Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-12-03/17

Leitsatz

1. Auch wenn nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b Satz 2 VOB/A 2016 Nebenangebote auch zugelassen werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist, kann der Preis in diesen Fällen nur dann einziges Zuschlagskriterium sein, wenn durch entsprechende Mindestanforderungen sichergestellt ist, dass die Haupt- und Nebenangebote qualitativ vergleichbar sind, da der Preis sonst kein für Haupt- und Nebenangebote gleichermaßen anwendbares Kriterium i.S.v. § 127 Abs. 4 Satz 2 GWB ist und eine Ungleichbehandlung eintritt (BGH, Beschluss vom 10.05.2016 – X ZR 66/15). (Rn. 54 – 58)
2. Bei der Wertung von Nebenangeboten im Oberschwellenbereich kommt es nicht auf die allgemeine Gleichwertigkeit von Haupt- und Nebenangebot an. Eine allgemeine Gleichwertigkeitsprüfung, für die es keine benannten Bezugspunkte gibt, genügt nicht den Anforderungen an ein transparentes Verfahren (vgl. BT-Drs. 18/7318 S. 147 f. zu § 35 Abs. 2 VgV). (Rn. 59 – 60)
3. Eine allgemeine Gleichwertigkeit, ohne weitere benannte Bezugspunkte, ist daher keine ausreichend transparente Mindestanforderung Mindestanforderungen i.S.d. § 8 EU Abs. 2 Nr.3 b VOB/A. (Rn. 59)
4. Unklarheiten bei den festgesetzten Mindestanforderungen i.S.d. § 8 EU Abs. 2 Nr.3 b VOB/A gehen zu Lasten des Auftraggebers. (Rn. 53)

Tenor

1.Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.
2.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Er ist von der Tragung der Gebühren befreit. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung selbst.
3.Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.   

Gründe

I.
Der Antragsgegner beabsichtigt die Bauleistungen „… Tiefbauarbeiten – Medienkanal“ zu vergeben. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens.
Nach Ziffer II.2.10) der Bekanntmachung wurden Varianten/Alternativangebote zugelassen. Gemäß Ziffer 5.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots waren Nebenangebote nur für den Bereich Titel 05.02 im Leistungsverzeichnis – Verbauarbeiten Bohrpfahlwand – und nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen. Weiter heißt es unter Ziffer 5.2 der Aufforderung:
„Mit dem Angebot ist die Gleichwertigkeit der Nebenangebote u. a. durch Vorlage der stat. Nachweise für die Verbauabschnitte 3-8 gem. beiliegender Entwurfsstatik nachzuweisen“.
Gemäß dem Formblatt 226.H müssen Nebenangebote unter Titel 05.02 bei den Pos. 05.02.0001 – 05.02.0160 (Bohrpfahlwand) folgende Mindestanforderungen erfüllen:
„Nachweis der Gleichwertigkeit:
Vorlage der statischen Nachweise für die entsprechenden Verbauabschnitte (Abschnitte 3-8 gem. beigefügter statischer Entwurfsstatik Verbau). Die Unterlagen müssen vollständig und prüffähig aufgestellt sein. Es sind nur bauaufsichtlich zugelassene Systeme zugelassen. Anforderungen gem. beiliegender erschütterungstechn. Untersuchung sind einzuhalten. Es sind nur erschütterungsarme Systeme zugelassen. Ein Spundwandverbau ist ausgeschlossen.“
Der Preis wurde nach Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung als einziges Zuschlagskriterium genannt (vgl. auch Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe).
Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde auf den 24.02.2017, 11:00 Uhr, festgelegt.
Gemäß der Niederschrift über die Öffnung der Angebote gaben 5 Bieter Hauptangebote ab, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, wobei das Hauptangebot der Antragstellerin Rang 1 einnahm und das der Beigeladenen Rang 2. Zudem gab die Beigeladene als einzige ein Nebenangebot ab, das preislich unter dem Hauptangebot der Antragstellerin lag.
