% gewählt worden sei, die Standortbedingungen, städtebaulichen Kriterien und Gebäude- und Anlagenkonzepte dagegen mit maximal 40% gewichtet werden würden. Ein niedriger Mietpreis könne nämlich vor allem dann erreicht werden, wenn kein zentrumsnaher Standort in direkter Anbindung zum bereits bestehenden TH-Stammgebäude angeboten werde.
Es liege zudem eine Vielzahl weiterer kleinerer Vergabeverstöße vor. Diese seien ausführlich in den jeweiligen Rügeschreiben erörtert. Diese weiteren Verstöße würden ausdrücklich zum Gegenstand des Nachprüfungsantrages gemacht. Zur genaueren Erläuterung der jeweiligen Vergabeverstöße werde ebenfalls auf die beigefügten Rügeschreiben verwiesen.
Ihren Antrag auf einstweiligen Rechtschutz gemäß § 169 Abs. 3 i.V. m. § 169 Abs. 2 S. 1 GWB begründete die Antragstellerin damit, dass im Hinblick auf den Lauf der Angebotsfrist die Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens keinen Sus-pensiveffekt habe und unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen die Vorteile eines weiteren nicht gehemmten Laufs der Angebotsfrist überwiegen. Die Vergabestelle habe keinen messbaren und begründbaren Nachteil dadurch hinzunehmen, dass sich die Angebotsfrist um einige Wochen verlängere. Andererseits bestehe bei der Antragstellerin die Gefahr, dass sie einerseits im Vergabenachprüfungsverfahren obsiege, andererseits aber die Frist zur Angebotsabgabe dann bereits abgelaufen sei. Eine diesbezügliche Anordnung (Verlängerung während Angebotsfrist) ist geboten.
Die Vergabekammer informierte den Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 30.09.2016. Dieser legte die Vergabeunterlagen vor.
Offenbar als Reaktion auf den Nachprüfungsantrag übersandte der Antragsgegner den Beigeladenen zu 1 und 2 mit Schreiben vom 07.10.2016 unter Bezugnahme auf die erhobenen Rügen zu ihrer Eignung ein Schreiben mit u. a. folgendem Inhalt:
„Wir haben bisher den Nachweis Ihrer Leistungsfähigkeit als erbracht angesehen, da wir davon ausgehen, dass die aufgezeigten Umsätze aus vergleichbaren Leistungen zu der zu vergebenden Leistung stammen und die benannten Referenzobjekte belegen, dass sie die fachliche Qualifikation zur eigenen Durchführung der ausgeschriebenen Leistung besitzen. Wir gehen auch davon aus, dass das von Ihnen genannte Unternehmen die aufgelisteten Referenzen durchgeführt hat. Wir bitten Sie gleichwohl, insbesondere zu Ihrer fachlichen Qualifikation noch eingehender Stellung zu nehmen und Nachweise vorzulegen, um Ihre Geeignetheit vor der Vergabekammer detailliert begründen zu können.
Sie werden gebeten, die Nachweise innerhalb von 6 Kalendertagen bis zum 13. 10.2016 nachzureichen (§ 16a Satz 2 VOB/A-EU).“
Der Beigeladene zu 1 äußerte sich per E-Mail vom 10.10.2016 und teilte mit, mit welchem Planungsbüro und welchem Bauunternehmen die in seiner Eigenerklärung vom 05. August 2016 gemachten Angaben zu den von ihm in den letzten Jahren durchgeführten Maßnahmen realisiert wurden. Für die Realisierung des nunmehr durch den Freistaat Bayern ausgeschriebenen Vorhabens bestünden Vereinbarungen mit diesen Auftragnehmern.
Der Beigeladene zu 1 habe beide Unternehmen gebeten, dem Auftraggeber entsprechende Referenzen machzureichen.
Das benannte Planungsbüro legte mit E-Mail vom 13.10.2016 seinerseits das Formblatt Eigenerklärung zur Eignung vor und benannte darin Umsatzzahlen und Referenzobjekte.
Das benannte Bauunternehmen legte ebenfalls eine auf den 12. 10.2016 datierte Eigenerklärung zur Eignung nebst Referenzliste vor.
Die Beigeladene zu 2 übersandte auf das Schreiben vom 07.10.2016 am 12.10.2016 ein Schreiben, in den sie auf ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit als Kommune verwies und die fachliche Qualifikation der Mitarbeiter ihres technischen Stadtbauamts und Bauverwaltungsamts herausstellte. Zudem benannte sie Vorhaben, die sie als öffentliche Auftraggeberin beauftragt hatte und verwies auf ihre planerische Erfahrung im Rahmen der Bauleitplanung.
Mit Schreiben vom 10.10.2016 teilte der Antragsgegner mit, dass über den Fortgang des Vergabeverfahrens nicht vor Abschluss des anhängigen Nachprüfungsverfahrens entschieden werde. Über diese Entscheidung würden die Bewerber informiert werden und es werde ggf. eine neue Angebotsfrist gekannt gegeben werden.
In seiner Antragserwiderung vom 17.10.2016 beantragte der Antragsgegner:
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 30.09.2016 wird zurückgewiesen.
2. Dem Antrag nach § 169 Abs. 3 GWB zur Verpflichtung zur Verlängerung der Angebotsfrist wird keine Folge gegeben.
Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Antrag nach § 169 Abs. 3 GWB unbegründet war.
3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragsgegners angefallenen Auslagen zu tragen.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für erforderlich erklärt.
Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 30.09.2016 sei im Hinblick auf die von ihr erhobenen Rügen zum Teil unzulässig und unbegründet, im Übrigen jedenfalls unbegründet. Die Zulässigkeit und Begründetheit des Vergabenachprüfungsantrags sei für alle zu seinem Gegenstand gemachten Rügen und behaupteten Vergaberechtsverstöße gesondert zu beurteilen.
So könne die Rüge der angeblich vergaberechtswidrig bejahten Eignung der Beigeladenen schon nicht mehr in zulässiger Weise zum Gegenstand des Vergabenachprüfungsantrags gemacht werden. Die Vergabestelle habe hierauf im Schreiben vom 09.09.2016 geantwortet, dass alle Bewerben die die festgelegten Teilnahmebedingungen nachgewiesen hätten, zur Abgabe eines Angebots in der ersten Stufe aufgefordert worden seien. Seit dem Schreiben vom 09.09.2016 der Vergabestelle gegenüber der Antragstellerin seien bis zur Einreichung des Vergabenachprüfungsantrags am 30.09.2016 mehr als 15 Kalendertage vergangen. Der Vergabenachprüfungsantrag sei deshalb schon gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässig.
Der Vergabenachprüfungsantrag sei insoweit jedoch auch unbegründet. Unter Aufgabe der noch in § 6 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A enthaltenen Vorgabe werde durch die Bestimmungen des § 6 VOB/A-EU ff. die Teilnahme von Betrieben der öffentlichen Hand und Verwaltungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht länger ausgeschlossen. Von solchen Institutionen könne auch nicht verlangt werden, dass sie bereits mit dem Teilnahmeantrag eine Verpflichtungserklärung eines Unternehmens beibringen, das im Auftragsfall die dann anfallenden Leistungen zur Errichtung des möglicherweise im Raum stehenden Bauvorhabens durchführe. Die Beigeladene zu 2 habe als öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 1 GWB öffentliche Aufträge auszuschreiben. Dies betreffe auch die vertragliche Bindung von Unternehmen, mit denen im vorliegenden Fall zur Erfüllung der hier ausgeschriebenen Leistungen zusammengearbeitet werden solle. Die Beigeladene zu 1 sei als Körperschaft des öffentlichen Rechts aller Voraussicht nach ebenfalls den Bestimmungen des Vergaberechts unterworfen. In einer europarechtskonformen Auslegung des Art. 13 a ii) der Richtlinie 2014/24/EU sei davon auszugehen, dass sie die ausgeschriebenen Bauleistungen nur nach entsprechender Förderung durch öffentliche Auftraggeber und staatliche Institutionen beauftragen könne. Damit entstünde eine Ausschreibungspflicht aus § 99 Nr. 4 GWB. Die Vergabestelle habe im Übrigen aufgrund der in den Eigenerklärungen zu den Teilnahmeerklärungen zu den Teilnahmeanträgen der Beigeladenen benannten Referenzprojekten die Überzeugung gewonnen, dass beide Beigeladenen im Auftragsfall eine Gewähr für die ordnungsgemäße Erbringung der notwendigen Leistungen bieten.
Die Unbegründetheit des Vergabenachprüfungsantrags im Hinblick auf die Beanstandung der Einbeziehung der Beigeladenen in den Kreis der zu einer Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber ergebe sich auch daraus, dass sowohl die Beigeladene zu 2. als auch der Beigeladene zu 1. auf Nachfrage der Vergabesteile hin, klargestellt hätten, auf welche Weise sie die Eignungsanforderungen zur Teilnahmeberechtigung nach Maßgabe der Bekanntmachung erfüllen werden. Für den Beigeladenen zu 1 hätten überdies ein Architekturbüro und eine Baufirma unter Vorlage einschlägiger Referenzen ihre Eignung bestätigt. Die Nachforderung sei schon gemäß § 16 a VOB/A-EU zulässig und geboten gewesen. Überdies müsse der Beleg für die zunächst als Eigenerklärung vorgelegte Angabe zur Eignung nach § 6 b EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs erfolgen. Dies ergebe sich daraus, dass diese Bestimmung allein die in Frage kommenden Bewerber zum Gegenstand entsprechender Anforderungen mache. Vor Abschluss des Teilnahmewettbewerbs hätten diese Bewerber, die auszuwählen seien, noch nicht festgestanden.
Die Zulässigkeit der Rüge der Gewichtung des Mietpreises sei ebenfalls zumindest in Frage zu stellen. Der Antragsgegner habe die entsprechende bereits zum Gegenstand des Schreibens vom 02.09.2016 gemachte Rüge mit ihrer Antwort vom 15.09.2016 ausdrücklich zurückgewiesen. Über den Eingang des Vergabenachprüfungsantrags vom 30.09.2016 habe die Vergabekammer den Antragsgegner erst durch Telefax vom 04.10.2016 informiert.
