Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-17-04/17

Leitsatz

1. Wird der Zuschlag erteilt, ohne dass einem Bieter vorher die Information nach § 134 Abs. 1 GWB übermittelt wurden, ist auf seinen Antrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags festzustellen. Dies gilt auch dann, wenn der betreffende Bieter die ungenügende Information nach § 134 Abs. 1 GWB nicht oder nicht rechtzeitig gerügt hat. (Rn. 78 und 90 – 94)
2. Die Anordnung der Wiederholung der Wertung aufgrund fehlender Dokumentation der Wertung der nichtpreislichen Zuschlagskriterien verbietet sich, wenn aufgrund der Festlegung unzureichender Zuschlagskriterien feststeht, dass eine vergaberechtskonforme Wertung von vorneherein nicht möglich ist. (Rn. 95 und 104 – 117)
3. In diesem Fall ist das Vergabeverfahren in den Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen oder aufzuheben. Dies gilt auch dann, wenn der betreffende Bieter die unzureichenden Zuschlagskriterien nicht rechtzeitig gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gerügt hat. (Rn. 104 – 117)

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass der Zuschlag an die Beigeladene vom 22.03.2017 unwirksam ist.
2. Dem Antragsgegner wird untersagt, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
3. Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor Versand der Vergabeunterlagen zurückversetzt. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
5. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen der Antragsgegner und die Beigeladene gesamtschuldnerisch. Die Gebühr wird auf …,00 € festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe der qualifizierten Aufbereitung von Flachwäsche, Babyartikeln, Dienst- und Bereichsbekleidung im Mietwäscheverfahren sowie der qualifizierten Aufbereitung der hauseigenen SpeziaIartikel im Lohnwäscheverfahren als Rahmenvereinbarung für die Laufzeit von 60 Monaten. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens.
Unter Ziffer VI.4.2 der Bekanntmachung war folgendes geregelt:
Einlegung von Rechtsbehelfen Genaue Angaben zu den Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen: Der Antrag ist unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers. einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind (§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB).
Ziffer VI.6.3 der Bekanntmachung lautet:
Stelle, die Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erteilt VOB-Stelle Regierung von Schwaben 86152 A.
Deutschland
E-Mail: vob-stelle@reg-schw.bayern.de
Telefon: +49 821327-2660
Intemet-Adresse; http://www. regierung.schwaben.bayern.de Weiterhin wurde in der Bekanntmachung unter Ziffer IV.2.1 Zuschlagskriterien mittgeteilt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien
1. Preis Mietwäsche, Gewichtung 60
2. Preis Lohnwäsche, Gewichtung 10
3. Bemusterung und Qualitätsbeurteilung, Gewichtung 30 ermittelt werden soll. Aus dem Formblatt L227.H (Gewichtung der Zuschlagskriterien) ergibt sich für alle drei Kriterien, eine Punktebewertung vom min. 0 bis max. 10 Punkte je Kriterium. Grundlage der Punktebewertung waren die Angaben „Angebot wie LV“, „Besser als LV“ und „Mindestanforderungen“.
Auch im Leistungsverzeichnis fand sich unter Punkt 4.9 „Wertung der Angebote“ eine Erläuterung zur Wertung. Dort war eine identische Gewichtung der drei Kriterien Preis Mietwäsche, Preis Lohnwäsche und Bemusterung und Qualitätsbeurteilung vorgesehen wie im Formblatt L227.H.
Weiterhin war dort geregelt:
Lohnwäsche/Mietwäsche
Die Bieter können in den Wertungskriterien Lohnwäsche und Mietwäsche maximal 100 Rohpunkte erreichen, die entsprechend gewichtet werden. Es ergeben sich damit maximal 100 gewichtete Punkte.
Der Bieter mit dem niedrigsten Gesamtpreis erhält die volle Punktzahl (100 Punkte). Die anderen Bieter (B) erhalten eine proportional niedrigere Punktzahl anhand der folgenden Formel:
Formel: Punkte Bieter B = Preis Bieter A/Preis Bieter B x 100.
Die Einzelwerte werden addiert zu einer Gesamtsumme.
Bemusterung und Qualitätsbeurteilung
Die Bewertung der Bemusterung und Qualitätsbeurteilung bzw. der übersandten Musterartikel (siehe Anlage A1 und A2) wird durch eine Fachgruppe des Auftraggebers unter einheitlichen Bedingungen und unter Ansetzung einheitlicher Bewertungsmaßstäbe für sämtliche Angebote durchgeführt. Die Fachgruppe bewertet die eingesandten Muster nach den nachfolgend aufgeführten Einzelkriterien:
Orientierende Prüfung der bemusterten Miet-Artikel
Kriterienkatalog Stationswäsche
5=sehr gut 4=gut 3=befriedigend 2=ausreichend 1=schlecht
Optik allgemein
Maßigkeiten
Glätte
Faltsystematik
Faltqualität
Griff & Haptik
Design & Farbe
Nahtverarbeitung
Einzelwertungsquote KriterienkataIog Stationswäsche
Kriterienkatalog Dienstkleidung/Bereichskleidung
5=sehr gut 4=gut 3=befriedigend 2=ausreichend 1=schlecht
Optik allgemein
Schnitt
Farbgebung / WG
Glätte
Blickdichte
Oberteil Ausschnitt/Taschen
Hose Passform/Taschen
Nahtverarbeitung
Gesamtbewertung der bemusterten Artikel Skala von 01 schlecht bis 05 sehr gut
und vergibt für die Musterartikel folgende „Qualitätspunkte“:
x5 Punkte: sehr gute Erfüllung des einzelnen Kriteriums
x4Punkte: gute Erfüllung des einzelnen Kriteriums
x3Punkte: befriedigende Erfüllung des einzelnen Kriteriums
x2Punkte: ausreichende Erfüllung des einzelnen Kriteriums
x1Punkt: ungenügende Erfüllung des einzelnen Kriteriums Die Qualitätspunkte für die Musterartikel werden addiert und wie folgt in eine Reihenfolge gebracht:
Der Bieter mit der höchsten Zahl Qualitätspunkte erhält die volle Punktzahl (100 Punkte). Die anderen Bieter (B) erhalten eine proportional niedrigere Punktzahl anhand der folgenden Formel:
Punkte Bieter B = Qualitätspunkte Bieter B/ Qualitätspunkte Bieter A x 100.
Gesamtwertung
Der Bieter, der nach den oben beschriebenen Wertungskriterien die höchste Punktzahl abgegeben hat, erhält den Zuschlag für den Gesamtauftrag.
Mit Schreiben vom 28.11.2016 ersuchte die Antragstellerin den Antragsgegner die Zuschlagskriterien nach der Ausschreibungsunterlage L 227.H mit dem Punkt 4.9 des Leistungsverzeichnisses zu überprüfen, da die beiden Festlegungen nicht klar und widersprüchlich seien.
Hierauf und auch auf weitere Bieterfragen reagierte der Antragsgegner mit Schreiben vom 01.12.2016. Dort antwortete der Antragsgegner auf die Frage 2 zu den Unterschieden zwischen den Angaben im Formblatt 227.H und dem Punkt 4.9 des Leistungsverzeichnisses:
„Die Im Formblatt enthaltenen Angaben sind unveränderbar. Es gelten diejenigen Bewertungspunkte, wie im Leistungsverzeichnis auf unter 4.9 angegeben. Wir bitten das Versehen ausdrücklich zu entschuldigen.“
Auf die Frage 4 zur Bewertung mit Hinweis auf die Widersprüche und der Bitte um Überprüfung der Formel erfolgte folgende Antwort:
„Die Bemusterung und Qualitätsbeurteilung ist wie auf Seite 51 beschrieben und auf 30% festgelegt. Diese wird zum einen in die Kategorie Stationswäsche sowie in Kategorie Dienstkleidung und Bereichskleidung geteilt. Innerhalb der Stationswäsche befinden sich 8 Kriterien (Seite 52) welche mit einer Höchstpunktzahl pro Kriterium mit max. 5 Punkten bewertet werden können. Somit ergeben sich maximal 40 Punkte. Diese werden durch 0,5 geteilt da es sich um zwei Kategorien handelt. Im Anschluss daran wird dies mit 0,3 multipliziert. Somit kann in dieser Kategorie eine Höchstpunktzahl von 6 Punkten erreicht werden.