Mit Telefax vom 13.03.2017 erhielt die Antragstellerin ein Absageschreiben in dem angekreuzt war, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werde, weil ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorlag. Erfolgreicher Bieter sei N.. GmbH & Co. KG Bauunternehmen.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Telefax vom 20.03.2017 die beabsichtigte Bezugschlagung des Nebenangebots, da es nicht gleichwertig sei und begründete ihre Ansicht.
Der Antragsgegner hat die Rüge der Antragstellerin mit Fax vom 22.03.2017 abgewiesen.
Da der Antragsgegner der Rüge der Antragstellerin nicht abhalf, beantragte die Antragstellerin am 23.03.2017 die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und stellte folgenden Antrag,
„den Antragsgegner anzuweisen, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens wiederherzustellen und den Zuschlag nicht auf das Nebenangebot der N.. GmbH & Co. KG, Bauunternehmung, sondern auf das wirtschaftlichste wertungsfähige Angebot, also das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.“
Weiter wurde beantragt, der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.
Vorab wurde noch ausgeführt, dass die Antragstellerin an dem Antwortschreiben des Antragsgegners irritiere, wonach ein Nebenangebot einer Bietergemeinschaft N../B.. zu bewerten sei. Weder bei der Submission noch in dem Absageschreiben vom 13.03.2017 sei von einer Bietergemeinschaft, die den Zuschlag erhalten solle, die Rede gewesen, sondern allein von der N.. GmbH & Co. KG. Sollte die Bietergemeinschaft ein Angebot abgegeben haben, sei sowohl die Mitteilung des Submissionsergebnisses als auch das Absageschreiben falsch.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Antragstellerin sei u. a. antragsbefugt und habe die Verletzung der Vergabevorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gegenüber dem Antragsgegner rechtzeitig gerügt.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragstellerin führte aus, dass das Nebenangebot der N.. GmbH & Co. KG nicht berücksichtigt werden dürfe, weil es nicht gleichwertig mit dem Amtsvorschlag und dem Angebot der Antragstellerin sei. Werde das Nebenangebot gewertet, verstoße der Antragsgegner gegen die Vergabegrundsätze und benachteilige somit die Antragstellerin. Durch die Wertung eines nicht wertungsfähigen Nebenangebotes sei der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzt. Der Zuschlag sei auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen, da sie das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.
Der Antragsgegner habe sich bei der Ablehnung der Rüge mit allen Punkten aus dem Rügeschreiben detailliert beschäftigt, jedoch seien die Ausführungen in zwei entscheidenden Punkten unrichtig. Die Antragstellerin gehe deshalb bei der nachfolgenden Darstellung zur Gleichwertigkeit der Angebote nur auf die noch strittigen Punkte ein.
Der Antragsgegner habe mit Schreiben vom 22.03.2017 die Antragstellerin darüber informiert, dass in dem streitgegenständlichen Nebenangebot die unbewehrten Primärpfähle durch eine Mixed-in-Place-Verfahren-Wand (MIP) mit 40 cm Stärke ersetzt werden. Die MIP-Wand wirke dadurch als Ausfachung zwischen den bewehrten Sekundärpfählen. Basis des Nebenangebots sei die Ausführung der MIP-Wand mit dem sogenannten doppelten Pilgerschrittverfahren. Entsprechend des Bauablaufs werde die MIP-Wand als durchgehendes Element vorab hergestellt und die tragenden Pfähle danach gemäß den statisch erforderlichen Abständen in die MIP-Wand eingeschnitten. Die Unterkante der MIP-Wand werde entsprechend der ausgeschriebenen Tiefe gemäß Verbauplan hergestellt.
Diese Stellungnahme zu der Gleichwertigkeit der beiden Systeme sei jedoch in zwei wesentlichen Punkten nicht richtig. Weiter teilte die Antragstellerin mit, dass die gravierendsten Nachteile einer MIP-Wand beim Einsatz im Bereich der Rollkieslagen entstehen würden.
Grundlage für die Ausschreibung sei das Bodengutachten, aus dem sich u.a. auf den Seiten 9, 12, 17 und 23 Hinweise auf das Vorhandensein von Rollkiesschichten ergebe. Der Antragsgegner verharmlose in seinem Antwortschreiben auf die Rüge das Antreffen der Rollkieslagen und habe sich nur auf S. 3 zu II.3 geäußert, dass ein großräumiges Vorkommen von feinkornarmen Böden im Untersuchungsgebiet nach den Ergebnissen der Baugrunduntersuchung nicht zu erwarten sei, und auf S. 6 zu Punkt 9 geäußert, dass zwar solche Böden vorkommen, jedoch nicht großräumig zu erwarten und damit nicht verfahrensentscheidend seien.
Dagegen habe der Antragsgegner im Leistungsverzeichnis bei der Ausschreibung des Berliner Verbaus allergrößten Respekt vor Rollkieslagen, nahezu die gesamte Fläche des Berliner Verbaus seien vorab mit einer Verkittungsinjektion zu stabilisieren (s. S. 161 – 163, 166 – 167 des Leistungsverzeichnisses). Dies betreffe insbesondere die Positionen 5.1.4 (Grundposition Berliner Verbau) und Positionen 5.1.10 und 12 (Zulagen). In Pos. 5.1.10 heiße es sogar: „…wegen nicht standfester sandig-kiesiger Rollschichten, welche praktisch keine Bindung haben und unkontrolliert nachstürzen …“.
Die Ausführungen des Antragsgegners, dass das Risiko von Fehlstellen durch feinkornarme Böden bei den beiden Verfahren vergleichbar sei, seien jedoch in wesentlichen Punkten falsch. Dies wurde im Weiteren begründet.
Gemäß den Bodenuntersuchungen könnten in Schicht 1 (Deckschicht / Auffüllungen) sperrige Einlagerungen, organische Beimengungen vorhanden sein. Einlagerungen von Steinen, größeren Blöcken, Holz Stahl oder ähnlichem seien nicht auszuschließen. Bei vorhandenem Nagelfluh könne es zu Verfestigungen kommen, die den Bohrklassen FV1 bis FV 6, Zusatzklassen FD1 bis FD3 entsprechen können (S. 11 des geotechnischen Berichts).
Der Antragsgegner habe dazu in seinem Antwortschreiben auf die Rüge ausgeführt: „Hindernisse im Boden können bei der Herstellung von Pfahlwänden und Bodenmischwänden zu Problemen bei der Ausführung führen und Zusatzmaßnahmen wie z.B. Austauschbohrungen erforderlich machen. Eine explizite Beschreibung der erkundeten Böden ist im geotechnischen Bericht zu entnehmen. Danach wurden im Untersuchungsgebiet künstlich angeschüttet Böden insbesondere im Bereich der Straße erwartet, jedoch nur sehr untergeordnet festgestellt. Ein Vorteil oder Nachteil des einen oder des anderen Verfahrens ist nicht erkennbar.“
Entgegen den Ausführungen des Antragsgegners sei jedoch der Nachteil der Bodenmischwand klar erkennbar und die Ausführungen des Antragsgegners in wesentlichen Punkten falsch.
Bei dem Abbohrvorgang für eine MIP-Wand könne es bei Antreffen von Hindernissen im Boden zu erheblichen Problemen kommen. Probleme entstünden bei allen Hindernissen, die größer als der Querschnitt der Schneckenwendelfläche (= Querschnittsfläche eines Schneckenwendelganges) seien. Bei einem Antreffen eines Hindernisses komme es als erstes zu einem „Verlaufen“ der Bohrschnecke aus der Solllage. Dieses führe in der Folge zu einer Undichtigkeit der MIP-Wand. Weiter könne es zu einem „Festfahren“ der Bohrschnecke kommen, die bei weiterer Krafteinwirkung zum Bruch der Bohrschnecke führe.