Die Rüge sei aber jedenfalls unbegründet. Die Festlegung des Mietpreises als Wertungskriterium und seine Gewichtung könne von der Antragstellerin nicht erfolgreich beanstandet werden. Nach § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB und § 16 d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 4 VOB/A könnten zur Ermittlung der Zuschlagskriterien für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots neben dem Preis oder den Kosten qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Das Verhältnis der Gewichtung des Mietpreises zur Entfernung belege, dass der Antragsgegner im vorliegenden Fall ein besonderes Gewicht auf die Wirtschaftlichkeit (also die Preisgünstigkeit) des ihm unterbreiteten Angebots gelegt habe. Auf welcher Grundlage die Antragstellerin meine, behaupten zu können, dass die Gewichtung des Mietpreises mit 60% zu hoch sein soll, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr ergebe sich aus den Gewichtskoeffizienten zum Mietpreis einerseits und zur Entfernung andererseits gerade eindeutig, dass das Kriterium der Entfernung vom Stammgelände nicht ein solches Gewicht erhalten solle, dass es sich gegen erheblich teurere Angebote durchsetzen könne. Durch die Vorgabe von Maximalentfernungen habe die Vergabestelle ihre Vorstellung zu den Entfernungen im Übrigen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Aus welchen Unterlagen die Antragstellerin entnommen habe, dass mit einer gleichwertigen Verbindlichkeit im vorliegenden Fall die ortsübliche Miete Maßstab für das Angebot sein solle, sei nicht ersichtlich und werde auch von der Antragstellerin nicht erläutert. Soweit unter VI 3) Nr. 3 der Bekanntmachung der Auftraggeber den Vorbehalt ausspreche, das Verfahren aufzuheben, wenn kein Angebot eine unter Berücksichtigung des ortsüblichen Mietniveaus angemessene Miete vorsehe, schränke dies die Preisbildung für die Miethöhe nicht ein. Schließlich habe die Vergabestelle die Formel zur Umrechnung des angebotenen Mietzinses in Punkte in der Erläuterung zur Bewertungsmatrix ausdrücklich vorgegeben. Dadurch solle eine Linearität erreicht werden. Die Ermittlungsmethode sei von der Vergabestelle wegen der hohen Gewichtung des Mietzinses dabei bewusst abweichend von den Bewertungen etwa für die Entfernung festgelegt worden, welche stufenweise erfolge. Es sei nicht nachvollziehbar, woraus die Antragstellerin einen Anspruch darauf entnehmen wolle, dass die für die Umrechnung des Mietzinses in Wertungspunkte angeführte Formel in gleicher Weise entsprechend auch für die Bewertungen der Bepunktung für die Entfernung vom Stammgelände zur Anwendung kommen solle.
Zu Unrecht beanstande die Antragstellerin auch, dass ihr die Wertungsmatrix für die Angebote der Stufe 2 nicht von Anfang zur Verfügung gestellt worden sei. Soweit damit der Vorwurf erhoben werden soll, dass ein Verstoß gegen § 12 a EU Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VOB/A vorliege, sei die Antragstellerin damit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert.
Zu Unrecht berufe sich die Antragstellerin auch darauf, dass ein Vergabeverstoß darin liege, dass die Matrix der Stufe 1 und der Stufe 2 nachträglich geändert worden sei. Die Unbegründetheit dieses Vorwurfes ergebe sich schon daraus, dass die Antragstellerin damit ihren eigenen Beanstandungen aus den Rügen vom 02.09.2016 widerspreche. Wenn die Vergabestelle diesen Rügen (zum Teil) dadurch abgeholfen habe, dass Klarstellungen vorgenommen worden seien, die Frist zur Abgabe des ersten Angebots verlängert worden sei, die fehlende Matrix in Stufe 2 übersandt und indem durch das weitere Schreiben vom 15.09.2016 die Vergütung angepasst worden sei und die für das Angebot zur zweiten Stufe geforderten Unterlagen präzisiert worden seien sowie der Rüge zur fehlenden Transparenz der Bewertungskriterien im Hinblick auf die Aspekte Standortqualität und Städtebau abgeholfen werden sollte, könne sie sich nun nicht nachträglich auf den Standpunkt stellen, dadurch hätte die Vergabestelle einen erneuten Vergabefehler begangen. Vielmehr habe die Vergabestelle auf die insoweit als berechtigt angesehenen Rügen Vergabefehler der ursprünglichen Vergabeunterlagen behoben.
Zu Unrecht werde auch die angebliche Intransparenz der Vorgaben aus der Matrix für die Stufe 1 und Stufe 2 gerügt. Die Frage der Entfernung zwischen Hochschulgebäude und Sportflächen sei kein Wertungskriterium, sondern ein Ausschlusskriterium. Insoweit sei in erster Linie auf die (insoweit vorrangige) Vergabebekanntmachung abzustellen. Dort werde die maximale Entfernung mit 7 km angegeben. Dies sei für den hier vorliegenden Fall der Widersprüchlichkeit von Bekanntmachung und Vergabeunterlagen maßgeblich. Die Frage der eindeutigen Definition einzelner Begrifflichkeiten sei als solche nicht nachvollziehbar. Vielmehr sei diese Begrifflichkeit im jeweiligen Zusammenhang mit dem Gesamtkonzept zu betrachten. Hieraus erschließe sich für einen mit vergleichbaren Projekten erfahrenen Bieter die Bedeutung, die die Vergabestelle den jeweiligen Begrifflichkeiten zumessen wolle. Es sei nicht erkennbar, inwieweit die Bieter auf dieser Grundlage nicht in der Lage gewesen sein sollten, ein ausschreibungskonformes und erfolgsversprechendes Angebot abzugeben.
Die Frist zur Vorlage der Angebote sei auf eine entsprechende Rüge der Antragstellerin hin mit der überarbeiteten Fassung der Wertungsmatrix verlängert worden. Durch die Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens habe sich die Vergabestelle dazu entschlossen, das Vergabeverfahren der Sache nach zu stoppen. Entsprechende Mitteilungen seien an die Bieter versandt worden. Die Frist zur Vorlage der Angebote, jedenfalls innerhalb der verlängerten Frist sei angemessen gewesen, so dass der Vorwurf der unzureichenden Frist unbegründet gewesen sei. Bereits seit der Bekanntmachung sei der Beschaffungsbedarf bekannt gewesen. Die Angebotsfrist sei überdies um einen Monat verlängert worden.
Soweit die Antragstellerin weiterhin beanstande, dass die auf ihre ursprüngliche Rüge schon nachgebesserte Vorgabe zur Höhe der Vergütung der Ausarbeitung der Angebote zu niedrig sei. sei diese Rüge sei jedenfalls unbegründet. Nach § 8 b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A sei für die Ausarbeitung von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen oder anderen Unterlagen in der Ausschreibung eine angemessene Entschädigung festzusetzen. Dies gelte nach § 8 b EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auch für das hier einschlägige Verhandlungsverfahren. Die Antragstellerin interpretiere diese Regelung zu Unrecht dahingehend, dass ihr deshalb ein der HOAI entsprechendes und für die Stufe der Vorplanung zu bemessendes Honorar zugebilligt werden müsse. Diese Auffassung treffe nicht zu. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 19.04.2016 selbst für ein Verfahren nach der seinerzeit noch in Kraft befindlichen VOF entschieden, dass die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen im Rahmen eines Planungswettbewerbes keine Vergütungsansprüche nach den Grundsätzen der HOAI auslöse. Da der vorliegende Sachverhalt auch keine Ähnlichkeit zu einem Planungswettbewerb aufweise, sei die Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch insoweit nicht übertragbar, dass hier die Antragstellerin dazu gezwungen gewesen wäre höhere Vergütungsansprüche durch eine Rüge und ein Vergabenachprüfungsverfahren zu sichern. Eine Entschädigungspflicht bestehe nur dann, wenn der Auftraggeber in der Ausschreibung Aufgaben auf den Bieter verlagere, die eigentlich ihm selbst obliegen. Derartige Leistungen seien den Bietern im vorliegenden Fall nicht deshalb auferlegt worden, weil sie ihr Angebot auf der Grundlage eines für die Errichtung ggfs. zur Verfügung zu stellenden Grundstückes aufzubauen hatten. Die Antragstellerin trage zu den Vorgaben des § 8 b EU Abs. 1 VOB/A weder mit der Rüge, noch im Nachprüfungsantrag substantiiert vor, aus welchen Gründen eine weitergehende Entschädigung in den Vergabeunterlagen aufgenommen werden müsse. Jedenfalls die mit den überarbeiteten Vergabeunterlagen angehobene Entschädigung sei vor dem Hintergrund, der von den Bietern verlangten Tätigkeiten nach Maßgabe von § 8 b EU Abs. 1 VOB/A angemessen.
Zu Unrecht beanstande die Antragstellerin auch, es fehle angeblich an der Anforderung der Unterlagen, welche zur Beurteilung aller der in der Wertungsmatrix vorgegebenen Kriterien erforderlich seien. Die Antragstellerin verkenne, dass im vorliegend vorgesehenen Verhandlungsverfahren Änderungen der Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand zulässig seien, solange seine Identität gewahrt bleibe. Die Vorgabe zur Einreichung von zunächst nur indikativen Angeboten und die entsprechende Anwendung der hierfür aufgestellten Wertungsmatrix diene dabei als Maßstab zur Reduzierung der Anzahl der Bieter während des Verhandlungsvorgangs. Da diese Entscheidung ebenfalls grundsätzlich nur anhand der Zuschlagskriterien erfolgen solle, sei die entsprechende Heranziehung der Wertungsmatrix vorgesehen.
Die nun erhobene Rüge, dass die Bewerbung des Beigeladenen zu 1 wegen seiner Vorbefassung vom Wettbewerb auszuschließen sei, sei mit dem Schreiben vom 19.09.2016 erstmals erhoben worden. Bereits die Rüge vom 02.09.2016 zeige, dass die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt bereits über die einschlägigen Informationen betreffend die Beteiligung auch nicht unternehmerisch tätiger Bewerber verfügt haben muss. Die Rüge, dass auf dieser Grundlage nicht geeignete Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert sein könnten, habe die Vergabestelle am 09.09.2016 zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei insoweit deshalb unzulässig.
Die Rüge sei im Übrigen auch unbegründet. Nach § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A komme ein Ausschluss eines Bewerbers oder Bieters nur dann in Betracht, wenn er den öffentlichen Auftraggeber vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder sonst unterstützt habe und keine andere Möglichkeit besteht, den Grundsatz der Gleichbehandlung zu gewährleisten. Beide Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Beigeladene zu 1. habe in gleicher Weise wie die übrigen Interessenten erst mit der Ausschreibung über die konkreten Vorgaben und Festlegungen zum Beschaffungsbedarf des Antragsgegners Informationen erhalten.