Innerhalb der Dienstkleidung/Bereichskleidung befinden sich 7 Kriterien (Seite 52) welche mit einer Höchstpunktzahl pro Kriterium mit max. 5 Punkten bewertet werden können. Somit ergeben sich maximal 35 Punkte. Diese werden durch 0,5 geteilt da es sich um zwei Kategorien handelt. Im Anschluss daran wird dies mit 0,3 multipliziert. Somit kann in dieser Kategorie eine Höchstpunktzahl von 5,25 Punkten erreicht werden.
Aus beiden Kategorien ergeben sich somit 11,25 Punkte (6 +5,25). Diese werden zu der möglichen Höchstpunktzahl Lohnwäsche mit 10 Punkten und der möglichen Höchstpunktzahl Mietwäsche mit 60 Punkten addiert. Somit ist eine maximale Höchstpunktzahl von 81,25 Punkten zu erreichen.
Nach dem vorweg Beschriebenen erübrigt sich für uns die Überprüfung der Formel.“
Die Antragstellerin hat sich – ohne weitere Rüge – mit Angebot vom 14.12.2016 an dem Vergabeverfahren beteiligt und sich um Erteilung des Auftrags beworben. Mit Schreiben vom 22.12.2016 wurde die Antragstellerin zur Bemusterung eingeladen.
Am 10.03.2017 erhielt die Antragstellerin ein Absageschreiben, in welchem sie darüber informiert wurde, dass ihr Hauptangebot nicht das wirtschaftlichste sei und daher beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Schreiben enthielt darüber hinaus keine Begründung und keine Angabe des über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Antragstellerin bat hierauf um Mitteilung weiterer Details zur Absage.
Mit Schreiben vom 23.03.2017 teilte der Antragsgegner u.a. mit, dass in Addition aller in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebener Wertungskriterien eine wirtschaftliche Wertung der eingereichten Angebote zu ihrem Nachteil ergebe. Als öffentlicher Auftraggeber müsse er daher entsprechend handeln und der Beigeladenen die Zusage erteilen. In diesem Schreiben teilte der Antragsgegner der Antragstellerin zudem die Preise für die Miet- und Lohnwäsche der Beigeladenen als auch die von ihr erreichten Wertungspunkte für das Wertungskriterium „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“ mit.
Die Entscheidung rügte die – mittlerweile anwaltlich vertretene – Antragstellerin mit Schreiben vom 29.03.2017. Weder die Vorinformation, noch die Wertung sei vergaberechtskonform. Die Widersprüche zwischen den im Formblatt L 227.H (Gewichtung der Zuschlagskriterien) angegebenen Zuschlagskriterien und der dortigen Bewertung mit den Angaben im Leistungsverzeichnis unter Ziffer 4.9 würden sich nach ihrer Auffassung auch nicht mehr auflösen lassen, so dass nur empfohlen werden könne, dass Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und mit neu formulierten Zuschlagskriterien die geeigneten Bieter zur Angebotsabgabe aufzufordern. Nach den Informationen der Antragstellerin sei die Bemusterung entgegen den Vorgaben im Leistungsverzeichnis („eine Fachgruppe“, S. 52) durch unterschiedlich besetzte Gremien erfolgt. Auch dies sei vergaberechtswidrig und führe zur Vergaberechtswidrigkeit der Wartung. Schließlich sei der Preisvorsprung der Beigeladenen nur damit zu erklären, dass diese die Kosten des Automatensystems nicht auf die Vertragslaufzeit von 60 Monaten (S. 54 des Leistungsverzeichnisses), sondern auf die mögliche Laufzeit von 84 Monaten bei Verlängerung des Vertrags aufgrund der Option umgelegt habe.
Mittlerweile hatte der Antragsgegner mit Schreiben vom 22.03.2017 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt.
Mit Schreiben vom 05.04.2017 teilte der Antragsgegner mit, dass die Rügen der Antragstellerin im Ergebnis in wesentlichen Teilen präkludiert und unbegründet seien. Soweit sie berechtigt gewesen seien, sei das Vergabeverfahren zurückversetzt und die Angebote neu gewertet worden. Zudem werde ihr ein erneutes Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 06.04.2017 übersendet und weiter mitgeteilt, der möglicherweise unwirksam erteilte Zuschlag an die Beigeladene werde vorsorglich auf das Angebot der Beigeladenen nach Ablauf der Wertefrist erneut erteilt werden.
Auch diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 07.04.2017. Die Rüge wurde von dem Antragsgegner mit Schreiben vom 12.04.2017 in vollem Umfang zurückgewiesen.
Weil die vorangegangenen Rügen den Antragsgegner nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegten, beantragte die Antragstellerin am 13.04.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:
1. festzustellen, dass der der Beigeladenen erteilte Zuschlag unwirksam ist und dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag erneut der Beigeladenen zu erteilen sowie dem Antragsgegner aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen bzw. das Vergabeverfahren aufzuheben;
2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für erforderlich zu erklären und
3. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Gleichzeitig beantrage sie gemäß § 165 GWB Akteneinsicht in den Schriftverkehr des Antragsgegners mit anderen Bietern, den Vergabevermerk (einschließlich etwaiger Anweisungen vorgesetzter Stellen, Korrekturen und Besprechungsprotokollen) sowie Protokolle etwaiger Aufklärungsgespräche, soweit dort keine Geschäftsgeheimnisse von Mitbewerbern betroffen sind.
Mit ihrem Antrag wendet sich die Antragstellerin im Wesentlichen gegen die aus ihrer Sicht nicht vergaberechtskonforme Wertung der Angebote. Vor dem Hintergrund der widersprüchlichen Angaben zu den Zuschlagskriterien in Vergabebekanntmachung, Beiblatt zur Aufforderung zur Angebotsabgabe, dem Leistungsverzeichnis und der Antwort auf die Bieterfragen sei nach ihrer Ansicht eine vergaberechtskonforme Neuwertung der Angebote mit den derzeitigen Unterlagen nicht möglich, weshalb die Antragstellerin die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe bzw. die Aufhebung des Vergabeverfahrens begehre.
Der ausweislich der Ausführungen des Antragsgegners in der Rügeantwort vom 05.04.2017 erteilte Zuschlag an die Beigeladene sei gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam. Weder das Absageschreiben des Antragsgegners vom 10.03.2017, noch die Mitteilung, man werde den Zuschlag der Beigeladenen erteilen vom 23.03.2017 genügten den Vorgaben des § 134 GWB.
Die insoweit von der Antragstellerin begehrte Feststellung der Unwirksamkeit des Zuschlags sei auch fristgerecht innerhalb der Fristen gemäß § 135 Abs. 2 GWB erfolgt. Erstmalig positiv erfahren, dass der Zuschlag der Beigeladenen tatsächlich erteilt worden sei, habe die Antragstellerin am 05.04.2017 im Schreiben des Antragsgegners. Dementsprechend sei die 30-Tage-Frist gemäß § 135 Abs. 2 GWB offensichtlich nicht abgelaufen.
Da auf das Angebot der Beigeladenen bereits der Zuschlag erteilt worden sei, sei es rechtlich nicht mehr existent. Es habe sich durch die Zuschlagserteilung erledigt. Die Annahme des Antragsgegners, der Zuschlag könne wiederholt auf ein Angebot erteilt werden, verkenne die Sanktion des § 135 GWB, der klarstelle, dass der Auftrag von Anfang an unwirksam sei und mit der Feststellung der Unwirksamkeit des Vertragsschlusses das ursprüngliche Angebot nicht wiederaufleben könne.