Dagegen könne bei einer Ausführung von verrohrten Ortbetonpfählen Hindernisse mit dem Stollenschuh des Bohrrohres sauber geschnitten werden. Dabei werde die Lagestabilität des Bohrstranges durch die Mäklerführung am Bohrgerät und durch die Führung in der Bohrschablone gewährleistet.
Das Nebenangebot des favorisierten Bieters sei mit der ausgeschriebenen Verbauvariante für dieses Bauvorhaben in den Punkten Ausführbarkeit, Machbarkeit, Risiko und Qualität und somit auch der Wirtschaftlichkeit nicht als gleichwertig anzusehen und dürfe deshalb nicht gewertet werden.
Da ansonsten keine Nebenangebote abgegeben worden seien und die Antragstellerin das günstigste Hauptangebot abgegeben habe und der Preis das einzige Wertungskriterium sei, sei der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.
Die Vergabekammer informierte den Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 24.03.2017. Diese gewährte Leserechte auf ihre Vergabeplattform und legte die Vergabeunterlagen – soweit in Papierform vorhanden – vor.
Die ehrenamtliche Beisitzerin hat die Entscheidung über Beiladungen, den Umfang der Akteneinsicht sowie ggf. über die Verfahrenseinstellung nach Antragsrücknahme auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin mit Schreiben vom 28.03.2017 übertragen.
Mit Beschluss vom 29.03.2017 wurde die Bietergemeinschaft, deren Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 29.03.2017 zur mündlichen Verhandlung am 21.04.2017, um 10.00 Uhr, in den Räumen der Regierung von Oberbayern geladen.
Zudem legten der Vorsitzende der Vergabekammer und die hauptamtliche Beisitzerin am 29.03.2017 den Umfang der Akteneinsicht fest. Es wurde der Antragstellerin nur Einsicht in den geschwärzten Vergabevermerk und die Wertungsunterlagen des Antragsgegners soweit er die Antragstellerin betraf, gewährt.
Mit Schreiben vom 04.04.2017 stellte der Antragsgegner auf den Nachprüfungsantrag klar, dass nicht die Firma N.. ein Angebot abgegeben habe, sondern die Bietergemeinschaft N.. GmbH & Co. KG/ B.. GmbH. Insoweit sei die Information im Absageschreiben der Rüge vom 13.03.2017 falsch gewesen. Weiter wurde ausgeführt, dass die Anpassung diesbezüglich im Verlauf des weiteren Verfahrens auf der Vergabeplattform erfolge.
In Bezug auf das Nebenangebot der Beigeladenen führte der Antragsgegner aus, dass Nebenangebote für Titel 05.02 des Leistungsverzeichnisses zugelassen worden seien, da es gerade in diesem Bereich gleichwertige und wirtschaftlich günstigere bauaufsichtlich zugelassene Systeme gebe, die unter Einhaltung der vorgeschriebenen Produktneutralität bei Ausschreibungen ansonsten nicht berücksichtigt werden könnten. Das Zulassen von Nebenangeboten entspreche den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und biete die Möglichkeit, diese Grundsätze unter Einhaltung der sonstigen Vergabevorschriften auszuschöpfen.
Der Antragsgegner teilte zu den strittigen Punkte der Gleichwertigkeit des Nebenangebots in Bezug auf die geologischen Grundlage, insbesondere der Rollschichten, und in Bezug auf die Hindernisse im Boden mit, dass das Nebenangebot der Beigeladenen als MIP-Wand mit dem sogenannten doppelten Pilgerschrittverfahren (Patent B..) als absolut gleichwertig anzusehen und zu werten sei und begründete dies.