Er habe sich – wie andere Bewerber auch – daraufhin mit einem Teilnahmeantrag an dem Verfahren beteiligt. Ob bereits vorplanerische Vorleistung geflossen sei, sei dem Antragsgegner nicht bekannt.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über eine evtl. Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.
Mit Beschluss vom 13.10.2016 wurden das Kloster M.. und die Stadt P.., deren Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, als Beigeladene zu 1 und 2 beigeladen.
Am 17.10.2016 legten der Vorsitzende und die hauptamtliche Beisitzerin den Umfang der Akteneinsicht fest. Es wurde der Antragstellerin nur Einsicht in die Unterlagen des Antragsgegners gewährt, die überhaupt streitgegenständlich und relevant für das Nachprüfungsverfahren sind.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 17.10.2016 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 24.10.2016 um 10.00 Uhr geladen.
Mit Schreiben vom 20.10.2016 nahm die Antragstellerin zu der ihr gewährten Akteneinsicht Stellung. Demnach erfülle der undatierte und nicht unterschriebene Aktenvermerk des Antragsgegners sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht nicht die Mindestanforderungen einer fortlaufenden Dokumentation des Vergabevorgangs.
Zur Antragserwiderung nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.10.2016 Stellung und erklärte ihren Antrag gemäß Ziffer 8. (Antrag nach § 169 Abs. 3 GWB) in der Hauptsache für erledigt.
Weiter führte sie aus, dass sie der Antragserwiderung entnehme, dass die Beigeladene zu 2. keine eigenen Referenzen vorgelegt habe, sondern Referenzen ihres möglichen Partners, mit dem sie Gespräche über eine mögliche spätere Bietergemeinschaft geführt habe. Nachdem sich die Beigeladene zu 2. aber mit dem angedachten Unternehmen nicht als Bietergemeinschaft beworben habe und das angedachte Unternehmen auch nicht vertraglich gebunden habe, könne sie auf Referenzen dieses Unternehmens nicht zurückgreifen. Zwar soll der Beigeladene zu 1. drei Referenzobjekte benannt haben. Dennoch habe dieser wohl selbst keine eigenen Bauleistungen erbracht und auch keinen eigenen Umsatz im Hinblick auf die Erbringung vergleichbarer Bauleistungen getätigt. Die nachgereichten Referenzen des Bauunternehmens und des Architekturbüros könnten nicht gewertet werden, weil sich der Beigeladene zu 1. mit dem Architekturbüro und der Baufirma nicht in Bietergemeinschaft beworben habe, was auch schwerlich möglich gewesen wäre, da er die Vergabe von Architekturleistungen und von Bauleistungen wiederum hätte europaweit ausschreiben müssen.
Weiter stelle sich die Frage, warum der Antragsgegner erst mit Schreiben vom 07.10.2016 – also nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs – bei den Beigeladenen zu 1 und 2 Nachforderungen gestellt habe. Das Nachfordern von Unterlagen und Nachweisen nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs mit dem Ziel, das (unzutreffende) Ergebnis der Auswertung des Teilnahmewettbewerbs nachträglich zu untermauern, sei unzulässig und stelle einen Vergabeverstoß dar. Der Antragsgegner habe selbst vorgetragen, dass er in seiner Rügeerwiderung vom 09.09.2016 bezüglich des Teilnahmewettbewerbs sowohl unter „1.Verfahren“ als auch unter „2. Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien“ Aussagen zum Teilnahmewettbewerb getroffen habe. Er habe hierbei jedoch nur mitgeteilt, dass alle Bewerber, die diese Bedingungen mit Nachweis erfüllten, zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden seien. Hieraus sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner eine eindeutige Zurückweisung der Rüge der Antragstellerin vorgenommen habe. Wenn der Antragsgegner jedoch keinerlei Zweifel an der Eignung der Beigeladenen gehabt hätte, hätte er auch keine weiteren Unterlagen nachfordern dürfen, die die Eignung der Bewerber bejahen sollten. Durch die Nachforderung sei somit ein erneuter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz begangen worden, was zum Gegenstand des Nachprüfungsantrags gemacht werde, da mit Aufforderung zur Angebotsabgabe die Eignungsprüfung bei einem Teilnahmewettbewerb nämlich generell abgeschlossen sei.
Der Antragsgegner habe auch ausausgeführt, die Rüge der angeblich vergaberechtswidrig bejahten Eignung der Beigeladenen könne nicht mehr zulässiger Weise zum Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden können, da der Antragsgegner mit Schreiben vom 09.09.2016 eindeutig zum Ausdruck gebracht habe, dass er alle Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert worden seien als geeignete Bewerber angesehen habe. Damit sei aber die Fragestellung der Antragstellerin nicht beantwortet, wie wohl Kommunen oder nicht unternehmerisch tätige Einrichtungen, sofern sie sich beworben hätten, ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die Errichtung von Hochbauten hätten nachweisen können. Die 15-Tagesfrist sei damit nicht gelaufen.
Es sei richtig, dass die Teilnahme von Betrieben der öffentlichen Hand und Verwaltungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht ausgeschlossen sei. Die in der Bekanntmachung niedergeschriebenen Teilnahmebedingungen zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit hätten aber auch die Beigeladenen zu 1 und 2 zu erfüllen. So könnten sich die Beigeladenen zu 1 und 2 nicht in einer Arbeitsgemeinschaft mit Architekturbüros und bauausführenden Unternehmen bewerben. Denn es handle sich hier nicht um Nachunternehmen, welche bestimmte Leistungsanteile erbringen sollen, sondern um Unternehmen, die zum Nachweis der Eignung des Bieters herangezogen werden würden. Diese Unternehmen für die Eignungsleihe müssten dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber jedoch tatsächlich nachgewiesen werden können (§ 6 d Abs. 1 EU VOB/A). Wenn aber die Beigeladenen zu 1 und 2 erst eine öffentliche Ausschreibung durchführen müssten, könnten diese vor Auftragserteilung keine entsprechende Verpflichtungserklärung der Unternehmen, deren Eignung sie sich bedienen, vorlegen. Ein solcher Nachweis sei im Rahmen der Eignungsleihe, anders als bei Nachunternehmen, jedoch grundsätzlich zwingend notwendig.
Die mündliche Verhandlung fand am 24.10.2016 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Der Antragstellerin wurde eine Schriftsatzfrist bis zum 02.11.2016 um sich zur der Thematik „Substantiierung des Vortrags, dass es sich bei der Vergütung nicht um eine angemessene Entschädigung handelt“ gewährt. Der Antragsgegner erhielt eine Schriftsatzfrist bis zum 02.11.2016, um sich seinerseits zum Thema „angemessene Entschädigung“ zu äußern.
Mit Schreiben vom 28.10.2016 stellte der Antragsgegner klar, dass weiterhin von der Angemessenheit der für die Bieter vorgesehenen (als Vergütung bezeichneten) Entschädigung für die Angebote ausgegangen werde. Selbst wenn zum Vergleich eine Vergütungsberechnung nach den Vorgaben der HOAI erfolgen würde, wäre die Entschädigung i. H. v. 10.000 Euro für Angebote der ersten und zweiten Stufe angemessen. Auszugeben sei in diesem Fall davon, dass ein städtebauliches Konzept verlangt werde. Der städtebauliche Entwurf stelle eine besondere Leistung aus dem Leistungsbild Bauleitplanung der HOAI dar. Dabei sei zu berücksichtigen, dass lediglich Einzelaspekte aus den Grundleistungen der Leistungsphase 2 (Vorentwurf) zu erbringen sein dürften. Damit ergebe sich, dass für die Erstellung des ersten Angebots lediglich ein Ansatz von etwa 15% der in den Grundleistungen zur Leistungsphase zwei enthaltenen Teilleistungssätzen zu erbringen seien. Aufgrund der Ermittlung der Einzelmerkmale und unter Berücksichtigung der Planungsanforderungen sei die Leistung in die Honorarzone l einzuordnen. Dies ergebe sich daraus, dass nur ein Bruchteil des Planungsbereichs mit Gebäuden bebaut sein solle, mehr als ¾ der Grundstücke soll dann für Sportstätten und Vorhalteflächen vorgesehen werden. Weiter sei für die geschuldete städtebauliche Tätigkeit ein Flächenansatz zwischen drei und fünf ha anzusetzen gewesen. Aus diesen Einzelparametern ergebe sich selbst bei einer Honorierung nach HOAI lediglich ein Honorarvolumen von (brutto) geringfügig über 3.600 Euro. Die Festlegung einer Entschädigung für die ersten Angebote von 3.500 Euro sei vor diesem Hintergrund aus Sicht des Antragsgegners in jedem Fall angemessen. Auf eine Rüge hin habe sich der Antragsgegner darüber hinaus dazu entschlossen, für die Leistungen der Bieter im Zusammenhang mit der Erstellung und Präsentation der zweiten Angebote einer weitergehenden Entschädigung in Höhe von ergänzend 6.500 Euro anzugeben. Damit sollten die Aufwendungen für die Ausarbeiten und Erläuterung von Ideenskizzen mit Informationen zur städtebaulichen Einbindung der Objekte in das Umfeld, der Umsetzung des Raumprogramms und der funktionalen Beziehungen, der skizzenhaften Darstellung der architektonischen Gestaltung sowie des Konstruktions- und Nachhaltigkeitskonzepts, den Angaben zum Energie-, Lüftungs- und Anlagenkonzept, dem Raumprogramm und der Flächenberechnung entschädigt werden. Bei der Höhe dieser weitergehenden Entschädigung sei auch zu berücksichtigen, dass die Vergabestelle mit den zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen bereits erhebliche Vorleistungen erbracht habe, so dass wesentliche Leistungen der Bieter darauf aufbauen konnten.