Die Neuwertung des Angebots der Antragstellerin sei schon vor dem Hintergrund, dass die Zuschlagskriterien intransparent und unklar sind, vergaberechtswidrig, zumal nachträglich noch die Unterunterkriterien geändert worden und im Übrigen eine Verschiebung der Gewichtung erfolgt sei.
Bei dem Kriterium Bemusterung und Qualitätsbeurteilung habe der Antragsgegner beim Unterkriterium Dienstkleidung/Bereichskleidung ausweislich der Bewertungsmatrix die Unterunterkriterien Schnitt, Farbgebung/WG, Blickdichte, Oberteil und Hose geändert, was vergaberechtswidrig sei.
So sei aus dem Unter-Unterkriterium
– Schnitt nunmehr Schnitt komfortabel mit Bewegungsfreiheit/zu klein,
dem Unter-Unterkriterium
– Farbgebung/WG nunmehr Farbgebung/WG (klar & sauber verwaschen),
dem Unter-Unterkriterium
– Blickdichte nunmehr Blickdichte (blickdicht/durchsichtig),
dem Unter-Unterkriterium
– Oberteil Ausschnitt/Taschen nunmehr Oberteil/Taschen/Pool angemessen n. i. O.
und dem Unter-Unterkriterium
– Hose Passform/Taschen nunmehr Hose/Taschen/Pool angemessen n. i. O.
geworden.
Da nach Ansicht der Antragstellerin mit den vorgegebenen Wertungskriterien eine vergaberechtskonforme Wertung nicht möglich sei, sei das Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und der Antragsgegner aufzugeben, die Wertungskriterien entsprechend der Vergabebekanntmachung neu zu detaillieren und den Bietern sodann die Möglichkeit einzuräumen, neue Angebote abzugeben, die dann gewertet werden. Alternativ hierzu bliebe nur die Aufhebung.
Die Vergabekammer informierte der Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 13.04.2017. Dieser legte die Vergabeunterlagen vor.
Mit Antragserwiderung vom 25.04.2017 beantragte der Antragsgegner:
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 13.04.2017 wird zurückgewiesen.
2. Der Antragstellerin werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auferlegt.
3. Die Hinzuziehung als Bevollmächtigter für den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.
Der Nachprüfungsantrag sei aufgrund des bereits erteilten Zuschlags und der Rügepräklusion der Antragstellerin bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.
Zwar werde nicht verkannt, dass der Formverstoß nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB zur Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrags führen könne, wenn dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden sei. Vorliegend hätten nur zwei Bieter ein Angebot gelegt. Die Antragstellerin sei die einzige Bieterin, die den Verstoß gegen § 134 Abs. 1 S. 1 GWB geltend machen könnte. Sie sei indes mangels einer rechtzeitigen Rüge bzw. Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens präkludiert. Die Antragstellerin räume ein, spätestens am 15.03.2017 positive Kenntnis vom Vergabeverstoß gegen § 134 Abs. 1 S. 1 GWB gehabt zu haben. Der Antragsgegner habe mit Email vom 23.03.2017 klargestellt, dieser Beanstandung nicht abzuhelfen und dem Konkurrenten die Zusage zu erteilen. Will man in dem Telefonat der Antragstellerin mit dem stellvertretenden Bereichsleiter Facilities-Management und der Email vom 15.03.2017 eine Rüge sehen, hätte binnen 15 Kalendertagen nach Nichtabhilfe mit Email vom 23.03.2017 bis zum 07.04.2017 ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet werden müssen.
Davon abgesehen sei die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen gegen den vorgeblichen Widerspruch und die Intransparenz der bekannt gemachten Zuschlagskriterien, ihrer Gewichtung und Umrechnungsmethoden präkludiert. Sie habe bereits mit Schreiben vom 28.11.2016 die vorgeblich widersprüchlichen und intransparenten Zuschlagskriterien moniert und der Antragsgegner aufgefordert, dies zu überprüfen. Der Antragsgegner habe dieser Rüge mit Schreiben vom 01.12.2016 nicht abgeholfen. 15 Kalendertage nach dieser Nichtabhilfe hätte ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden müssen. Wolle man das Schreiben vom 28.11.2016 noch als reine Bieterfrage und nicht als Rüge sehen, hätte die Antragstellerin binnen 10 Kalendertagen nach positiver Kenntnis, die jedenfalls mit der Antwort vom 01.12.2016 bestand, jedenfalls aber bis zur Angebotsabgabe am 15.12.2016 den Vergabeverstoß förmlich rügen müssen.
Da die Antragstellerin mit den angeblichen Vergabeverstößen präkludiert sei, könne sie auch keinen drohenden Schaden darlegen. Könne sich eine Antragstellerin ausschließlich auf einen Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB berufen, sei das Vergabeverfahren im Übrigen aber fehlerfrei durchgeführt worden, drohe dem Bieter durch die unzureichende Information kein Schaden, da sich selbst bei Beachtung der Informations- und Wartepflicht seine Chancen auf den Zuschlag nicht verbessern.
Der Antrag sei jedenfalls unbegründet, weil die Antragstellerin über die Verletzung der Informationspflicht aus § 134 Abs. 1 S. 1 GWB hinaus keinen weiteren Verstoß gegen bieterschützende Vorschriften des Vergaberechts geltend machen könne.
Die ehrenamtliche Beisitzerin hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.
Mit Beschluss vom 09.05.2017 wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.
Der Antragstellerin und der Beigeladenen wurde mit Vermerk vom 09.05.2017 Einsicht in ihr eigenes Angebot und die dazugehörigen Wertungsunterlagen sowie in den Vergabevermerk gem. § 8 Abs. 2 VgV der Vergabestelle gewährt.
Mit Schreiben vom 09.05.2017 nahm die Antragstellerin zur Antragserwiderung Stellung und erklärte, dass die Antragstellerin mit keiner ihrer Rügen präkludiert sei und die Entscheidung des Antragsgegners, den Auftrag der Beigeladenen zu erteilen, wegen zahlreicher Verstöße gegen das Transparenzgebot und die Gleichbehandlung auf Basis der vorliegenden Vergabeunterlagen nicht berechtigt sei. Aus Sicht der Antragstellerin könne der Antragsgegner die Fehler in den Vergabeunterlagen nur durch Überarbeitung der Vergabeunterlagen und die Einholung neuer Angebote korrigieren. Ob hierzu eine Rückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe genüge oder eine Aufhebung des Vergabeverfahrens erforderlich sei, möge der Antragsgegner selbst entscheiden.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 12.05.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 02.06.2017 um 11.00 Uhr geladen.
Mit Schriftsatz vom 17.05.2017 nahm der Antragsgegner zum Schreiben der Antragstellerin Stellung und führte aus, dass ein wirksamer Zuschlag nicht aufgehoben werden könne. Wie sie bereits ausgeführt habe, setze die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses wegen eines Vergabeverstoßes gegen § 134 GWB eine rechtzeitige Rüge voraus. Dies sei keinesfalls geschehen. Die Rüge sei auch – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – bei richtlinienkonformer Auslegung nicht entbehrlich. Hierbei verkenne sie zum einen, dass der von Art. 1 Abs. 5 RL 2007/66/EG vorgesehene Suspensiveffekt von mindestens zehn Kalendertagen lediglich „eine Antwort“ des öffentlichen Auftraggebers auf den Antrag der betreffenden Person auf Nachprüfung (= die Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB) zur Auslösung der Wartefrist verlangt. Weitere Anforderungen an die Form der Antwort würden nicht aufgestellt. Vorliegend spreche vieles dafür, dass die Antragstellerin trotz positiver Kenntnis von der Unzulänglichkeit des Informationsschreibens bis zum 29.03.2017 keine Rüge ausgesprochen habe, also schon kein Antrag auf Nachprüfung i.S.d. Art. 1 Abs. 5 RL 2007/66/EG bei dem Antragsgegner gestellt worden sei; wollte man im Telefonat vom 15.03.2017 eine Rüge sehen, sei die Antwort in diesem Telefonat gegeben worden und habe die 10 Tagefrist auch bei richtlinienkonformer Auslegung zu laufen begonnen.
Der Einwand der Antragstellerin gegen die vorgebliche Intransparenz und Widersprüchlichkeit der Zuschlagskriterien gehe auch weiterhin ins Leere. Die Kriterien für die Preiswertung seien nicht widersprüchlich. Richtig sei, dass das Formblatt L 227.H eine Umrechnung in 0 – 10 Preispunkte vorsehe. Das Angebot mit dem 2-fachen der niedrigsten Wertungssumme erhalte 0 Punkte. Zwischen diesem „floor“ und den 10 Punkten für das preislich beste Angebot solle einer Interpolation erfolgen, die auf S. 51 der Leistungsbeschreibung mit einer transparenten Formel konkretisiert und im Rahmen der Angebotswertung zutreffend angewendet worden sei. Auch das Punktesystem für die Qualitätswertung von 0 bis 10 Punkte sei in Verbindung mit Ausführungen im Leistungsverzeichnis (Ziff. 4.9) selbsterklärend:
„Der Bieter mit der höchsten Zahl Qualitätspunkte erhält die höchste Punktzahl. Die anderen Bietet (B) erhalten eine proportional niedrigere Punktzahl“,
die anband eines simplen Dreisatzes berechnet werde.
Auch wenn die Antragstellerin weiterhin rüge, dass die beiden Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen aufgrund der unterschiedlichen Kalkulation des Wäscheausgabesystems auf 60 bzw. 84 Monate nicht vergleichbar seien und eine Nivellierung des Angebots der Beigeladenen unzulässig gewesen wäre, sei sie dadurch nicht belastet. Nachdem der Ankauf des Wäscheausgebeautomaten zum Netto-Restwert (Zeitwert) lediglich eine Option des Antragsgegners sei, bestehe vielmehr für die Beigeladene das Risiko, dass sie einen gebrauchten, noch nicht abgeschriebenen Wäscheautomaten nach fünf Jahren Vertragslaufzeit abbauen müsse.
Der Antragsgegner habe auch das Verfahren so weit zurückversetzt, wie dies geboten gewesen sei. Ein „zurück auf Los“ sei nicht erforderlich gewesen, da die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung vergaberechtskonform erfolgt sei. Die Antragstellerin versuche, über die Rüge der Vergabeverstöße eine Zurückversetzung in das Stadium vor Angebotsabgabe zu erzwingen, um eine zweite Chance zur Kalkulation ihres Angebots (inzwischen in voller Kenntnis der Kalkulation der Beigeladenen) zu erhalten. Dies könne nicht Sinn und Zweck eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein.
Selbst wenn ein Vergabeverstoß festzustellen wäre, hätte sich dieser nicht auf die Auftragschancen der Antragstellerin ausgewirkt. Ungeachtet der Umrechnungsmethodik der Preise für Lohnwäsche und Mietwäsche in Bewertungspunkte einerseits und der Schulnoten und Qualitätspunkte in Bewertungspunkte andererseits lag das Angebot der Antragstellerin in beiden Preispositionenungeachtet einer Preisnivellierung für das Automatenausgabesystem und in der Qualitätsbewertung in beiden Unterpositionen, d.h. Stationswäsche und Dienstkleidung/Bereichskleidung hinter dem Angebot der Beigeladenen.
Das Angebot der Antragstellerin liege nach den bekannt gemachten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung in jeder Hinsicht (und unter jeder denkbaren Umrechnungsmethode) hinter dem Angebot der Beigeladenen. Nach der Rechtsprechung sei ein Nachprüfungsantrag freilich unbegründet, wenn auszuschließen sei, dass es durch einen Verstoß gegen Vergabevorschriften zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen der Antragstellerin gekommen sei. So liege der Fall hier.
Mit Schriftsatz vom 22.05.2017 nahm die Antragstellerin zu der ihr gewährten Akteneinsicht Stellung und führte aus, dass es schon an einer nachvollziehbaren Begründung des Antragsgegners fehle, warum hier eine Laufzeit von fünf Jahren statt der vergaberechtlich zulässigen Regellaufzeit von vier Jahren vorgegeben wurde.
Die Bewertung des Kriteriums Preis bleibe auch weiterhin rätselhaft. Nicht nachvollziehbar sei das Vorgehen des Antragsgegners im Zusammenhang mit der Angebotsaufklärung. Dort heiße es ausweislich des Vergabevermerks auf Seite 19:
„Auf Seite 51 des gegenständlichen Leistungsverzeichnisses wurden die Wertungskriterien für die Ausschreibung genannt. Im Zuge des Angebotspreises für das Mietwäscheverfahren wurde als Wertungskriterium 60% Preis festgelegt. Zur Preisspanne dieses Wertungskriterium zählt auch die Angabe des vom Auftraggeber vorgegebenen Wäscheausgabesystems.“
Damit habe der Antragsgegner im laufenden Vergabeverfahren das Wertungskriterium Preis geändert, da er im Preisblatt beim Preis-Automatensystem keinen Hinweis darauf getätigt habe, dass der dort angebotene Preis zum Kriterium Mietwäsche zugerechnet werde.
Es ergebe sich für die Antragstellerin, dass auch die Bewertung des Unterkriteriums Bemusterung und Qualitätsbeurteilung nicht transparent und nachvollziehbar sei und als Endergebnis, dass die Wertung nicht vergaberechtmäßig war, zumal sich aus dem Vergabevermerk noch nicht einmal für die Wertung nach „Rückversetzung“ nachvollziehbar ablesen lasse, wie die Rohpunkte beim Kriterium Preis ermittelt wurden oder die Einzelnoten bei dem Kriterium Bemusterung und Qualitätsbewertung in die Bewertungsmatrix eingeflossen seien.
Wie das Unterkriterium Bemusterung und Qualitätsbeurteilung gewertet worden sei, sei auch auf Basis des Vergabevermerks nicht nachzuvollziehen. Es sei gänzlich unklar, was der Antragsgegner wie gewertet habe. Im Rahmen des Bemusterungstermins habe die Antragstellerin (wie vermutlich auch die Beigeladene) über 60 verschiedene Artikel, vom Babystrampelanzug über Hosen bis zum Arztmantel, Bettwäsche und Handtücher etc. präsentiert, wobei die Artikel auch nicht in einer einheitlichen Größe präsentiert wurden und auch nicht präsentiert werden mussten. Wie viele Wäschestücke bewertet wurden, wisse die Antragstellerin auch nach Lektüre des Vergabemerks nicht.
Die Antragsgegnerin habe in ihrer Leistungsbeschreibung das Kriterium Bemusterung und Qualitätsbeurteilung auf weitere Unterkriterien aufgegliedert, nämlich Stationswäsche einerseits und Dienstkleidung/Bereichskleidung andererseits, die dann noch in weiter Unter-Unterkriterien aufgegliedert worden seien. Welche Wäschestücke die Antragsgegnerin welchen Unterkriterien zugeordnet habe, lasse sich dem Vergabevermerk nicht entnehmen. Aus den Anhängen A1 „Artikelsortiment – Flachwäsche inkl. Einziehdecken und Kissen“ zur Leistungsbeschreibung lasse sich ebenso wenig wie aus dem Anhang A2 „Artikelsortiment Dienstkleidung“ oder der Einladung zur Präsentation (Anlage ASt 7) entnehmen, welche Artikel welchen Unterkriterien zugeordnet wurden. Aus der Bewertungsmatrix des Antragsgegners zum Angebot der Antragstellerin lasse sich ebenfalls nicht nachvollziehen, was die Teilnehmer überhaupt gewertet haben und wie die Teilnoten ermittelt und begründet wurden.
Hierauf entgegnete der Antragsgegner mit Schreiben vom 31.05.2017, dass sich die Antragstellerin sich erstmals gegen die Laufzeit des Rahmenvertrags von fünf Jahren wende. Nach § 21 Abs. 6 VgV dürfe die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung höchstens vier Jahre betragen, es sei denn, es liegt ein im Gegenstand der Rahmenvereinbarung begründeter Sonderfall vor. Es würden hier durchaus sachliche Gründe i.S.d. § 21 Abs. 6 VgV für die auf fünf Jahre verlängerte Laufzeit der Rahmenvereinbarung bestehen. Die Investitionskosten für das Wäscheausgabesystem wären mit Abschreibungen über einen Zeitraum von 4 Jahren nicht wirtschaftlich darstellbar. Davon abgesehen sei die Antragstellerin mit diesem Vorbringen präkludiert.
Die Antragstellerin sei auch weiterhin mit ihren Vorwürfen weitgehend präkludiert. Sie könne im Übrigen nicht darlegen, in ihren Zuschlagschancen beeinträchtigt worden zu sein.
Die Beigeladene beantragte mit Schriftsatz vom 31.05.2017:
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens.
3. Die Hinzuziehung als Bevollmächtigte für die Beigeladene wird für notwendig erklärt.
Soweit sie – aufgrund einer unzureichender Akteneinsicht und mithin unzureichendem rechtlichen Gehör – überhaupt in der Lage sei, den Sachverhalt nachzuvollziehen bzw. soweit der Sachverhalt unstreitig sei, der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig. Wie auch der Antragsgegner zutreffend ausführe, sei der Nachprüfungsantrag bereits wegen wirksam erteilten Zuschlags unzulässig. Darüber hinaus sei die Antragstellerin mit ihren Rügen präkludiert.
Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet. Soweit für die Beigeladene aus der Akteneinsicht nachvollziehbar, sei die ursprüngliche Wertung zur Kontrolle, nochmals mit dem Faktor 10 anstatt dem Faktor 100 durchgeführt worden, mit dem mathematisch zwingenden gleichen Wertungsergebnis.
Letztlich sei das hier entscheidende Bewertungssystem der Leistungsbeschreibung mit einem Bewertungsergebnis umgesetzt worden, was – wenig überraschend – dem des hier nicht entscheidenden Bewertungssystems des Formblattes L 227.H entspreche. Alle anderen Angriffspunkte richteten sich gegen das Bewertungssystem selbst und seien nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegenstandslos.
Soweit die Antragstellerin die Teilnehmer bzw. Zusammensetzung der Fachgruppen moniere, habe sich dies aus Sicht der Beigeladenen nach dem Vortrag des Antragsgegners erledigt.
Wie der Antragsgegner im Schriftsatz vom 17.05.2017 ausführe, sei die Antragstellerin durch die Kalkulation des Wäscheausgabesystems auf 84 Monate (anstatt 60 Monate) nicht belastet worden. Insofern sei die Antragstellerin durch eine etwaige Nivellierung nicht in ihren Rechten verletzt. Vielmehr sei die Beigeladene durch die vorgenommene Bewertung beschwert.
Höchst hilfsweise – für den Fall eines unwirksamen Zuschlags – gelte, dass das Angebot der Beigeladenen selbstverständlich weiter Bestand habe. Mangels wirksamer Annahme und wegen der Bindefristverlängerung wäre das Angebot nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen weiter annahmefähig.
Auch die Antragstellerin erklärte sich nochmals mit Schreiben vom 31.05.2017.
Die mündliche Verhandlung fand am 02.06.2017 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Da das Vergabeverfahren nach dem 18. April 2016 begonnen wurde (EU-Bekanntmachung vom 07.05.2016), ist nach § 186 Abs. 2 GWB n. F. nicht nur für das Vergabeverfahren, sondern auch für das sich daran anschließende Nachprüfungsverfahren das Recht anwendbar, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens galt. Anwendbar ist somit das GWB in der neuen Fassung.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist ein Liefer- und Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 2 und Abs. 4 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert in Höhe von 209.000 Euro für den Gesamtauftrag erheblich.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
2. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig, insbesondere soweit er die Feststellung der Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrags begehrt und soweit er sich gegen die Wertung des Angebots der Antragstellerin richtet.
2.1 Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch einen unwirksamen Zuschlag, widersprüchliche Angaben zu den Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung, dem Beiblatt zur Aufforderung zur Angebotsabgabe, dem Leistungsverzeichnis, der Antwort auf die Bieterfragen, die nachträgliche Änderung von Unterunterkriterien mit einer Verschiebung der Gewichtung und die mangels ausreichender Dokumentation nicht nachvollziehbare Wertung ihres eigenen Angebots vorgebracht. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.
2.2 Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags vom 13.04.2017 steht nicht entgegen, dass auf das Angebot der Beigeladenen am 22.03.2017 bereits der Zuschlag erteilt wurde. Nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB kann zwar ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden. Ein Vertrag ist aber gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber gegen § 134 verstoßen hat und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren GWB festgestellt worden ist.
2.3 Der Feststellungsantrag ist innerhalb der Ausschlussfristen zur Geltendmachung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages nach § 135 Abs. 2 GWB gestellt worden.
Die Ausschlussfristen des § 135 Abs. 2 GWB beginnen nach § 187 Abs. 1 BGB am Tag nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags. Das Fristende bestimmt sich nach § 188 Abs. 1 BGB. Die Frist endet mit Ablauf des letzten Tages der Frist, also am 30. Kalendertag nach Kenntniserlangung um 24.00 Uhr.
Da der Antragsgegner der Antragstellerin weder die beabsichtigte Vergabe noch die tatsächliche Vergabe des streitgegenständlichen Auftrags am 22.03.2017 mitgeteilt hat, hat die 30-Tage-Frist nach § 135 Abs. 2 GWB frühestens mit der Rügebeantwortung vom 05.04.2017 zu laufen begonnen, da die Antragstellerin hier erstmals von einem Vertragsschluss mit der Beigeladenen erfahren hat. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig innerhalb der 30-Tage-Frist des § 135 Abs. 2 Nr. 1 GWB am 13.04.2017 per Fax gestellt.
Auch die absolute Ausschlussfrist von 6 Monaten ist vorliegend unstreitig noch nicht abgelaufen, da der Vertrag am 22.03.2017 geschlossen wurde, und der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags am 13.04.2017 gestellt wurde.
2.4 Dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des am 22.03.2017 mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrags steht auch keine Rügepräklusion entgegen. Es braucht dabei nicht entschieden zu werden, ob die Antragstellerin den unzureichenden Inhalt des Informationsschreibens vom 10.03.2017 auf dem für die Information nach § 134 Abs. 1 GWB ungeeigneten Formblatt 332 (Absageschreiben Bieter) hätte rügen müssen oder ob sie nach dem objektiven Empfängerhorizont das Schreiben vom 10.03.2017 als (insoweit korrekte) Information nach § 62 VgV verstehen durfte.
Die Fristen des § 135 Abs. 2 GWB und § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB stehen grundsätzlich nebeneinander und schließen sich nicht aus. Hätte die Antragstellerin das Informationsschreiben vom 10.03.2017 als unzureichende Information nach § 134 Abs. 1 GWB (fehlende Angabe des frühesten Zeitpunkts des Vertragsschlusses) und nicht lediglich als Information nach § 62 VgV verstehen müssen, hätte sie diesen Verstoß nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB rügen müssen. Da sie dies nicht innerhalb der 10-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB getan hat, wäre die Rüge des unzureichenden Inhalts des Absageschreibens präkludiert.
Allerdings hat der Antragsgegner in zweierlei Hinsicht gegen § 134 GWB verstoßen: Zum einen hat er mit dem Informationsschreiben vom 10.03.2017 entgegen § 134 Abs. 1 GWB nicht auf den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses hingewiesen, zum anderen hat er unter Verstoß gegen § 134 Abs. 2 GWB den Zuschlag erteilt, bevor er die notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 GWB abgesandt hat. Der letztere Verstoß ist nicht gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert.
Von der Zuschlagserteilung am 22.03.2017 hatte die Antragstellerin keine positive Kenntnis, dennoch hat sie mit Rügeschreiben vom 29.03.2017 bereits eine von ihr befürchtete Zuschlagserteilung gerügt.
Erstmals positiv von dem Vertragsschluss erfahren hat die Antragstellerin mit Telefax der Antragsgegnerin vom 05.04.2017 worauf sie die Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrags ausdrücklich nochmals mit Schriftsatz vom 07.04.2017 innerhalb der 10-tägigen-Rügefrist rügte.
2.5 Präkludiert gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB sind hingegen die Rügen der Antragstellerin soweit sie sich auf die Unterschiede zwischen den Angaben im Formblatt 227.H und dem Punkt 4.9 der Leistungsbeschreibung beziehen. Denn mit seiner Antwort auf die Frage 4 der Bieterfragen mit Schreiben vom 01.12.2016 hat der Antragsgegner unmissverständlich klargestellt, dass er seine Wertungsformel gerade nicht überprüfen und von den Widersprüchen befreien wird. Darin liegt eine für die Antragstellerin erkennbare Nichtabhilfe ihrer in den Bieterfragen enthaltenen Rügen. Gerade, weil die ansonsten völlig unverständliche Antwort auf die Frage 4 der Bieterfragen vom 01.12.2016 die Unklarheiten in Bezug auf die anzuwendende Wertungsmethode noch verschärfte und zudem noch Widersprüche in Bezug auf die Gewichtung der Zuschlagskriterien verursachte, wäre die Antragstellerin gehalten gewesen, innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB einen Nachprüfungsantrag zu stellen.
Die Rechtsbehelfsfrist entfällt nicht aufgrund der Tatsache, dass der Antragsgegner statt des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB den § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB (gemeint war offenbar § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a. F.) genannt hat. Denn vor dem Zitat der mittlerweile unzutreffenden Rechtsnorm hat der Antragsgegner den wesentlichen Wortlaut der Regelung abgedruckt und zudem eine geeignete Stelle benannt, die genaue Angaben zu den Fristen für Nachprüfungsverfahren geben kann.
Voraussetzung für die Präklusionswirkung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist nach der Rechtsprechung, dass ein entsprechender Hinweis des Auftraggebers in der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU erfolgt ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg 1/10). Die Bekanntmachungspflicht folgt aus Anhang V Teil C der RL 2014/24/EU „In der Auftragsbekanntmachung aufzuführende Angaben“, wo unter der Nr. 25 „genaue Angaben zu den Fristen für Nachprüfungsverfahren beziehungsweise gegebenenfalls Name, Anschrift, Telefon- und Faxnummer und E-Mail-Adresse der Stelle, bei der diese Informationen erhältlich sind“ gefordert sind. Danach ist der Auftraggeber verpflichtet, genaue Angaben zu den von den Bietern zu beachtenden Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen zu machen oder eine Stelle zu benennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind (VK Lüneburg, Beschluss vom 08.10.2014, VgK-37/2014).
Durch die Zitierung des maßgeblichen Wortlauts des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat der Antragsgegner hinreichend auf die Rechtsfolge der möglichen Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrags hingewiesen. Daran ändert auch das – gerade für einen ausländischen Bieter wie die Antragstellerin – durchaus verwirrende Zitat einer veralten Rechtsnorm nichts. Im Übrigen hat der Auftraggeber mit der VOB-Stelle bei der Regierung von Schwaben eine Stelle benannt, bei der Informationen zu den Fristen für Nachprüfungsverfahren im Regelfall zu erhalten sein dürften.
Präkludiert nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB ist weiterhin die erst im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Beanstandung, dass es an einer nachvollziehbaren Begründung des Antragsgegners fehlt, warum hier eine Laufzeit von fünf Jahren statt der vergaberechtlich zulässigen Regellaufzeit von vier Jahren vorgegeben wurde. Dieser Umstand war in tatsächlicher Hinsicht bereits aus der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen und auch in rechtlicher Hinsicht durch einen einfachen Abgleich mit der Vorschrift des § 21 Abs. 6 VgV erkennbar.
Nicht der Rügepräklusion unterfallen hingegen die Rügen, dass die Beigeladene die Kosten des Automatensystems über 84 Monate kalkuliert hat, während die Antragstellerin diese nur über 60 Monate kalkuliert hat und die Rüge der unzureichenden Dokumentation der Wertung der nichtpreislichen Zuschlagskriterien.
Die Rüge, dass die Beigeladene die Kosten des Automatensystems über 84 Monate kalkuliert hat, hat die Antragstellerin auf Verdacht im Schreiben vom 29.03.2017 erhoben, dieser Verdacht erwies sich als richtig. Positive Kenntnis vom entsprechenden Sachverhalt hatte die Antragstellerin aber frühestens mit dem Antwortschreiben des Antragsgegners vom 05.04.2017, so dass eine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht eingetreten sein kann.
Von der unzureichenden Dokumentation der Wertung der nichtpreislichen Zuschlagskriterien konnte die Antragstellerin erst im laufenden Nachprüfungsverfahren durch die Akteneinsicht Kenntnis erlangen. Eine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB scheidet damit nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift aus, da nur Vorstöße innerhalb von 10 Kalendertagen zu rügen sind, die vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt werden. Für Verstöße, die erst im laufenden Nachprüfungsverfahren etwa durch die Akteneinsicht erkannt werden, besteht keine Rügeobliegenheit, es genügt daher, dass die Antragstellerin diese mit Schreiben vom 22.05.2017 ins Nachprüfungsverfahren eingebracht hat (so bereits zur früheren Rechtslage OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.12.2009, 11 Verg 6/09).
3. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er auch begründet. Die Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen am 22.03.2017 geschlossenen Vertrags war gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB festzustellen. Darüber hinaus, ist der Nachprüfungsantrag schon wegen der völlig unzureichenden Dokumentation der Wertung des Kriteriums „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“, sowie aufgrund weiterer schwerwiegender Vergabeverstöße, die die Antragstellerin in ihren Rechten verletzen und eine vergaberechtskonforme Neuwertung unmöglich machen, begründet.
3.1 Die Unwirksamkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 22.03.2017 geschlossenen Vertrags war gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB festzustellen, da der Zuschlag zu einem Zeitpunkt erteilt wurde, als die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB mangels Erteilung der vollständigen Informationen des § 134 Abs. 1 GWB noch gar nicht zu laufen begonnen hatte.
Das Informationsschreiben vom 10.03.2017 auf dem für die Information nach § 134 Abs. 1 GWB ungeeigneten Formblatt 332 (Absageschreiben Bieter) enthielt weder eine ausreichende Information über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin noch eine Aussage über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Voraussetzungen des § 134 Abs. 2 GWB ersichtlich erfüllt sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010 – Verg 11/10). Dies ergibt sich auch zwingend aus Art. 2a Abs. 2 UA 4 i.V.m. Art. 2d Abs. 1 lit. b) der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG.
Der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses wurde der Antragstellerin erst mit dem zweiten Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB vom 06.04.2017, in dem als frühester Zuschlagszeitpunkt für den Vertragsschluss der 18.04.2017 angegeben war, mitgeteilt. Die Wartepflicht von 10 Kalendertagen nach Absendung des zweiten Informationsschreibens nach § 134 Abs. 1 GWB vom 06.04.2017 wurde daher offensichtlich nicht eingehalten, da der Zuschlag bereits am 22.03.2017 erteilt worden war.
Die Feststellung der Nichtigkeit war geboten, da der Nachprüfungsantrag auch im Übrigen begründet ist (vgl. Art. 2d Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG.
3.2 Der Antragsgegner hat die Wertung des Kriteriums „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“ völlig unzureichend dokumentiert. Die Pflicht zur Dokumentation umfasst gerade auch die Gründe für die Auswahl eines Bieters (§ 8 VgV). Um die erforderliche Transparenz des Vergabeverfahrens zu wahren, sind die Wertungsentscheidungen so zu dokumentieren, dass die Entschlussfassung bzw. Bewertung inhaltlich nachvollziehbar sind (siehe OLG München, Beschluss vom 22.01.2016 – Verg 13/15; im Ergebnis ebenso jüngst BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17).
Diesen Anforderungen genügt die Bewertung der Antragsgegnerin nicht.
Aus der Vergabedokumentation kann die Vergabekammer die „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“ der „Stationswäsche“ und „Dienstkleidung / Bereichskleidung“ nicht nachvollziehen. In der „Einladung zur Präsentation und Bemusterung“ vom 22.12.2016 wird zur Präsentation und Bemusterung des gesamten Artikelsortiments eingeladen. Laut Leistungsbeschreibung Seite 52 unterliegen der „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“ sämtliche Artikel aus den Anhängen A1 und A2. Die Bieter haben im Rahmen des Bemusterungstermins über 60 verschiedene Artikel, vom Babystrampelanzug über Hosen bis zum Arztmantel, Bettwäsche und Handtücher etc. präsentiert, wobei die Artikel nicht in einer einheitlichen Größe präsentiert wurden und – soweit ersichtlich – auch nicht präsentiert werden mussten. Wie viele Wäschestücke davon tatsächlich bewertet wurden, ist aus der Vergabedokumentation nicht zu erkennen. Es wurde nicht dokumentiert ob alle oder nur einzelne Wäschestücke und in welcher Größe diese bewertet wurden.
Es fehlt zudem jegliche Dokumentation dazu, welche Bewertung welches Wäschestücke jeweils von den jeweiligen Bewertern erhalten hat und welche Wäschestücke überhaupt in den jeweiligen Bewertungen der Unterkriterien enthalten sind, da nicht alle Bewertungskriterien auf sämtliche Mietwäschestücke passen.
Zu Recht hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass unklar bleibt, was die Gremien bewertet haben. So ist nicht ersichtlich, nach welchem Maßstab das Unter-Unterkriterium Optik bestimmt wurde und wie der Antragsgegner das Unter-Unterkriterium Optik allgemein zum Unter-Unterkriterium Design & Farbe abgegrenzt hat. Ähnliches gilt für die Unter-Unterkriterien zu Griff & Haptik beim Unterkriterium Stationswäsche oder Schnitt zu Ausschnitt bzw. Passform beim Unterkriterium Dienstkleidung/Bereichskleidung.
Es wurde auch nicht dokumentiert anhand welcher Kriterien und wie die Wäschestücke haptisch bewertet wurden.
Nicht aus der Dokumentation nachvollziehbar sind auch die Notenabweichungen von 1 bis 5 beim Unter-Unterkriterium Schnitt oder von 3 bis 5 bei der Blickdichte. Auch die Notenabweichung bei den Unter-Unterkriterien Glätte und Farbqualität von 2 bis 5 kann nicht nachvollzogen werden. Es ist nicht dokumentiert, dass einer der Gremienvertreter ein Wäschestück anprobiert hat, so dass nicht nachvollzogen werden kann, wie z.B. das Unter-Unterkriterium Passform bewertet wurde.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 04.04.2017 – Az. X ZB 3/17 darauf hingewiesen, dass die Bewertung nicht preislicher Zuschlagskriterien genau zu dokumentieren und der Beurteilungsspielraum, den der öffentliche Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung hat, darauf überprüfbar ist, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden. Diese Überprüfung muss anhand der Dokumentation der Wertung möglich sein, war vorliegend nicht gewährleistet ist.
Wenn – wie im vorliegenden Fall – die Preisunterschiede zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht so groß sind, dass die Wertung der nicht preislichen Zuschlagskriterien die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nicht beeinflussen könnte, führt die unzureichende Dokumentation regelmäßig zu einer Neuwertung der eingegangenen Angebote.
3.3 Im vorliegenden Fall erscheint der Vergabekammer Südbayern allerdings eine vergaberechtskonforme Neuwertung der eingegangenen Angebote auf der Grundlage der Vergabeunterlagen in ihrem derzeitigen Zustand ausgeschlossen, so dass das Vergabeverfahren – auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und der teilweise eingetretenen Rügepräklusion – in den Stand vor Versand der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen ist.
Im derzeitigen Zustand leiden die Vergabeunterlagen an mindestens drei schwerwiegenden Vergabeverstößen, die eine vergaberechtskonforme Neuwertung unmöglich machen.
Wie bereits festgestellt, passen nicht alle Bewertungsunterkriterien auf sämtliche Wäschestücke. So können beispielweise die Faltsystematik eines Kinderschlüpfers, Design und Farbe sowie Maßigkeiten eines grünen OP-Tuchs oder die Passform und Blickdichtigkeit einer Küchenschürze nach Auffassung der Vergabekammer nicht sinnvoll bewertet werden. Notwendig ist vielmehr, wenn der Antragsgegner beim bekanntgemachten Wertungsvorgehen bleiben will, die Zuordnung der einzelnen Wäschestücke zu denjenigen Unterkriterien, unter denen sie sinnvoll bewertet werden können. Auch wenn der Verstoß, dass nicht alle Bewertungsunterkriterien auf sämtliche Wäschestücke passen, von der Antragstellerin nicht gerügt wurde, kann dies nicht dazu führen, dass der Antragsgegner berechtigt wäre, diese Zuordnung in Kenntnis der eingegangenen Angebote nachträglich vorzunehmen.
Zwar soll nach der Rechtsprechung eine Rügepräklusion nicht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz haben, dass ein auf diesen Vergaberechtsverstoß gestützter Nachprüfungsantrag (insoweit) unzulässig ist, sondern auch zur Folge haben, dass die an sich vergaberechtswidrige Vorgehensweise im Verhältnis zu einem Bieter, der seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, als vergaberechtskonform fingiert wird (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 14.01.2013 – Az.: Verg W 13/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 10.06.2010 – Az.: 1 Verg 3/10; OLG München, Beschluss vom 05.04.2012 – Az.: Verg 3/12). Dies kann aber nicht dazu führen, dass dem Auftraggeber damit jegliche Handlungsweisen gestattet wären, die die Gefahr von Manipulationen begründen und zu Verstößen gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz führen können. Ein so weitgehenden Verständnis der Rügepräklusion ist mit der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes nicht mehr vereinbar.
Gleiches gilt für die Gewichtung der Zuschlagskriterien. Aufgrund der völlig verunglückten Beantwortung der Bieterfrage 4 im Schreiben des Antragsgegners vom 01.12.2016 bleibt unklar, ob der Antragsgegner die bekannt gemachte Gewichtung von 30 v. H. bei dem Kriterium „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“ geändert hat (auch wenn dies wohl nicht seinem Willen entsprach). Bei der „Erläuterung“ des Vorgehens zur Wertung in genanntem Schreiben ergeben sich insgesamt nur noch 81,25 Punkte wobei für die „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“ maximal 11,25 Punkte vergeben werden können. Die „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“ hat demnach nur noch einen Prozentanteil von 13,84% anstatt 30% an der Gesamtpunktzahl von 81,25.
Aus den o.g. genannten Erwägungen konnte der Antragsgegner trotz der insoweit eingetretenen Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB (s.o.) nicht ohne Weiteres in Kenntnis der eingereichten Angebote zu einer Bewertung anhand der ursprünglichen Gewichtung zurückkehren bzw. nachträglich ein sinnvolles Bewertungsvorgehen entwickeln, wie er es in der Neubewertung vom 05.04.2016 auf anwaltlichen Rat getan hat.
