Baurecht

Aktenzeichen  6 C 38/13

Leitsatz

1. Wettbewerber ohne direkte Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen können im Rahmen einer Drittanfechtungsklage gegen eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht die Einhaltung des in § 31 TKG (juris: TKG 2004) normierten Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sowie die Einhaltung der in § 35 TKG geregelten Entgeltermittlungsmethoden, sondern lediglich Verstöße gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG geltend machen.
2. Bei einer Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren sind Vergleichsobjekte die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen.
3. Wird lediglich ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt, das gewichtige unternehmensübergreifende Kostenpositionen nicht berücksichtigt, zum Vergleich herangezogen, ist die Basis für den Vergleich zu schmal.

Verfahrensgang

vorgehend VG Köln, 2. Oktober 2013, Az: 21 K 5788/07, Urteil

Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung des Entgelts für Terminierungen im Mobilfunknetz der Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009.
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Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsfestnetz und bietet unter anderem sog. Call-by-Call-Verbindungen für ihre Endkunden an. Die Beigeladene ist Betreiberin eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-Standard und nach dem UMTS-Standard. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 30. August 2006 wurden die Entgelte der Beigeladenen für die Zugangsgewährung der Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Das Netz der Klägerin war bis zum 30. Juni 2008 mit dem Mobilfunknetz der Beigeladenen zusammengeschaltet.
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Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG der Beigeladenen für Terminierungen in ihrem Netz ab dem 1. Dezember 2007 mit einer Befristung bis zum 31. März 2009 ein Entgelt in Höhe von 8,80 Cent/Minute. In der Begründung des Beschlusses wird ausgeführt, die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die Beigeladene und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O2 mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei.
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Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung begehrt, soweit Entgelte für Terminierungen im GSM-Netz der Beigeladenen von mehr als 6 Cent/Minute und für Terminierungen im UMTS-Netz der Beigeladenen von mehr als 5 Cent/Minute genehmigt werden. Hilfsweise hat sie auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der Entgelte in entsprechender Höhe bzw. in Form eines einheitlichen Betrags von 5 Cent/Minute angetragen.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage sei zulässig. Obwohl das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen mit Ablauf des 30. Juni 2008 geendet habe, sei die Klagebefugnis der Klägerin für den gesamten Regelungszeitraum des angegriffenen Beschlusses jedenfalls deshalb gegeben, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne, dass der Vortrag der Klägerin über wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen der Höhe des der Beigeladenen genehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelts auf eine Verletzung des drittschützenden Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG führe. Die Anfechtungsklage bleibe jedoch in der Sache ohne Erfolg. Aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur vor der Genehmigungserteilung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 1 und 2 TKG bzw. nach den diesen Vorschriften zu Grunde liegenden unionsrechtlichen Bestimmungen durchgeführt habe, ergebe sich kein relevanter Verfahrensmangel. Die Vorschriften gewährleisteten nur relative Verfahrensrechte, deren Verletzung nicht die Rechtswidrigkeit der Genehmigung, in jedem Fall aber nicht eine Rechtsverletzung der Klägerin zur Folge habe. Sie entfalteten keine drittschützende Wirkung. Auch in materieller Hinsicht sei der angefochtene Beschluss rechtmäßig. Die Bundesnetzagentur habe ausführlich und plausibel begründet, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG stünden die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells als Instrumente der alternativen Ermittlung von ex ante genehmigungspflichtigen Entgelten gleichrangig nebeneinander. Der Bundesnetzagentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt – wie hier – um einen Monopolmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O2 auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn das Vergleichsentgelt fehlerhaft, insbesondere überhöht genehmigt worden sein sollte, bedeute dies nicht, dass es als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis und nicht auf preisbildende Faktoren wie die Kosten des Vergleichsunternehmens an. Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur den zum Vergleich herangezogenen Preis im Hinblick auf Besonderheiten des Vergleichsmarkts um einen Abschlag hätte vermindern müssen. Die Behörde habe im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass sich die Unterschiede bei der Anzahl der in den Netzen der Beigeladenen und der O2 angeschlossenen Teilnehmer nicht erheblich ausgewirkt hätten. Wenn die Klägerin einwende, das der Beigeladenen genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt entspreche wegen Überhöhung nicht den Anforderungen der Missbrauchstatbestände des § 28 TKG, könne sie damit nicht durchdringen. Auch der hier allein in Betracht kommende Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Abs. 2 TKG sei jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eingehalten sei. Die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge seien mangels Klagebefugnis der Klägerin unzulässig und in jedem Fall unbegründet.