Die Antragstellerin trug im Hinblick auf die Frage der Unangemessenheit der zuletzt festgesetzten Entschädigungsregelung für die Abgabe der Angebote in 1. und 2. Stufe mit Schreiben vom 02.11.2016 vor, dass die in Angebotsstufe 1 und Angebotsstufe 2 vorzulegenden Unterlagen insgesamt wenigstens bereits sowohl eine Grundlagenermittlung als auch mindestens einen Vorentwurf i. S. der HOAI erfordern würden. Ebenfalls sei eine Kostenschätzung erforderlich, um den Mietpreis für beide Angebotsstufen ermitteln zu können. Angesichts der geforderten Einhaltung der Bezugsfertigkeit zum 01.02.2019 sei zudem jetzt schon die Erstellung eines Terminplans erforderlich, um abschätzen zu können, ob der geforderte Fertigstellungstermin überhaupt realisiert werden könne. Weiter sei mit dem Angebot der 2. Stufe bereits ein Nachweis, also mindestens ein Bauvorbescheid, im Hinblick auf die vorgesehene Bebauung mit dem Hochschulgebäude gefordert, welcher zwingend zumindest Vorverhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit beinhalte. Darüber hinaus müsse zudem unterstellt werden, dass zur Angebotslegung in Stufe 2 wie in Stufe 1 bereits wesentliche Teile der Leistungsphase 4 Genehmigungsplanung (Anlage 10.1 HOAI) erbracht werden müssen, wenn gemäß der Aufforderung zur Angebotsabgabe spätestens mit der Abgabe eines bindenden Angebots ein Nachweis vorzulegen sei, dass die Nutzung des Mietobjekts als Hochschule bzw. die Bebauung des vorgesehenen Grundstücks mit dem angebotenen Gebäude zulässig sei. Es könne auch dahinstehen, ob es sich bei dem ausgeschriebenen Bestellbau um Leistungen nach der VOB/B oder der HOAI handele. Sofern nämliche eine angemessene Entschädigung für Angebotsleistungen in Stufe 1 und 2 zu fordern sei, müsse berücksichtigt werden, dass zwar nach der Gestaltung der Ausschreibung Architektenleistungen nicht unmittelbarer Ausschreibungsgegenstand sein mögen, dass jedoch zur Angebotsabgabe die oben beschriebenen Architektenleistungen naturgemäß als Vorleistungen Dritter erforderlich werden würden. Jedenfalls mit Blick auf diesen Teil der Angebotskosten sei die festgesetzte Entschädigung, sowohl für Stufe 1 als auch für Stufe 2 unangemessen.
Ein Hochschulgebäude sei nach Anlage 10.2 HOAI der Honorarzone IV zuzurechnen. Gemäß § 34 Abs. 3 HOAI werde die Leistungsphase 1 Grundlagenermittlung mit 2 Prozent und die Leistungsphase 2 Vorplanung mit 7 Prozent bewertet, so dass vorliegend bereits 9% der Architektenleistungen erbracht werden müssen, um überhaupt die Angebote mit den geforderten Angaben und Unterlagen abgeben zu können. Ausgehend von der Honorarzone IV würde sich ein Architektenhonorar bei 100% Leistungsbild bei fiktiv zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten im Bereich zwischen 5 und 25 Mio. Euro bei einem nur unterstellten Mindestsatz bei 596.416 Euro bis 2.492.079 Euro bewegen. Damit würde bei diesen fiktiv zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten für das geforderte Gebäude die Kosten für die Leistungsphase 1 und 2 zwischen 53.677 Euro bis 224.287 Euro entsprechen. Es zeige sich, dass die vom Antragsgegner gewährte Entschädigung für die Angebote in Stufe 1 mit 3.500 Euro und in Stufe 2 mit 6.500 Euro keinesfalls angemessen sei im Hinblick auf den tatsächlich zu erbringenden Planungsaufwand und die hierfür nach der HOAI anfallenden Kosten für entsprechende Planungsleistungen.
Eine Darstellung von zeitabhängigen Architekten- und Planungskosten dürfe demgegenüber als Orientierungsmaßstab für die Angemessenheit bzw. Unangemessenheit der festzusetzenden Entschädigung ungeeignet sein. Für die vom Architekten geforderten Planungsleistungen sei nach Erfahrung der Antragstellerin für das Angebot in Stufe 1 ein Zeitaufwand von mindestens 200 Stunden und für das Angebot in Stufe 2 von mindestens ca. 100 Stunden erforderlich. Hinzu kämen die Stunden für Bauzeichner von ca. mindestens 40 Stunden für das Angebot in Stufe 1 und für das Angebot in Stufe 2 von mindestens 20 Stunden. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass mit dem Angebot in Stufe 2 dann konkrete Entwurfskonzepte und Pläne abzugeben wären, deren konkreter Inhalt sich erst durch die angedachten Verhandlungsgespräche ergeben würde. Hierbei könne hinsichtlich des Angebots in Stufe 2 erfahrungsgemäß nochmals erheblicher Planungsaufwand entstehen, der hinsichtlich des erforderlichen Zeitaufwands derzeit lediglich anhand von subjektiven Erfahrungssätzen abgeschätzt und dargestellt werden könne. Insgesamt ergebe sich damit ein Aufwand für das Angebot in Stufe 1 in Höhe von 23.480 Euro netto für Architekten und Bauzeichner. Für das Angebot in Stufe 2 ergäben sich Architektenkosten in Höhe 7.700 Euro netto zuzüglich erforderlicher Bauzeichnerkosten in Höhe von 960 Euro netto. Der erforderliche Zeitaufwand für die Fachplanung Energie-, Lüftungs- und Anlagenkonzept zum Angebot in Stufe 2 werde ca. mindestens 40 Stunden betragen, so dass sich damit insgesamt ein Aufwand für das Angebot in Stufe 2 in Höhe von 11.740 € netto ergebe. Bei der Berechnung des Honorars nach der HOAI, also auch bei der Zugrundelegung des voraussichtlich erforderlichen Zeitaufwandes, zeige sich, dass die vom Antragsgegner gewährte Entschädigung, keine angemessene Entschädigung für die zu erbringenden Leistungen im Rahmen der geforderten Entwürfe, Pläne, Zeichnungen und anderen Unterlagen darstelle.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig und auch überwiegend begründet.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs.1, 158 Abs. 2, 159 Abs. 3 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist schwerpunktmäßig ein Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 S. 1 GWB. Zwar hat der künftige Auftragnehmer auch Planungsleistungen zu erbringen, Hauptgegenstand des Vertrags i. S. d. § 110 Abs. 1 GWB bilden jedoch die Bauleistungen. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Abs. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert in Höhe von 5.225.000 Euro für den Gesamtauftrag erheblich.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist ganz überwiegend zulässig.
1.1 Antragsbefugnis
Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Teilnahmeantrags nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass der Antragsgegner u. a. durch die Bejahung der Eignung der Beigeladenen zu 1 und zu 2 sowie durch intransparente Bewertungskriterien das Vergaberecht verletzt habe, und sie dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist.
Da sich durch eine Aufforderung der Beigeladenen zu 1 und zu 2 zur Angebotsabgabe sowie durch nicht hinreichend transparente Bewertungskriterien die Aussichten der Antragstellerin auf den Zuschlag verschlechtern können, droht ihr auch ein Schaden i. S. d. § 160 Abs. 2 S. 2 GWB. Denn für die Annahme des drohenden Schadens reicht es aus, dass sich die Chancen des Antragstellers durch die Vergabeverstöße vermindern (vgl. Möllenkamp in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4 Aufl., München 2016, § 160 GWB, Rn. 86).
1.2 Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 S.1 GWB überwiegend genügt.
Dies gilt zweifellos für die Rügen in Bezug auf die vorgetragene Intransparenz und Widersprüchlichkeit der Zuschlagskriterien und in Bezug auf das vorgebrachte Fehlen einer angemessenen Entschädigung. Da die Antragstellerin die diese Punkte begründenden Unterlagen erstmals mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhalten hat, konnte sie die von ihr behaupteten Verstöße nicht vor Ablauf der Frist zur Bewerbung rügen. Damit waren die Rügen vom 02.09.2016 und vom 19.09.2016, die beide vor Ablauf der benannten Frist zur Angebotsabgabe erfolgten, gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bzw. 3 GWB jedenfalls rechtzeitig erhoben.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist die Antragstellerin auch mit ihrer Rüge zu den fehlenden bzw. unzureichenden Eignungsnachweisen der beiden Beigeladenen nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB präkludiert. Denn das an die Antragstellerin gesendete Schreiben des Antragsgegners vom 09.09.2017 erfüllt hinsichtlich dieser Rüge nicht die Anforderungen an eine Mitteilung der Nichtabhilfe. Ausdrücklich geht es auf diese Rüge überhaupt nicht ein. Dass unter dem Punkt „Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien“ das Ende des Teilnahmewettbewerbs bestätigt und kundgetan wird, dass alle (aus Sicht der Vergabestelle) geeigneten Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden, gab keine hinreichende Auskunft darüber, ob und unter welchen Umständen die Eignung der Beigeladenen bejaht wurde. Vor allem aber steht in keinem einzigen Satz des Schreibens, dass der Antragsgegner die diesbezügliche Rüge der Antragstellerin zurückweise. Der Wille des Auftraggebers, einer Rüge nichtabhelfen zu wollen, muss aber eindeutig und explizit zum Ausdruck kommen (Wiese in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4 Aufl., München 2016, § 160 GWB, Rn. 195). Es müssen strenge Anforderungen an die Mitteilung der Nichtabhilfe gelten, da die nach dieser ablaufende Frist zum Wegfall des Rechtsschutzes des betroffenen Bewerbers bzw. Bieters führt. Es reicht daher nicht aus, wenn der Bieter aus der bloßen Nichtmitteilung der Abhilfe sowie aus weiteren – hier außerhalb der Antwort des Auftraggebers liegenden – Umständen auf eine Nichtabhilfe schließen kann. Das Schreiben des Antragsgegners für sich genommen, konnte die Antragstellerin nur so verstehen, dass alle ungeeigneten Bieter nicht zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden, damit auch nicht die von der Antragstellerin als nicht geeignet angesehenen Beigeladenen. Nur aufgrund ihrer sonstigen Kenntnisse und der Berichterstattung in der Presse konnte sie erahnen, dass die Beigeladenen möglicherweise doch zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden waren. Dies kann nicht für eine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ausreichen, weil ein Bieter sonst aufgrund von wagen Vermutungen einen Nachprüfungsantrag stellen müsste. Dies gilt umso mehr, wenn der Auftraggeber sich wie hier vorbehält, auf bestimmte Rügen noch zu reagieren, also zu verstehen gibt, dass sein Antwortschreiben noch keine abschließende Reaktion auf die Rügen darstellt.
Lediglich der Umstand, dass entgegen § 12a EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A die Vergabeunterlagen nicht ab dem Tag der Veröffentlichung unentgeltlich mit uneingeschränktem und vollständigem direkten Zugang anhand elektronischer Mittel angeboten wurden, wurde nicht ordnungsgemäß gerügt bzw. unterliegt der Rügepräklusion.
Es ist schon sehr fraglich, ob die Bieterfrage der Antragstellerin vom 05.08.2016 insoweit als Rüge anzusehen ist, da der informatorische Gehalt der Frage ggü. einer Forderung, den (objektiv zweifellos gegebenen) Vergabeverstoß abzustellen, doch sehr im Vordergrund steht. Der Antragsgegner hat die Frage wohl auch nicht als Rüge verstanden. Sieht man die Bieterfrage nicht als Rüge an, fehlt es an einer rechtzeitigen Rüge, da der Verstoß aus der Bekanntmachung ersichtlich war und daher gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung gerügt hätte werden müssen.
Sähe man die Bieterfrage dagegen als Rüge an, so wäre diese nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB präkludiert, da mit der Antwort des Antragsgegners vom 05.08.2016, dass die Vergabeunterlagen erst mit Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandt werden, eine recht eindeutige Mitteilung der Nichtabhilfe liegt.
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Da sich der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit dem Anhalten des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner erledigt hatte, war nur noch über die Anträge zur Hauptsache zu entscheiden.
2.1 Ausschluss der Teilnahmeanträge der Beigeladenen zu 1 und zu 2
Der Antragsgegner hat sowohl die Beigeladene zu 1 als auch die Beigeladene zu 2 vom Vergabeverfahren auszuschließen und darf diese nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern, da ihre Eignung im Teilnahmewettbewerb zu Unrecht bejaht wurde.
Zwar schließt die VOB/A in der seit dem 18.04.2016 in Kraft gesetzten Fassung Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen nicht länger generell vom Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen aus, wie dies noch nach § 6 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A a. F. der Fall war. Dies hat der europäische Normgeber – und ihm folgend der Normgeber der VOB/A-EU – entsprechend den Vorgaben aus der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 23. 12. 2009 – Rs. C-305/08) nicht weiter aufrechterhalten. Auch die nationale Rechtsprechung lässt die Teilnahme von Kommunen als Bieter bei der Ausschreibung eines Bauauftrags zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07. 08. 2013 – Verg 14/13).
Allerdings müssen in solchen Fällen auch nicht gewerblich tätige Bieter die vom Auftraggeber gestellten Eignungsanforderungen in gleichem Maße wie alle anderen Bieter erfüllen.
Dies ist bei den Beigeladenen zu 1 und 2 nicht der Fall.
Die Forderung des Antragsgegners, dass die Teilnehmer unter anderem Eigenerklärungen über den Umsatz mit vergleichbaren Leistungen innerhalb der letzten drei Geschäftsjahre sowie über die Erbringung von vergleichbaren Leistungen innerhalb der letzten fünf Geschäftsjahre abgeben mussten, war nach §§ 6a EU Nr. 2 lit. c), Nr. 3 lit. a) VOB/A zulässig.
Nach dem eindeutigen Wortlaut des Formblatts zur Eigenerklärung („erbrachten Leistungen“) genügen aber nur solche Projekte als Nachweis der Eignung, welche der Teilnehmer selbst, also in eigener Tätigkeit als Auftragnehmer, realisiert hat. Beide Beigeladenen haben in ihren Eigenerklärungen jedoch ausschließlich nur Projekte benannt, bei denen sie selbst lediglich (öffentliche) Auftraggeber waren. Die Beigeladene zu 2 hat dies in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Auch die von beiden Beigeladenen genannten Umsatzzahlen bezogen sich auf Vorhaben, die die Beigeladenen lediglich beauftragt, aber nicht selbst durchgeführt haben. Die Beigeladenen haben damit Erklärungen zur Eignung abgegeben, die inhaltlich nicht den Anforderungen des Auftraggebers entsprachen.
Die nicht gewerblich als Bauunternehmen tätigen Beigeladenen hätten den Eignungsnachweis wohl nur mittels einer Berufung auf Umsatzzahlen und Referenzen von anderen Unternehmen mittels einer Eignungsleihe gem. § 6d EU Abs. 1 VOB/A erbringen können. Dahingehend können die Teilnahmeanträge der Beigeladenen aber nicht ausgelegt werden. Es fehlt jeder Hinweis auf eine Eignungsleihe, und auch die für eine solche erforderlichen Verpflichtungserklärungen wurden weder im Teilnahmeantrag noch zu einem späteren Zeitpunkt vorgelegt.
Der Antragsgegner durfte von den Beigeladenen auch keine Erklärungen oder Nachweise zur Eignung mehr nachfordern. Denn bei einer tatsächlich vorliegenden aber inhaltlich unzutreffenden Erklärung scheidet – anders als bei einer fehlenden – eine Nachforderung nach § 16a EU VOB/A per se aus (siehe oben, § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 VOB/A – siehe auch OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/12). Eine Korrektur fehlerhafter Unterlagen wie in § 56 Abs. 2 VgV sieht die VOB/A EU nicht vor.
Unabhängig davon war es für eine Nachforderung von Eignungsnachweisen mit Beendigung des Teilnahmewettbewerbs auch zu spät. Denn nach der VOB/A fordert der öffentliche Auftraggeber nur eine bestimmte Anzahl geeigneter Bewerber zur Angebotsabgabe auf, § 3b EU Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 3 S. 1 VOB/A. Gemäß § 6b EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A verlangt er daher von den in Frage kommenden Bewerbern unverzüglich die Nachweise der Angaben der Eigenerklärungen, prüft diese und wählt nur solche Bewerber (zur Angebotsabgabe) aus, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen nötige Sicherheit bietet. Die Beigeladenen hätten diese Nachweise gemäß § 3b EU Abs. 3 Nr. 1 S. 3 VOB/A mit ihren Teilnahmeanträgen übermitteln müssen.
Nach § 16b EU Abs. 3 VOB/A dürfen nach Aufforderung zur Angebotsabgabe nur noch solche Umstände berücksichtigt werden, die zu Zweifeln an der Eignung führen. Zu diesem Zeitpunkt ist es im Umkehrschluss nicht mehr möglich, noch bestehende Zweifel an der Eignung durch neue Nachweise auszuräumen. Im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ist vielmehr das Ende des Teilnahmewettbewerbs der entscheidende Zeitpunkt, bis zu dem die Eignung feststehen muss (vgl. Stolz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, Kompaktkommentar, 3. Aufl., Köln 2014, § 16 VOB/A EG, Rn. 97).
Die Beigeladenen können sich aus den vorstehenden Gründen auch nicht mehr auf die Bildung einer Bietergemeinschaft oder eine Eignungsleihe berufen. Für die Teilnahme einer Bietergemeinschaft hätten sich die weiteren Bieter am Teilnahmeantrag beteiligen und die Bietergemeinschaft Eignungsnachweise beibringen müssen. Für eine Eignungsleihe hätten die Beigeladenen sich im Teilnahmeantrag über diese erklären müssen und dem Teilnahmeantrag die Verpflichtungserklärung eines geeigneten Unternehmens beifügen, dass seine Eignung belegt, vgl. § 6dEU Abs. 1 S. 2, Abs. 3 VOB/A.
Soweit der Antragsgegner der Auffassung ist, dass für die gleichberechtigte Teilnahme öffentlich-rechtlicher Körperschaften zur Gründung einer Bietergemeinschaft ausreichend Zeit für eine Ausschreibung durch diese selbst hätte gegeben sein müssen, so hätte er dies von Anfang an durch längere Teilnahmefristen oder eine entsprechende Gestaltung des Vergabeverfahrens berücksichtigen können. Die Beigeladenen hätten ihrerseits die Fristen und die Gestaltung des Verfahrens insofern rügen müssen.
Da die Beigeladenen naturgemäß weder Umsatzzahlen für von ihnen als Auftragnehmer durchgeführte Baumaßnahmen noch Referenzen für „vergleichbare Leistungen der letzten 5 Jahre“, die sie als Auftragnehmer durchgeführt haben, vorgelegt haben, erfüllen sie nicht die Eignungsanforderungen des Antragsgegners und durften daher nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.
2.2 Unzureichende Transparenz von Ausschluss- bzw. Bewertungskriterien
Der Antragsgegner muss die Bewertungsmatritzen für die Angebote auf Stufe 1 sowie auf Stufe 2 teilweise überarbeiten, da sie in Teilen den Transparenzanforderungen des § 97 Abs. 1 GWB sowie des § 127 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Abs. 4 S. 1 GWB bzw. des Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU nicht genügen. Danach müssen die Öffentlichen Aufträge „im Wege transparenter Verfahren“ vergeben werden. Die Zuschlagskriterien müssen einen wirksamen Wettbewerb ermöglichen, eine willkürliche Erteilung ausschließen sowie die wirksame Überprüfung erlauben, inwieweit die Angebote sie erfüllen. Die Zuschlagskriterien dürfen ferner nicht zur Folge haben, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird. Soll der Zuschlag wie hier auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden, beziehen sich diese Anforderungen zudem auch auf das beste Verhältnis zwischen Preis und Leistung.
Hinsichtlich der Transparenzanforderungen an Zuschlagskriterien folgt die Vergabekammer in ihrer Entscheidung der vor allem vom OLG Düsseldorf entwickelten „Schulnoten“-Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015, VII-Verg 28/14, Rn. 79 sowie Beschluss vom 16.12.2016, VII-Verg 25/15, Rn. 45 und Beschluss vom 01.06.2016, VII-Verg 6/16, Rn. 64 ff., zit. gem. Beck-online). Diese Grundsätze gelten auch bei Kriterien, anhand derer im Verhandlungsverfahren wie hier zunächst geforderte indikative Angebote gewertet werden.
Danach müssen die Öffentlichen Auftraggeber die Bewertungsmaßstäbe so genau und objektiv angeben, dass sich im Vorhinein bestimmen lässt, „welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf Grundlage des Kriterienkatalogs und konkreter Kriterien aufweisen müssen, um mit den festgelegten Kriterien bewertet zu werden“, und das Bewertungssystem darf keinen „Raum für Manipulationen und Willlkür bei der Bewertung der Angebote“ lassen. Für die Bieter muss zu erkennen sein, „unter welchen Voraussetzungen konkret“ ein Kriterium mit wie vielen Punkten gewertet wird. Sie müssen „im Vorhinein beurteilen können, auf welche konkreten Leistungen die Antragsgegnerin besonderen und gegebenenfalls unverzichtbaren Wert gelegt hat“.
So führt das OLG Düsseldorf zur nötigen Transparenz der vergaberechtlichen Zuschlagskriterien zu Recht aus:
„Jeder Bieter muss vor Abgabe seines Angebots Klarheit haben, worauf es dem Auftraggeber bei der Zuschlagsentscheidung entscheidend ankommt. Nur so wird er in die Lage versetzt, seine Chancen auf den Zuschlag realistisch einschätzen und sein Angebot entsprechen ausgestalten zu können. Darüber hinaus kann er im Nachhinein auch überprüfen, ob sich der Auftraggeber bei der Wertung der Angebote an die aufgestellten Wertungskriterien gehalten hat.“ […] Die Bieter müssen „wissen, welche (funktional zu formulierenden) Erwartungen der Auftraggeber an das Konzept stellt und, wenn mehrere Anforderungen zu erfüllen sind, welche Wichtigkeit der Auftraggeber den Anforderungen im Verhältnis zueinander beimisst. Andernfalls lässt das Wertungssystem objektiv Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote“ (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2016, VII-Verg 6/16, Beck Rn. 65 f.).
Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen „TNS Dimarso v. Vlaams Gewest“ (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, Rs. C-6/15) gebietet zu dieser Frage keine andere Bewertung. In dieser Sache hatten die Parteien um die Frage gestritten, ob bei einer Gewichtung der Angebotsqualität zu 50/100 und des Preises zu 50/100 die konkrete Bewertungsmethode in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen veröffentlicht werden muss. Der EuGH hatte diese Frage vor dem Hintergrund der damals maßgeblichen Richtlinie 2004/18/EG dahingehend beantwortet, dass öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet sind, „den potenziellen Bietern […] die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand deren er eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt und eine Rangfolge für sie erstellt“ (Rn. 27).
Vorliegend geht es aber zum einen nicht um die Frage nach der Bekanntgabe der konkreten Rechenformel zur Gewichtung von Leistung im Verhältnis zum Preis, sondern um die für die Transparenz erforderliche Präzision und Verständlichkeit der vom Auftraggeber gewählten Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien.
Diesbezüglich hielt der EuGH auch im „TNS Dimarso“- Urteil an seiner Rechtsprechung fest, wonach der Auftraggeber nur Unterkriterien verwenden darf, wenn diese den Bietern zur Kenntnis gebracht wurden, und wonach er diese im laufenden Verfahren nicht verändern darf (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, Rs. C-6/15, Rn. 23 ff.; EuGH, Urteil vom 24.01.2008, Rs. C-532-06, „Lianakis u. a.“, Rn. 38, 42).
Hinzu kommt noch, dass im Vergleich zu dem der „TNS-Dimarso“-Rechtsprechung zugrunde liegenden Fall nunmehr Art. 67 Abs. 4 S. 1 der Richtlinie 2014/24/EU, umgesetzt in § 127 Abs. 4 S. 1 GWB, erhöhte Anforderungen an die Detailliertheit und die Überprüfbarkeit der Zuschlagskriterien stellt.
Die oben genannten Anforderungen an die Transparenz der Zuschlagskriterien gelten grundsätzlich auch bei der Vergabe von freiberuflichen wie planerischen Leistungen. So hat zuletzt das OLG Frankfurt zu für Leistungen der Tragwerksplanung nach der ehemaligen VOF entschieden, dass auch hier für den Bieter erkennbar sein muss, auf welche Punkte der Auftraggeber Wert legt und von welchen Erwartungen er sich bei der Bewertung leiten lässt (OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.06.2016, 11 Verg 4/16). Die Bieter müssen danach auch hier angemessen über die Kriterien und Modalitäten, nach denen sich das wirtschaftlichste Angebot bestimmt, informiert sein. Welcher Erfüllungsgrad welche Punktzahl erreicht, muss im Vorhinein feststehen.
Nach Auffassung der hiesigen Vergabekammer handelt es sich bei dem Transparenzgebot sowie dem Prinzip der Gleichbehandlung der Bieter, welche beide auch aus dem europäischen Primärrecht folgen, um zwei der wichtigsten Grundsätze im Vergaberecht überhaupt, die essentiell sind, um die Ziele eines wirksamen Wettbewerbs auf Seiten der Bieter und einer wirtschaftlichen Beschaffung auf Seiten der Auftraggeber zu gewährleisten. Dass die Vergabeverfahren transparent sein müssen bedeutet, dass sie in allen Phasen – von der ersten Bekanntmachung bis zur Entscheidung über den Zuschlag nachvollziehbar und kontrollierbar sein müssen (vgl. Müller in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 29 f.). Aus diesem Grund sowie da die Bestimmungen des GWB für alle öffentlichen Vergaben gelten, müssen die Anforderungen an die Transparenz unabhängig von der Art der zu vergebenden Leistung, nämlich sowohl für Bau-, als auch für Lieferleistungen und nicht freiberufliche wie freiberufliche Dienstleistungen erfüllt sein.
Im vorliegenden Fall besitzen die vom Antragsgegner für Teile der „Bewertung Städtebau“ und für die „Bewertung Wirtschaftlichkeit des Gebäude- und Anlagenkonzepts“ in der „Definitionen zur Punktevergabe“ aufgestellten Kriterien entgegen § 127 Abs. 4 S. 1 GWB keine ausreichende Klarheit für einen wirksamen Wettbewerb der Bieter und für eine Überprüfbarkeit, sondern lassen zu viel Raum für willkürliche Entscheidungen.
Für die Bieter ist nicht klar ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen genau ihre Angebote „grobe“, „deutliche“, „kleine“ oder „unerhebliche“ Abweichungen enthalten, die eine „grundlegende konzeptionelle“, eine einfache oder aber keine Überarbeitung erfordern bzw. was ein „vorbildlicher Lösungsansatz“ ist. Dementsprechend können die Bieter nicht im Vorhinein ersehen, unter welchen Voraussetzungen sie welche Note zwischen „Sehr gut“ und „Ungenügend“ und somit welchen Anteil der erreichbaren Punkte zwischen 1 (voller Anteil) bis 0 (keine Punkte) für welche Leistung erhalten. Dementsprechend können sie bei Gestaltung ihrer Angebote nicht darauf einrichten, mit wieviel mehr an Leistung bzw. welchem planerischen Inhalt sie einen höheren Mietzins aufwiegen können bzw. wie sie ihre Chancen auf den Zuschlag erhöhen.
Bei der Bewertung der „Wirtschaftlichkeit des Gebäude- und Anlagenkonzepts“ ist es geboten, den Grad der Zielerfüllung der Unterkriterien wie „Baulicher Energiestandard“, „sommerlicher Wärmeschutz“, „Natürliche Belichtung“, „Energiebilanz“, „Anteil regenativer Energien“ sowie „Prozentualer Anteil der Wärmerückgewinnung“ bzw. der „tageslichtabhängigen Steuerung der Beleuchtungsanlage“ in objektiv messbare Einheiten zu teilen oder jedenfalls genauere Erklärungen und Erwartungen aufzustellen. Denn hierbei handelt es sich um Kriterien, die technisch und naturwissenschaftlich messbar und genauer beschreibbar sind und hinsichtlich derer die Vergabestelle genauere Angaben zu ihren Erwartungen machen kann. Gleiches gilt für einzelne Kriterien aus der „Bewertung Städtebau“ wie „nutzbarer Grünflächenanteil“.
Demgegenüber stehen der überwiegende Teil der Unterkriterien aus der „Bewertung Städtebau“ sowie das Kriterium „Kompaktheit der Baukörper“ aus der „Bewertung der Wirtschaftlichkeit“, die einen planerisch-gestalterischen Inhalt haben. Im Einzelnen ist bei den Unterkriterien „Maßstäblichkeit im Verhältnis zur Umgebung, Einfügen in Orts- und Landschaftsbild, durchgängig gestaltetes Ensemble, gestalterischer Bezug zur baulichen Umgebung, Freiräume mit hoher Aufenthaltsqualität im Inneren und im Umfeld der Gesamtanlage; Qualität der Nutzungsbeziehungen, Beziehung zur Umgebung /Blickbeziehung, Berücksichtigung von Umwelteinflüssen“ für die Bieter schon nicht ohne Weiteres zu erkennen, was der Antragsgegner damit überhaupt bewerten will. Zudem kann kein Bieter erkennen, unter welchen konkreten Voraussetzungen ein Wertungskriterium als ungenügend, mangelhaft, ausreichend, befriedigend, gut oder sehr gut gewertet wird. Ein Bewertungsmaßstab, der es in Verbindung mit den aufgestellten Unterkriterien nicht zulässt, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote aufweisen müssen, um mit den festgelegten Punktwerten bewertet zu werden, ist aber intransparent (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2016, VII-Verg 25/15).
Die Vergabekammer ist sich bewusst, dass bei dieser Art von Zuschlagskriterien es wegen der Vielzahl der Gesichtspunkte und Wechselbeziehungen sowie der Vielzahl und Vielgestaltigkeit miteinander zu vergleichender Lösungen erheblich schwieriger ist, den dargestellten Transparenzanforderungen zu genügen, als bei anderen qualitativen Zuschlagskriterien. Schließlich finden sich bei Planungsleistungen teilweise Kriterien der Ästhetik und des künstlerischen Anspruchs, bei denen eine objektive Beschreibung und Bewertung gar unmöglich sein kann. Dies darf aber wegen der strikten Vorgaben des § 127 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Abs. 4 S. 1 GWB bzw. des Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU nicht dazu führen, dass bei solchen Kriterien ein „Mehr an Intransparenz“ zulässig wäre. Ließe man eine Wertung von Kriterien wie den oben aufgeführten anhand einer Bewertungsskala wie derjenigen im vorliegenden Verfahren zu, würde dies zu einer faktischen Übertragung einer uneingeschränkten Wahlfreiheit des öffentlichen Auftraggebers führen.
Aus diesem Grund muss der Antragsgegner jedenfalls auch die planerischen Zuschlagskriterien so genau wie möglich beschreiben und deutlich machen, worauf er Wert legt. So wäre beispielsweise genauer zu erklären, was er mit „Maßstäblichkeit im Verhältnis zur Umgebung“ und mit einem „durchgängig gestalteten Ensemble“ meint, sowie was er unter einer „hohen Aufenthaltsqualität [der Freiräume] im Inneren und im Umfeld der Gesamtanlage“ und mit „Qualität der Nutzungsbeziehungen“ versteht, und welche Umwelteinflüsse er berücksichtigen lassen will. Es ist derzeit auch nicht klar ersichtlich, ob er mit „Kompaktheit der Baukörper“ einen kompakten oder gegliederten Baukörper wünscht.
Kann oder will der Auftraggeber bei Zuschlagskriterien, die architektonische oder planerische Qualitäten bewerten sollen, seine Erwartungshaltung nicht ausreichend transparent darstellen, z. B. weil die Planung nicht vorweggenommen werden kann oder Raum für nicht vorhergesehene Lösungen verbleiben soll, können die genannten Transparenzerfordernisse unter Umständen dazu führen, dass solche Kriterien faktisch nur im Rahmen von Planungswettbewerben im Sinne der §§ 78 ff. VgV gewertet werden dürfen, da sie hier von einem speziell legitimierten und kompetenten Expertengremium beurteilt werden.
Die Übrigen von der Vergabestelle konkretisierten Kriterien in der „Bewertung Standortqualität“ sowie die von den „Definitionen zur Punktevergabe“ unabhängigen Unterkriterien der „Bewertung Städtebau“ genügen dagegen der gebotenen Transparenz. Durch klare und objektiv nachvollziehbare Unterkriterien erfüllt die Vergabestelle hier nunmehr vorbildlich die vergaberechtlichen Erfordernisse.
2.3 Wertungsmatrix ungeeignet für die Bewertung der finalen Angebote
Ungeachtet der oben dargestellten Mängel der Transparenz ist darauf hinzuweisen, dass die in der Bewertungsmatrix enthaltenen „Definitionen zur Punktevergabe“ nicht für die Bewertung von verbindlichen (finalen) Angeboten geeignet sind und die Vergabeunterlagen auch diesbezüglich zu überarbeiten sind. Denn die Vergabe der Noten „mangelhaft“/1 Punkt bis „befriedigend“/3 Punkte hängt nach der Definition davon ab, in welchem Umfang Überarbeitungen der Angebote nötig sind. Gleichzeitig sollen nach Abschluss der Stufe 2 aber die endgültigen Angebote eingeholt werden. Die endgültigen Angebote müssen aber den Anforderungen des Auftraggebers ohne Änderungen entsprechen und können daher nicht mit diesen Kriterien bewertet werden.
2.4 Widersprüchliche Angaben in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen
Dass die Vergabestelle in der Bekanntmachung als maximale Entfernung der Sportanlagen zum Campus bis zu 7 km festsetzt und es dann in der Bewertungsmatrix genügen lässt, dass diese Strecke geringer als 7,5 km ist, verletzt die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter aus § 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB. Der Antragsgegner muss bei der Überarbeitung der Vergabeunterlagen an der veröffentlichten Maximaldistanz von 7 km festhalten.
Denn aus dem Transparenzgebot und dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass der Auftraggeber sich mit Angabe der Auftragskriterien in der Vergabebekanntmachung selbst bindet und er weder ein angekündigtes Merkmal fallen lassen noch neue Kriterien einführen darf. Mit der Bekanntmachung der Wertungskriterien reduziert die Vergabestelle nämlich ihren eigenen Beurteilungs- und Ermessenspielraum. Denn die Vorhersehbarkeit des Wertungsmaßstabs und der Schutz der Bieter vor Willkür schließen es aus, dass der Auftraggeber nachträglich von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abweicht (Weyand, IBR-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 14.09.2015, § 114 GWB, Rn. 1235 f.).
Der in der Bewertungsmatrix enthaltene Satz „Zuschlag trotz des günstigeren Preises an Angebot B, das damit mehr Punkte als Angebot A erreicht hat.“ ist inhaltlich falsch und verwirrend und wegen Intransparenz zu entfernen. Schließlich folgt der Zuschlag aus der höchsten Punktezahl und nicht umgekehrt. Ein Angebot B kann das günstigste Beispielgebot A außerdem nur schlagen, wenn es deutlich mehr nichtmonetäre Punkte als das Beispiel A erreicht hat und daher den Zuschlag erhalten würde. Solch ein Umstand wird aber nirgends erwähnt.
Der Begriff „Wegelinie“ ist dagegen nach üblicher Auffassung sowie nach der Erklärung des Antragsgegners als kürzester per Fahrzeug oder zu Fuß auf für die betroffenen Nutzer vorgesehenen zulässigen Wegen zwischen zwei Punkten zu verstehen und damit hinreichend transparent.
Gleiches gilt für den Begriff des „Radweges“, worunter ein speziell für die Befahrung durch Radfahrer vorgesehener Bereich zusätzlich zum Fußweg bzw. zur Straßen mit nur Spuren für PKWs zu fassen ist.
2.5 Zulässige Gewichtung des Mietzinses mit 60%
Nicht durchdringen kann die Antragstellerin mit ihrer Rüge, dass der Antragsgegner das Kriterium des Mietzinses mit 60% zu hoch gewichtet habe. Nach § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB und § 16 d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 4 VOB/A können zur Ermittlung der Zuschlagskriterien für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes neben dem Preis oder den Kosten qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Bei der Frage, welche Aspekte mit welcher Gewichtung er als Zuschlagskriterien für das wirtschaftlichste Angebot festlegt, ist dem öffentlichen Auftraggeber aufgrund seines diesbezüglichen Bestimmungsrechts ein von den Nachprüfungsbehörden nur begrenzt, insbesondere auf Vertretbarkeit, kontrollierbarer Festlegungsspielraum zuzuerkennen.
Das Verhältnis der Gewichtung des Mietpreises zur Entfernung belegt im vorliegenden Fall, dass der Antragsgegner ein besonderes Gewicht auf die Preisgünstigkeit der Angebote gelegt hat. Dies steht ihm aufgrund seines Leistungsbestimmungsrechts zu.
Zwar handelt es sich vorliegend um die Vergabe von Bau- und Planungsleistungen und damit auch um eine zumindest teilweise funktionale Ausschreibung, so dass ein reiner Preisentscheid wohl unzulässig gewesen wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2013, Verg 22/13). Die nichtpreislichen Kriterien haben aber mit zusammen 40% vorliegend ein erhebliches Gewicht, das die Wertungsreihenfolge durchaus entscheidend beeinflussen kann. Damit liegt auch keine Festlegung und Gewichtung von Zuschlagskriterien vor, bei denen beim Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ ein preisfremdes Zuschlagskriterium unzulässig „vollkommen marginalisiert“ würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2012, Verg 3/12). Vielmehr ergibt sich aus den Gewichtskoeffizienten zum Mietpreis einerseits und zur Entfernung andererseits gerade eindeutig, dass (innerhalb der vorgegebenen Maximalentfernungen) das Kriterium Nähe zum Stammgelände der TH D. nicht ein solches Gewicht erhalten sollte, dass es sich gegen erheblich preisgünstigere Angebote durchsetzen kann. Durch die Vorgabe von Maximalentfernungen hat die Vergabestelle ihre Vorstellung zu den Entfernungen im Übrigen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht.
Die Festlegung der Gewichtung des Mietzinses ist daher nicht zu beanstanden.
2.6 Nicht angemessene Entschädigung für die Erstellung der Angebote
Die in den Vergabeunterlagen nach den entsprechenden Rügen der Antragstellerin vorgesehene Entschädigung für das Angebot in der ersten Stufe von 3.500 € und für ein Angebot in der zweiten Stufe von (weiteren) 6.500 € ist nach wie vor nicht angemessen.
Abweichend von dem Grundsatz in § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, dass für die Bearbeitung des Angebots keine Entschädigung gewährt wird, ist gem. § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A ist für die Ausarbeitung von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen oder anderen Unterlagen in der Ausschreibung eine angemessene Entschädigung festzusetzen. Dies gilt nach § 8b EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auch für das hier einschlägige Verhandlungsverfahren.
Die Überprüfung der Angemessenheit einer Entschädigung nach § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A kann zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Die Nachprüfungsinstanzen haben dabei lediglich zu prüfen, ob die festgesetzte Entschädigung angemessen im Sinne des § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A ist. Sie sind hingegen nicht befugt, durch Festsetzung einer von ihnen für angemessen erachteten Entschädigung anstelle des Auftraggebers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken. Das wäre schon deshalb nicht statthaft, weil die vergaberechtlichen Abhilfemöglichkeiten nicht auf eine Anhebung der Entschädigung reduziert sind. Vielmehr kann der Auftraggeber, wenn sich im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass er eine unangemessen niedrige Entschädigung festgesetzt hat, ebenso gut bei gleichbleibender Entschädigung Abstriche bei den über die Ausarbeitung des Angebots geforderten Unterlagen vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/14 Rn. 34 f. zur verwandten Problematik des § 13 Abs. 3 VOF bzw. § 20 Abs. 3 VOF a. F.)
Unstreitig hat der Antragsgegner vorliegend die Ausarbeitung von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen und anderen Unterlagen gefordert. Anders als § 13 Abs. 3 VOF bzw. § 20 Abs. 3 VOF a. F. und § 77 Abs. 2 VgV spricht § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A allerdings lediglich von einer „Entschädigung“, nicht von einer „Vergütung“, dies ist auch bei der Bemessung der angemessen Entschädigung zu berücksichtigen. Entschädigung ist nach dem Sprachgebrauch ein im Billigkeitswege zu gewährender Ausgleich für einen eingetretenen „Schaden“. Letzterer kann in den vorliegenden Fällen lediglich der Kostenaufwand für das extra verlangte Ausarbeiten der Unterlagen sein.
Bieter können also maximal die ihnen entstandenen Kosten zurück erhalten, so dass, anders als bei einer Vergütung, Gewinnanteile nicht enthalten sind. Eine Vergütung nach den Grundsätzen der HOAI wie in § 20 Abs. 3 VOF a. F. kommt damit von vorneherein nicht in Betracht (Verfürth in: Kulartz, Marx, Portz, Prieß, Kommentar zur VOB/A § 8 Rn. 95 und 98). Dies gilt auch deshalb, weil die HOAI auf Unternehmen, die neben oder zusammen mit Bauleistungen auch Planungsleistungen erbringen, keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 22.05.1995,VII ZR 290/95). Allerdings haben auch solche Unternehmen einen Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/A.
Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung muss sich der öffentliche Auftraggeber darüber klar werden, welchen konkreten Arbeits- und Kostenaufwand die von ihm verlangte Ausarbeitung in Bezug auf die von ihm verlangten Unterlagen bei den Bietern durchschnittlich erfordert. Neben einem im Normalfall geringen Kostenanteil für Materialkosten geht es vor allen um Personalaufwand (Bruttovergütung zzgl. Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung), der für die Ausarbeitung der geforderten Unterlagen entsteht. Von dem so gewonnenen und ermittelten Gesamtkostenbetrag für die der geforderten Unterlagen ist dann noch ein angemessener Abschlag vorzunehmen, der einerseits sicherzustellen hat, dass kein Bieter über die Angebotsausarbeitung selbst schon einen Gewinn durch die Entschädigung erzielen kann, und darüber hinaus dafür erfolgt, dass die Bieter mit der Ausarbeitung des Angebots wie im Grundfall zunächst eigene Interessen verfolgen, nämlich über die Beteiligung am Wettbewerb den Zuschlag erhalten zu können. (Verführt, a. a. O., Rn. 96 f.; Schubert in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, § 8 VOB/A, Rn. 71).
Soweit die Parteien in den Schriftsätzen vom 28.10.2016 und vom 02.11.2016 vergleichsweise die Vergütungsvorschriften der HOAI herangezogen haben, ist dieser Vortrag daher nur eingeschränkt für die Entscheidung verwertbar.
Allerdings liefert die HOAI bei geforderten Architekten- und Ingenieurleistungen eine Vergleichsgröße, von der zwar hohe Abschläge zu machen sind (vgl. auch Schubert a. a. O., § 8 VOB/A, Rn. 70 f.), die aber dennoch zusammen mit dem Vortrag der Antragstellerin zu ihren tatsächlichen Aufwendungen einen Eindruck davon vermitteln kann, ob die Vergütung vorliegend angemessen war oder nicht. Da die Entschädigung, die einheitlich für alle Bieter festzusetzen ist, im Rahmen einer typisierenden Betrachtung zu ermitteln ist (Verführt, a. a. O., Rn. 95 und 101), kann die HOAI bei der Vornahme entsprechender Abschläge als Vergleichsgröße dafür dienen, welche Aufwendungen Bieter für entsprechende Leistungen typischerweise machen müssen .
Eine solche Betrachtung führt hier zu dem Ergebnis, dass im vorliegenden Fall keine angemessene Entschädigung angeboten wurde. Dies ergibt sich aus den folgenden Gesichtspunkten:
Für die streitgegenständlichen Planungsleistungen ist entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht das Leistungsbild Bauleitplanung heranzuziehen, sondern das der Objektplanung. Als Bauleitplanung definiert § 17 HOAI die Vorbereitung der Aufstellung von Flächennutzungs-und Bebauungsplänen nach Baugesetzbuch. Dies ist aber hier nicht gefordert. Es handelt sich vielmehr um eine Objektplanung nach § 34 HOAI, da es sich um ein konkretes Gebäude, oder Gebäudeensemble handelt. Bei Anwendbarkeit der HOAI würden diese unter § 34 HOAI (Leistungsbild Gebäude und Innenräume) und Anlage 10.1 fallen. Zudem werden auch ansatzweise Planungsleistungen anderer Fachbereiche (Energie- Lüftung- und Anlagenkonzept HLS und ELT) nachgefragt.
Die diesbezüglich geforderten Leistungen wären bei (der hier nicht gegebenen) Anwendbarkeit der HOAI ferner ganz überwiegend den Leistungsphasen I (Grundlagenermittlung) und II (Vorplanung) zuzuordnen. Auch das städtebauliche Konzept ist hier in der Leistungsphase II (…Klärung der städtebaulichen, gestalterischen, funktionalen, wirtschaftlichen Zusammenhänge…) anzusiedeln.
Anders als die Antragstellerin meint, sind die Leistungsphasen I und II in den Angeboten allerdings nicht vollständig zu erbringen, da einige Teilleistungen für die Kalkulation des Angebotes nicht erforderlich sind. So könnte der Auftraggeber bspw. noch zusätzlich vom Bieter verlangen, dass dieser die hier nicht geforderte Kostenschätzung im Zuge der VOB Kalkulation erbringt.
Aus Sicht der Vergabekammer Südbayern beträgt der minimal erforderliche Ansatz einer für eine Kalkulation des Objektes notwendigen Planungsleistung in etwa 50% der Leistungsphasen I+II. Aus der Gesamtschau der vorzulegenden Unterlagen in Stufe 1 und 2 ist nämlich zu entnehmen, dass unter anderem bereits bei der Planung des Baukörpers schon konkret die Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung Planung und Bau, den Raumbüchern sowie des Flächenbedarfsplans zu berücksichtigten sind. Beim Angebot der 2. Stufe hat auch eine Darstellung der Umsetzung des Flächenbedarfsprogramms sowie der funktionalen Beziehungen zu erfolgen. Ohne diese Berücksichtigung wären weder die Darstellung des Gebäudes noch eine – wenn auch nur skizzenhafte – Darstellung des Konstruktions-, Material- und Nachhaltigkeitskonzepts oder schriftliche und/oder skizzenhafte Angaben zum Energie-, Lüftungs- und Anlagenkonzept HLS und ELT möglich.
Zusätzlich werden aber zusätzlich noch besondere Leistungen wie ein Bauvorbescheid verlangt. Die Antragstellerin weist nämlich zu Recht darauf hin, dass der im letztverbindlichen Angebot erforderliche Nachweis zur Nutzbarkeit des Objekts als Hochschule bzw. die Bebauung des vorgesehenen Grundstücks mit dem angebotenen Hochschulgebäude nur durch einen Vorbescheid erbracht werden kann.
Zutreffend ist der Ansatz der Antragstellerin, zur Berechnung einer als Vergleichsgröße heranzuziehenden Vergütung nach der HOAI die Honorarzone IV zugrunde zu legen. Denn ein Hochschulgebäude ist nach Anlage 10. 2 HOAI der Honorarzone IV zuzurechnen.
Gemäß § 34 Abs. 3 HOAI wird die Leistungsphase l (Grundlagenermittlung) mit 2% und die Leistungsphase II (Vorplanung) mit 7% bewertet, die allerdings nicht vollständig erbracht werden müssen, um Angebote mit den geforderten Angaben und Unterlagen abgeben zu können.
Ausgehend von der Honorarzone IV würde sich ein Architektenhonorar bei 100% Leistungsbild bei fiktiv zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten im Bereich zwischen 5 und 25 Mio. Euro bei einem unterstellten Mindestsatz bei 596.416 Euro bis 2.492.079 Euro bewegen.
Von dieser Vergleichsgröße sind, wie oben dargestellt, massive Abschläge zu machen, um den Gewinnanteil zu eliminieren, das Interesse der Antragstellerin am Bauauftrag und die nicht vollständig zu erbringenden Leistungen der Leistungsphase 1 und 2 angemessen zu berücksichtigen.
Selbst wenn man die Entschädigung ggü. einer fiktiven Vergütung nach der HOAI aus den o.g. Gründen um 50% (Leistungsphasen I+II jeweils die Hälfte) reduziert, würde dies bereits bei – deutlich zu niedrig angesetzten – anrechenbaren Kosten von 5 Mio. € eine Entschädigung von 26.800 € netto ergeben. Dies ist mehr als das Doppelte der bisher angebotenen Entschädigung.
Außerdem ist der Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 02.11.2016 zu ihren zeitabhängigen Architekten- und Planungskosten vom rechtlichen Ansatz her zutreffend und im Ergebnis nachvollziehbar. Selbst wenn man von den vorgetragenen Architekten-, Bauzeichner- und Fachplanerkosten noch Abschläge vornimmt, wird sich der Aufwand eines durchschnittlichen Planungsbüros für die geforderten Entwürfe, Pläne, Zeichnungen und anderen Unterlagen, die sich nach Auffassung der Vergabekammer recht gut mit dem Aufwand für einen Wettbewerbsbeitrag in einem Architektenwettbewerb vergleichen lassen, kaum unter 25.000 € belaufen. Auch dies ist mehr als Doppelte der bisher angebotenen Entschädigung.
Daraus ergibt sich, dass die in den Vergabeunterlagen enthaltene Entschädigung nicht angemessen ist. Über die Höhe einer angemessenen Entschädigung oder die Reduzierung der Anforderungen bzgl. der geforderten Entwürfe, Pläne, Zeichnungen oder anderen Unterlagen hat der Antragsgegner eigenverantwortlich zu entscheiden (BGH, Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/14).
2.7 Rechtsfolge
Die Beigeladenen sind zu Unrecht zur Angebotsabgabe aufgefordert worden, obwohl sie die geforderten Eignungsnachweise nicht erbracht haben. Sie sind daher vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.
Eine Gesamtaufhebung des Vergabeverfahrens erscheint nicht als notwendig. Die verletzten Rechtspositionen der Antragstellerin können dadurch gewahrt werden, dass das Verfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzt und die Vergabeunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer überarbeitet werden. Damit können die – entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigierenden – Ergebnisse des Teilnahmewettbewerbs weiter genutzt werden.
Eine Aufhebung ist auch nicht deshalb von der Kammer anzuordnen, weil nach der Entscheidung der Vergabekammer weniger als drei Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert werden können. Zwar sieht § 3b EU Abs. 3 Nr. 3 i. V. m. § 3b EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A vor, dass bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb die in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung anzugebende Mindestzahl nicht niedriger als drei sein darf. Dies lässt aber dennoch eine Fortsetzung des Verfahrens zu, wenn als Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs weniger als drei geeignete Bieter verbleiben (siehe z. B. Hausmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zu VOB/A §6a Rn. 63).
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist ganz überwiegend der Antragsgegner, lediglich in dem – für sie allerdings bedeutsamen – Punkt der Gewichtung des Mietzinses und mit dem präkludierten Vorbringen eines Verstoßes gegen § 12a Abs. 1 VOB/A kann die Antragstellerin mit ihren Rügen nicht durchdringen. Die Kosten des Verfahrens haben daher im Ergebnis zu 1/4 die Antragstellerin und zu 3/4 der Antragsgegner zu tragen.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs.2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann. Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Dies ergibt sich aus § 182 Abs.1 S.2 GWB i. V. m. § 8 Abs.1 Nr.2 VwKostG.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf … € festgesetzt.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin und des Antragsgegners beruht auf § 182 Abs.4 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs.4 S.1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs.2 S.3, Abs.3 S.2 BayVwVfG angesehen.
Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte waren sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters seitens der Antragstellerin notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin herzustellen.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen folgt aus § 182 Abs.4 S.2 GWB. Danach sind Aufwendungen des Beigeladenen zulasten des unterliegenden Verfahrensbeteiligten nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Verg W 10/09). Es bleibt dem Beigeladenen nämlich überlassen, sich aktiv auf Seiten des Antragsstellers oder der Vergabestelle am Nachprüfungsverfahren zu beteiligen oder eine rein passive Rolle einzunehmen. Vor diesem Hintergrund hat die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate den Beigeladenen kostenrechtlich nur dann wie einen Antragsteller oder Antragsgegner behandelt, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.2008, 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2010, 1 VK 76/10).
Weder der Beigeladene zu 1), der nicht einmal an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, noch die anwaltlich vertretene Beigeladene zu 2) haben sich durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag in nennenswertem Umfang aktiv am Verfahren beteiligt und das gegenständliche Verfahren wesentlich gefördert. Ihre Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden daher nicht erstattet.