Mit Schreiben vom 05.04.2017 zeigte der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen seine Mandatierung an und beantragte,
I. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
III. Die Kosten und notwendigen Auslagen
IV. Es wird festgestellt, dass es notwendig für die Beigeladene war, sich anwaltlicher Unterstützung zu bedienen im vorliegenden Nachprüfungsverfahren.
Die Beigeladene bestätigte vorab, dass sie als Bietergemeinschaft ein Angebot abgegeben habe.
Der in der Bekanntmachung geforderte statische Nachweis für die Verbauabschnitte 3-8 sei von der Beigeladenen, wie sich aus den Angebotsunterlagen ergebe, erbracht worden. Auch die Mindestanforderungen an Nebenangebote habe die Beigeladene erfüllt. Ihr im Nebenangebot angebotenes Verfahren „Mixed in Place“ (MIP) sei bis 2019 unter der Zulassungsnummer Z-34.26-200 vom Deutschen Institut für Bautechnik allgemein bauaufsichtlich zugelassen worden. Die entsprechende Bescheinigung sei auch nicht dem Angebot vorgelegt worden. Ferner sei die Mindestanforderung „Anforderungen gemäß beiliegender Erschütterung technischer Untersuchungen“ eingehalten worden. Die Ausführung einer Mixed-in-Place-Wand sei erschütterungsärmer als das ausgeschriebene Bohren mit einem Pfahldurchmesser von 75 cm pro Pfahl.
Mit dem Nebenangebot seien lediglich statisch nicht relevante Ausfachungspfähle durch die MIP-Wand ersetzt worden. Die statisch belasteten Pfähle seien bei dem Nebenangebot der Beigeladenen exakt in denselben Positionen, mit denselben Ausmaßen und der identischen Länge aufgeführt. Diese Bereiche entsprächen 1:1 den Bedingungen gemäß dem Amtsentwurf und könnten somit keine mangelnde Gleichwertigkeit ergeben.
Ab S. 3 nenne die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag eine Reihe von vermeintlichen Nachteilen der MIP-Wand im Vergleich zu einer Bohrpfahlwand, was aber nicht zutreffe. Die Beigeladene begründet dies im Einzelnen.
Auch bei dem auf S. 5 des Nachprüfungsantrags thematisierte Thema „Rollkiesschichten“, gebe es bei ihrem Nebenangebot keine Nachteile, sondern sogar einen wesentlichen Vorteil gegenüber dem Amtsentwurf. Dies wurde näher erläutert. Die MIP-Wand könne aufgrund des Verfahrens mit einer geringeren Mächtigkeit hergestellt werden als beim Amtsentwurf. Während bei einem Ausfachungspfahl gemäß dem Amtsentwurf jeder Vorwuchs sofort die Dimensionen des Verbaus ausweite und zwingend abzustemmen sei, sei bei der Variante MIP-Wand nach dem Nebenangebot sogar noch mehr Platz für eventuelle Vorwüchse, bis überhaupt erst einmal die Dimensionen des Baus gemäß Amtsentwurfs erreicht sei.
Bezüglich der Bewältigung von möglichen Hindernissen im Boden weiche das Nebenangebot vom Amtsentwurf überhaupt nicht ab. Die Positionen, die das Vorhalten eines Pfahlbohrgeräts für möglicherweise erforderlich werdende Hindernisbohrungen vorsehen, habe die Beigeladene exakt aus dem Amtsentwurf beigehalten.
Zusammengefasst sei das MIP-Verfahren in der Praxis gerade für Rollkieslagen geeignet. Das von der Firma B.. GmbH entwickelte Verfahren ermögliche durch eine ständige Penetration der Bodenumgebung durch die Bindemittelsuspension eine Minimierung von Vorwüchsen. Eventuell entstehende, die Mächtigkeit der Bohrpfahlwand gemäß Amtsentwurf überschreitende Vorwüchse würden kostenneutral für den Antraggegner abgestemmt. Ein daraus theoretisch resultierender Mehrverbrauch an Suspensionen sei gemäß der Ausgestaltung des Nebenangebots nicht mit negativen Kostenfolgen für den Antragsgegner verbunden. Vorliegend gebe es keinen Aspekt der eine mangelnde Gleichwertigkeit des Nebenangebots begründe. Auch habe die Firma B.. GmbH bereits in mehreren Baustellen in unmittelbarem Umfeld des streitgegenständlichen Bauvorhabens bei identischer Geologie ausgeführt.
Soweit die Antragstellerin versuche, hinsichtlich möglicherweise vorhandener Bohrhindernisse eine mangelnde Gleichwertigkeit des Nebenangebots der Beigeladenen zu begründen, gebe es keinen Ansatzpunkt, da dieser Bereich unverändert aus dem Amtsentwurf beibehalten worden sei.
Mit Schreiben vom 07.04.2017 wurde die Antragstellerin aufgefordert substantiiert darzulegen, inwiefern aus ihrer Sicht die vom Antragsgegner zu den Pos. 05.02.001-05.02.0160 „Bohrpfahlwand“ aufgestellten Mindestanforderungen nicht ausreichend seien und folglich eine Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes unterbinden.
Die Antragstellerin führte in ihrem Schriftsatz vom 13.04.2017 u.a. aus, dass der Antragsgegner für das Nebenangebot nur mit der Bohrpfahlwand gleichwertige Systeme zugelassen habe und das von der Beigeladenen angebotene System mit der Bohrpfahlwand nicht – jedenfalls nicht technisch – gleichwertig sei. Weiter führte sie aus, dass der Antragsgegner „die Anforderungen an den Verbau technisch hochschrauben muss, um anschließend mit der Gleichwertigkeit des Systems der Beigeladenen argumentieren zu können“ und „Um dieses Ziel auch zu erreichen, hat der Bauherr einige Kriterien aufgestellt“ und schließlich seien diese aufgestellten Anforderungen „nur teilweise geeignet, die technischen Eigenschaften der ausgeschriebenen Bohrpfahlwand […] zu vergleichen (S.3).
In der mündlichen Verhandlung, die am 21.04.2017 stattfand, stellte sich heraus, dass die Verfahrensbeteiligten die mit dem Formblatt 226.H der Vergabeunterlagen als Mindestanforderungen festgelegten Vorgaben unterschiedlich verstanden haben. Während die Antragstellerin beispielsweise die in der Entwurfsstatik Verbau angegebenen Expositionsklassen sowohl bezüglich der Tragpfähle als auch der Ausfachung als verbindlich für Nebenangebote ansah, beschränkte sich diese Vorgabe für Nebenangebote nach Auffassung der Beigeladenen auf die Tragpfähle. Der Antragsgegner erklärte noch in der mündlichen Verhandlung, dass er das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung der Vergabe zurückversetzen wird. Die Antragstellerin erklärte den Nachprüfungsantrag daraufhin für erledigt. Die Beigeladene stellte keine Anträge.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert.
Im Einzelnen wird auf deren Inhalt, die weiteren vorgelegten Unterlagen und die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
II.
1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
2. Durch die Erklärung des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung, dass er das Verfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückversetzt, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt. Die Erledigung des Nachprüfungsantrags hat zur Folge, dass das Verfahren einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden ist.
Nach § 182 Abs. 3 S.4, 5 GWB trifft den Antragsgegner aus Gründen der Billigkeit die Kostenlast, weil er durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens dem Nachprüfungsverfahren die Grundlage entzogen hat. Die Billigkeitsentscheidung über die Kostentragungslast bei der Erledigung von Nachprüfungsverfahren richtet sich nämlich nach dem zu erwartenden Verfahrensausgang (vgl. BGH, Beschluss v. 25.01.2012, Az.: X ZB 3/11). Hätte der Antragsgegner nicht die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erklärt, wäre der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet gewesen.
2.1. Die vom Antragsgegner aufgestellten Mindestanforderungen für ein einzureichendes Nebenangebot sind nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern unklar – ggf. auch nicht ausreichend – und mithin für intransparent zu erachten. In der mündlichen Verhandlung stellte sich heraus, dass die Verfahrensbeteiligten die mit dem Formblatt 226.H der Vergabeunterlagen als Mindestanforderungen festgelegten Vorgaben unterschiedlich verstanden haben. Während die Antragstellerin vortrug, sie habe die in der Entwurfsstatik Verbau angegebenen Expositionsklassen sowohl bezüglich der Tragpfähle als auch der Ausfachung als verbindlich für Nebenangebote angesehen, beschränkte sich diese Vorgabe für Nebenangebote nach Auffassung der Beigeladenen auf die Tragpfähle. Die Aussagen hält die Kammer für glaubhaft und auch vertretbar. Die Antragstellerin wäre durch die intransparenten Mindestanforderungen in ihren Rechten verletzt gewesen, § 97 Abs. 1, Abs. 6 GWB. Da nicht sie, sondern die Beigeladene den Zuschlag hätte erhalten sollen, wäre ihr auch ein Schaden entstanden. Die Antragstellerin bemängelte zwar zunächst nicht die vom Antragsgegner aufgestellten Mindestanforderungen. Die Diskrepanz im Verständnis der Anforderungen an ein Nebenangebot und der hierdurch zu Tage getretene Mangel an aussagekräftigen und eindeutigen Mindestanforderungen stellte sich erst in der mündlichen Verhandlung heraus. Der Nachprüfungsantrag war folglich auch nicht nach § 160 Abs. 3 S.1 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB unzulässig.
Die Festsetzung von ausreichend detaillierten, transparenten und widerspruchsfreien Mindestanforderungen ist aber Voraussetzung für die Zulassung von Nebenangeboten bei einem reinen Preisentscheid.
Aus § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 6 VOB/A ist nicht zu folgern, dass nunmehr Nebenangebote stets auch dann zulässig sind, wenn einziges Zuschlagskriterium der Preis ist. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 6 VOB/A (und der inhaltsgleiche § 35 Abs. 2 VgV) stellt den Versuch des Gesetzgebers dar, im Sinne eines von ihm angenommenen Bedarfs an innovativen Nebenangeboten die Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13) zu korrigieren. Die Regelung hat keine Grundlage in den zugrundeliegenden Vergaberichtlinien und steht in einem Spannungsverhältnis zu Art. 45 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU und § 127 Abs. 4 Satz 2 GWB. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 6 VOB/A ist daher strikt im Lichte des höherrangigen Rechts auszulegen.
Der BGH hat zwar mit Beschluss vom 07.01.2014 – Az.: X ZB 15/13- ausgeführt, dass die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen brauchen, sondern Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken dürfen, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. Die Begründung der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung zu § 35 Abs. 2 VgV – nach § 35 Abs. 2 S. 1 VgV sind in Hinblick auf Nebenangebote in den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen festzulegen – hat diese Ausführungen wortgleich übernommen (vgl. BT-Drs. 18/7318 S. 147f zu § 35 Abs. 2 VgV). Nach der Begründung der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung soll in solchen Fällen die Festsetzung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener nichtpreislicher Zuschlagskriterien durch den öffentlichen Auftraggeber „naheliegen“. Auf diese Weise könne eingeschätzt werden, ob ein preislich günstigeres Nebenangebot mit einem solchen Abstand hinter der Qualität eines dem Amtsvorschlag entsprechenden Hauptangebots zurückbleibt, dass es nicht als das wirtschaftlichste Angebot bewertet werden kann (BT-Drs. 18/7318 S. 147f zu § 35 Abs. 2 VgV).
In seinem umfangreichen obiter dictum im Beschluss vom 10.05.2016 – X ZR 66/15 – hat der BGH darauf hingewiesen, dass § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) S. 2 VOB/A (und entsprechend § 35 Abs. 2 S. 3 VgV) nicht von der Beachtung des gesetzlichen Grundsatzes, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt (§ 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB), entbindet. Nur wenn dies nach dem Gegenstand des Auftrags und der Gesamtheit der Vergabeunterlagen erreicht werden kann, darf der Preis einziges Zuschlagskriterium sein (vgl. auch BT-Drs. 18/6281 S.111 f. zu § 127 Abs. 1 GWB).
Konkret bedeutet dies, dass Nebenangebote nur dann nach dem Preis als einzigem Zuschlagskriterium gewertet werden können, wenn durch eine entsprechende Festlegung von Mindestanforderungen i.S.d. § 8 EU Abs. 2 Nr.3 b VOB/A sichergestellt ist, dass die Angebote qualitativ soweit vergleichbar sind, so dass der Zuschlag auf das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis erteilt werden kann. Es ist wäre dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar, wenn wesentlich ungleiche Angebote willkürlich gleich, nämlich nach dem einzigen Kriterium des niedrigsten Preises, das keine Qualitätsunterschiede abbilden kann, gewertet würden (VK Südbayern, Beschluss vom 06.02.2016, Az.: Z3-3-3194-1-50-12/16).
2.2 Für die anstehende Neuerstellung der Vergabeunterlagen weist die Vergabekammer darauf hin, dass es auf eine allgemeine Gleichwertigkeit im Oberschwellenbereich bei der Wertung von Nebenangeboten nicht ankommt. Da die Forderung nach „Gleichwertigkeit“ als Mindestanforderung ohnehin nicht ausreichend transparent wäre, ist von der Verwendung des Begriffs der „Gleichwertigkeit“ in den neu zu erstellenden Vergabeunterlagen nach Möglichkeit abzusehen.
Denn über die Erfüllung der Mindestanforderungen hinaus müssen Nebenangebote nicht mit dem „Amtsvorschlag“ gleichwertig sein. Eine allgemeine Gleichwertigkeitsprüfung, für die es keine benannten Bezugspunkte gibt, genügt nämlich nicht den Anforderungen an ein transparentes Verfahren (vgl. BT-Drs. 18/7318 S. 147 f. zu § 35 Abs. 2 VgV).
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.
3. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Dies ergibt sich aus § 182 Abs. 1 S.2 GWB i.V. m. § 8 Abs. 1 Nr.2 VwKostG.
4. Auch wenn die Beigeladene in Folge der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens keine Anträge gestellt hat, muss die Vergabekammer von Amts wegen über die Aufwendungen der Beigeladenen entscheiden.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen folgt aus § 182 Abs. 4 S.3, S.2 GWB. Danach sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Az.: Verg W 10/09). Dieser für die kostenrechtliche Berücksichtigung des Beigeladenen maßgebende Grundsatz ist auch bei der Kostenentscheidung nach Erledigung des Nachprüfungsantrags von entscheidender Bedeutung (OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010, Az.: 13 Verg 4/10). Es bleibt dem Beigeladenen nämlich weiter überlassen, sich aktiv auf Seiten des Antragsstellers oder der Vergabestelle am Nachprüfungsverfahren zu beteiligen oder eine rein passive Rolle einzunehmen. Vor diesem Hintergrund hat die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate den Beigeladenen kostenrechtlich nur dann wie einen Antragsteller oder Antragsgegner behandelt, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008, Az.: 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2010, Az.: 1 VK 76/10).
Die Beigeladene hat sich durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag aktiv am Verfahren beteiligt. Hierdurch hat sie das gegenständliche Verfahren wesentlich gefördert. Allerdings hat sie sich nicht mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte – also die Antragstellerin – aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, so dass sie ihre Aufwendungen selbst zu tragen hat.