Auch wenn die Vergabekammer keinerlei Anhaltspunkte dafür hat, dass der Antragsgegner in manipulativer Absicht handelte (hiergegen spricht schon, dass die Antragstellerin Bestandsauftragnehmerin ist und der Auftraggeber mit der Leistungserbringung nach seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung offenbar im Wesentlichen zufrieden war), verbietet bereits die abstrakt bestehende große Gefahr der Manipulation durch nachträgliche Festlegung der Gewichtung von Zuschlagskriterien eine Neuwertung der bestehenden Angebote auf der Basis der bisherigen Vergabeunterlagen.
Drittens scheitert eine bloße Neuwertung auch daran, dass der Antragsgegner in den Vergabeunterlagen nirgendwo festgelegt hat, dass die Kosten für das Automatensystem in die Wertung des Preiskriteriums „Angebotspreis Mietwäsche“ einfließen und auf welche Vertragslaufzeit sie zu kalkulieren sind.
Zwar erscheint die vorgenommene Zuordnung der Kosten zum Preiskriterium „Angebotspreis Mietwäsche“ durchaus als sachgerecht, hätte den Bietern aber vor Angebotsabgabe in den Vergabeunterlagen mitgeteilt werden müssen. Eine nachträgliche Zuordnung zum Preiskriterium „Angebotspreis Mietwäsche“ – wie vorliegend erfolgt – kann nicht zugelassen werden.
Die unterlassene Vorgabe, auf welche Vertragslaufzeit die Kosten für das Automatensystem zu kalkulieren sind, hat dagegen dazu geführt, dass die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen insoweit nicht vergleichbar sind und den Antragsgegner zu einer nicht bekanntgemachten und damit intransparenten Angebotskorrektur zu Lasten der Beigeladenen gezwungen haben. Auch aus diesem Grund kann im vorliegenden Fall eine bloße Neuwertung der eingegangenen Angebote auf der Grundlage der Vergabeunterlagen in ihrem derzeitigen Zustand nicht zu einer vergaberechtskonformen Wertung führen. Vielmehr müssen die Vergabeunterlagen durch den Antragsgegner überarbeitet werden, so dass eine transparente und dem Gleichheitsgrundsatz entsprechende Wertung ermöglicht wird.
Die Vergabekammer hat die Pflicht, für die Rechtmäßigkeit des Ausschreibungsverfahrens zu sorgen. Sie erforscht den Sachverhalt von Amts wegen, § 163 GWB. Dies heißt aber nicht, dass die Vergabekammer von Amts wegen alle Vergabeunterlagen nach Mängeln durchsuchen muss. Vielmehr formuliert § 163 Abs. 1 S. 2 GWB, dass sich die Vergabekammer bei ihren Ermittlungen auf das beschränken kann, was von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihnen sonst bekannt sein muss. Das sind konkrete und offensichtliche Anhaltspunkte für Vergabeverstöße, auf die die Mitglieder der Vergabekammer bei Durchsicht der Akten stoßen, wenn sie diese im Hinblick auf die gerügten Mängel durchschauen, oder sonstige allgemein bekannte Verdachtsmomente. Es wird daher für zulässig erachtet, dass bei besonders schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen auch ohne eine ausdrückliche Rüge der Fehler beachtet werden darf (OLG München, Beschluss vom 22.01.2016 – Verg 13/15; Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 110 GWB Rz. 7; Diemon-Wies, in: PK Kartellvergaberecht, § 110 GWB Rz. 30).
Das Aufgreifen der teilweise präkludierten Vergaberechtsverstöße von Amts wegen war möglich und geboten, da – wie oben gezeigt – Fehler vorliegen, die es unmöglich machen, das Vergabeverfahren fortzusetzen, weil eine vergaberechtskonforme Wertung der vorliegenden Angebote und ein entsprechender Zuschlag auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung nicht möglich ist (VK Südbayern, Beschluss vom 08.08.2014, Z3-3-3194-1-31-06/14; OLG Celle, Beschluss vom 17.11.2011, 13 Verg 6/11).
Die Rückversetzung scheidet auch nicht deshalb aus, weil der Antragsgegner unter Verstoß gegen das Gebot zur Wahrung der Vertraulichkeit in § 5 VgV der Antragstellerin die Preise für die Miet- und Lohnwäsche der Beigeladenen als auch die von dieser erreichten Wertungspunkte für das Wertungskriterium „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung“ mitgeteilt hat.
Zwar ist aufgrund dieses Verstoßes des Antragsgegners gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs bei einer erneuten Angebotsabgabe der Antragstellerin und der Beigeladenen eine Wettbewerbsverzerrung nicht auszuschließen. Der Antragsgegner kann jedoch nicht durch einen eigenen Verstoß gegen das Vergaberecht, eine zugunsten der Antragstellerin anzuwendende Maßnahme verhindern. Die vom Antragsgegner geschaffene Gefahr der Wettbewerbsverzerrung ist vorliegend hinzunehmen.
3.4 Ohne dass es aufgrund der erforderlichen Rückversetzung des Verfahrens darauf ankommt, weist die Vergabekammer darauf hin, dass das Angebot der Beigeladenen nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen war. Ein Ausschluss gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene die Kosten des Automatensystems über 84 Monate kalkuliert hat, während sie nach den Vorstellungen des Antragsgegners wohl nur über 60 Monate kalkuliert werden sollten, scheidet aus, da die Vergabeunterlagen insoweit keine eindeutige Kalkulationsvorgabe enthalten. Die Unklarheit geht vielmehr zu Lasten des Antragsgegners und ist ein Grund für die auszusprechende Rückversetzung (s.o.).
Das Angebot der Beigeladenen hat sich auch durch die Zuschlagserteilung vom 22.03.2017, deren Unwirksamkeit in diesem Beschluss festzustellen war, nicht erledigt, so dass es rechtlich nicht mehr existent wäre.
Der Antragsgegner hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich die festgestellte Unwirksamkeit nicht nur auf den geschlossenen Auftrag, sondern nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch auf den Zuschlag erstreckt. Mangels eines wirksamen Zuschlags, d.h. einer Annahme des Angebots der Beigeladenen, existiert deren Angebot weiter fort, so dass ihr Angebot weiter annahmefähig gem. § 148 BGB ist.
Würde ein gescheiterter Zuschlag dazu führen, dass das Angebot des Bieters, auf das der Zuschlag hätte erteilt werden sollen, automatisch aus dem Verfahren ausscheidet, hätte es die Vergabestelle im Übrigen in der Hand, unliebsame Bieter allein durch die Erteilung eines Zuschlags, dessen Unwirksamkeit nach § 135 GWB festzustellen ist, aus dem Verfahren zu entfernen. Zudem kann ein fehlerhaftes Handeln des Antragsgegners – hier die unzureichende Information nach § 134 GWB – nicht zu Lasten eines Bieters gehen.
4. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1,5 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.
Dies sind hier der Antragsgegner und die Beigeladene.
Die Beigeladene war an der Kostenregelung des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen, da sie sich durch Einreichung von Schriftsätzen und Teilnahme an der mündlichen Verhandlung aktiv an dem Verfahren beteiligt hat. Eine aktive Beteiligung am Nachprüfungsverfahren liegt bereits dann vor, wenn sich die Beigeladene schriftsätzlich zu den streitigen Rechtsfragen geäußert und die Zulässigkeit und Begründetheit der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verneint hat (vgl. OLG Düsseldorf, vom 10.05.2012 – Verg 5/12).
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf … € festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers beruht auf § 182 Abs. 4 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S.3, Abs. 3 S.2 BayVwVfG angesehen.
Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung seiner Rechte war der Antragsteller hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters seitens des Antragstellers notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich vertretenen Antragsgegner herzustellen.