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Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend: Entgegen der verfahrensfehlerhaft gewonnenen Einschätzung des Verwaltungsgerichts sei der angefochtene Beschluss weder in formeller noch in materieller Hinsicht mit revisiblem Recht vereinbar. Die formelle Rechtswidrigkeit ergebe sich daraus, dass die der Klägerin zugestellte Beschlussausfertigung geschwärzte Textpassagen aufweise. Die Bundesnetzagentur habe zudem in dem zu Grunde liegenden Entgeltgenehmigungsverfahren die Schwärzungen akzeptiert, die die Beigeladene in den von ihr mit dem Entgeltantrag eingereichten Unterlagen angebracht habe, ohne zu prüfen, ob die unkenntlich gemachten Informationen tatsächlich schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten. Dies könne im Ergebnis nur verneint werden. Die Regulierungsbehörde habe schließlich vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung weder ein nationales Konsultationsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG noch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt. Beide Verfahrensschritte seien – zumindest nach dem den nationalen Bestimmungen zu Grunde liegenden Unionsrecht – nicht nur objektiv-rechtlich geboten, sondern auch subjektiv-rechtlich unterfangen. Materiell rechtswidrig sei der Beschluss, weil die Bundesnetzagentur nicht, wie geschehen, eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung habe auswählen dürfen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts werde der Regulierungsbehörde für die Methodenwahl durch § 35 Abs. 1 TKG kein Ermessen, sondern ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Um diesen fehlerfrei auszufüllen, hätte die Behörde in einem ersten Schritt prüfen müssen, ob die in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten alternativen Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hätten. Wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte sie sich in einem zweiten Schritt im Wege einer Abwägung für eine Vergleichsmarktbetrachtung oder die Anwendung eines Kostenmodells entscheiden müssen. Eine solche Abwägungsentscheidung hätte auf die Anwendung eines Kostenmodells hinauslaufen müssen, weil dieses generell zu genaueren Ergebnissen führe als eine Vergleichsmarktbetrachtung und vor allem dann präziser sei, wenn letztere nur einen Markt als Grundlage habe. Hinzu komme, dass die Europäische Kommission die Anwendung eines Kostenmodells für vorzugswürdig halte. Der Notwendigkeit, ein – vorgeblich nicht vorhandenes – Kostenmodell erst zu erstellen, hätte die Bundesnetzagentur durch eine nur vorläufige oder eine in ihrer Geltungszeit eng begrenzte Entgeltgenehmigung Rechnung tragen müssen. Bei einer Entgeltermittlung mittels einer Vergleichsmarktbetrachtung müsse stets zusätzlich geprüft werden, ob das ermittelte Vergleichsentgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 TKG genüge und nicht gegen das Verbot missbräuchlichen Verhaltens nach § 28 TKG verstoße. Die Unterschiede in Größe und Kostenstruktur, die zwischen der Beigeladenen und der Mobilfunknetzbetreiberin O2 als Inhaberin der Vergleichsentgeltgenehmigung bestünden, hätten jedenfalls einen Abschlag auf das Vergleichsentgelt erfordert. Missbräuchlich überhöht mit einer Verdrängungswirkung für Festnetzprodukte sei das der Beigeladenen genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt, weil sich die Beigeladene ihre Leistungen intern günstiger zur Verfügung stelle und weil in das Vergleichsentgelt Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen seien.
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Die Klägerin beantragt,
I.1. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013, Az. 21 K 5788/07, dem Beschluss der Beklagten und Revisionsbeklagten vom 30. November 2007, Az. BK3a-07- 027/E 21.09.07, aufzuheben, soweit in Ziffer 1 dieses Beschlusses für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 höhere Verbindungsentgelte für die Terminierung im Netz der Beigeladenen genehmigt werden als
a) 6,0 Cent/Minute für das GSM 900/1 800-Telekommunikationsnetz,
b) 5,0 Cent für das UMTS-Telekommunikationsnetz,
2. hilfsweise zu I.1., die Beklagte unter Abänderung von Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 30. November 2007, Az. BK3a-07- 027/E 21.09.07 zu verpflichten, Verbindungsentgelte für die Terminierung
a) im GSM 900/1 800-Telekommunikationsnetz der Beigeladenen in Höhe von 6,0 Cent/Minute,
b) im UMTS-Telekommunikationsnetz der Beigeladenen in Höhe von 5,0 Cent/Minute,
für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 zu genehmigen.
3. hilfsweise zu I.1. und I.2, das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013 zu ändern und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 aufzuheben, soweit in dessen Ziffer 1 ein höheres Verbindungsentgelt für die Terminierung als 5 Cent/Minute genehmigt wird,
II. äußerst hilfsweise zu I., unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013, Az. 21 K 5788/07, den Beschluss der Beklagten vom 30. November 2007, Az. BK3a-07-027/E 21.09.07, aufzuheben,
III. äußerst hilfsweise zu I. und II., dem Gerichtshof der Europäischen Union die Fragen vorzulegen:
1. Ist Art. 6 RL 2002/21/EG so auszulegen, dass die Durchführung eines Konsultationsverfahrens gemäß Art. 6 RL 2002/21/EG auch bei der Festlegung von Entgelten durch die nationale Regulierungsbehörde zwingend erforderlich ist?
2. Ist Art. 6 RL 2002/21/EG so auszulegen, dass die Durchführung eines Konsultationsverfahrens auch den subjektiven Rechten der Wettbewerber dient und nicht nur der Herstellung von Transparenz gegenüber der Fachöffentlichkeit?
IV. die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
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Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts.