Baurecht

Aktenzeichen  RN 8 K 15.2119

Leitsatz

1 Den Einschätzungen von Fachbehörden, wie etwa für das Fischereiwesen oder für wasserwirtschaftliche Fragen kommt größeres Gewicht zu als Expertisen privater Sachverständiger. Durch schlichtes Bestreiten oder bloße Behauptungen können sie nicht erschüttert werden. (Rn. 14) (redaktioneller Leitsatz)
2 Es liegt im Verantwortungsbereich des Triebwerksbetreibers, durch entsprechende Planungen eine den fachlichen Anforderungen genügende Fischauf- und – abstiegshilfe zu errichten, sofern dies nicht tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz)
3 Aus § 34 Abs. 2 WHG ergibt sich der eindeutige Wille des Gesetzgebers, dass die gewässerökologischen Anforderungen zur Erzielung der Durchgängigkeit von oberirdischen Gewässern Vorrang vor den Interessen des Triebwerksbetreibers haben. (Rn. 17) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Bescheid des Landratsamts … vom 19.11.2015 in der Fassung des Bescheids vom 29.9.2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Anordnungen zur Errichtung und zum Betrieb einer Fischauf- und -abstiegsanlage sind rechtmäßig.
a) Gemäß § 34 Abs. 1 WHG dürfen die Errichtung, die wesentliche Änderung und der Betrieb von Stauanlagen nur zugelassen werden, wenn durch geeignete Einrichtungen und Betriebsweisen die Durchgängigkeit des Gewässers erhalten oder wiederhergestellt wird, soweit dies erforderlich ist, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 zu erreichen. Gemäß § 34 Abs. 2 WHG hat die zuständige Behörde die Anordnungen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit zu treffen, die erforderlich sind, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 zu erreichen, wenn vorhandene Stauanlagen nicht den Anforderungen nach Absatz 1 entsprechen.
Die Durchgängigkeit für Gewässerorganismen hat für die ökologische Funktionsfähigkeit oberirdischer Gewässer große Bedeutung. Sie ist insbesondere wesentliche Voraussetzung für die Erreichung des guten ökologischen Zustands eines Gewässers gemäß § 27 WHG. Sie ist entscheidende Voraussetzung für die Besiedelung mit wandernden Fischarten. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Anlage stromaufwärts (insbesondere von laichfähigen Fischen) wie stromabwärts (insbesondere von Jungfischen) schadlos passiert werden kann (vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 61). Dass die Fischaufstiegsanlage dem Grunde nach erforderlich ist, um diese Ziele zu erreichen, und es keine für den Kläger weniger einschneidenden Alternativen gibt, steht für das Gericht außer Zweifel.
b) Die Wasserkraftanlage 1 …mühle genügt bisher nicht den Anforderungen an die Durchgängigkeit des Gewässers und ist daher entsprechend nachzurüsten. Nachdem der Kläger den gesetzlichen Vorgaben bisher nicht nachgekommen ist, konnte die Behörde gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG, Art. 58 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BayWG entsprechende Anordnungen treffen.
Das Gericht folgt hinsichtlich der Erforderlichkeit der angeordneten Maßnahmen zur Durchgängigmachung des Gewässers den überzeugenden Ausführungen des amtlichen Sachverständigen des Wasserwirtschaftsamts … und der Fachberatung für Fischerei des Bezirks … Den Einschätzungen von Fachbehörden, wie etwa für das Fischereiwesen (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BayFiG) oder für wasserwirtschaftliche (Art. 63 Abs. 3 BayWG) Fragen, kommt besonderes Gewicht zu (vgl. BayVGH vom 6.6.2000 Az. 22 CS 00.1252, vom 5.9.2000 Az. 22 CS 00.2389, vom 18.10.2003 Az. 22 CS 03.679, vom 14.1.2004 Az. 23 ZB 03.3115 und vom 2.2.2004 Az. 22 B 02.3084). Sie haben in der Regel größeres Gewicht als Expertisen privater Sachverständiger, weil sie auf jahrelanger Bearbeitung eines bestimmten Gebietes und nicht nur auf der Auswertung von Bestandsplänen beruhen. Durch schlichtes Bestreiten oder bloße Behauptungen können sie nicht erschüttert werden. Im Übrigen hat der Kläger die Richtigkeit der Aussagen des Wasserwirtschaftsamts und des Fachberaters für Fischerei in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2016 auch nicht substantiiert in Frage gestellt (vgl. zur Bedeutung von Äußerungen der Wasserwirtschaftsämter im verwaltungsgerichtlichen Verfahren: Entscheidungen des BayVGH vom 6.6.2000 Az. 22 CS 00.1252, vom 26.4.2001 Az. 22 ZB 01.863, vom 24.7.2001 Az. 22 CS 01.1466, vom 7.10.2002 Az. 22 ZB 02.1206, vom 15.1.2003 Az. 22 CS 02.3223, vom 13.3.2003 Az. 22 CS 02.3075, vom 2.2.2004 Az. 22 B 02.3084, vom 24.2.2005 Az. 26 B 03.2579, vom 25.11.2005 22 ZB 05.2652 und vom 2.5.2011 Az. 8 ZB 10.2312).
c) Der Kläger kann nicht mit den vorgetragenen Bedenken hinsichtlich der Realisierbarkeit durchdringen, zumal er bisher nicht substantiiert aufgezeigt hat, dass eine Realisierung tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Es liegt im Verantwortungsbereich des Klägers, durch entsprechende Planungen eine den fachlichen Anforderungen genügende Fischauf- und – abstiegshilfe zu errichten. Der Fachberater für Fischerei hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2016 überzeugend bekundet, dass eine entsprechende Anlage „hundertprozentig“ funktionieren werde. Soweit der Kläger meint, die Anlage nicht auf eigenen Grundstücken realisieren zu können, obliegt es zunächst schon grundsätzlich ihm selbst, sich um geeignete Möglichkeiten zu bemühen. Jedenfalls aber hat das Wasserwirtschaftsamt … mit Stellungnahme vom 2.2.2016 angeboten, staatseigene Grundstücke zur Verfügung zu stellen. In der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2016 haben die Vertreter der Fachbehörden anhand eines Luftbildes auch näher erläutert, in welchem Bereich bzw. über welche Grundstücke die Fischaufstiegsanlage geführt werden könnte. Hinsichtlich des Fischabstiegs haben sie auf näher erforderliche Planungen verwiesen.
d) Die streitgegenständlichen Anordnungen sind dem Kläger zumutbar und auch sonst verhältnismäßig.
aa) § 34 Abs. 2 WHG knüpft an bereits vorhandene Stauanlagen an und ermächtigt die zuständige Behörde Maßnahmen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit zu treffen. Dabei handelt es sich nach dem Gesetzeswortlaut um eine gebundene Entscheidung. Daraus ergibt sich der eindeutige Wille des Gesetzgebers, dass die gewässerökologischen Anforderungen zur Erzielung der Durchgängigkeit Vorrang vor den Interessen des Triebwerksbetreibers haben. Jedoch handelt es sich bei dieser Vorschrift auch um einen Fall der unechten Rückwirkung, da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Vorschrift noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft tangiert werden. Diese unechte Rückwirkung von Gesetzen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich zulässig. Doch können im Einzelfall die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelungsbefugnis Schranken setzen. Vor diesem Hintergrund ist § 34 Abs. 2 WHG in verfassungskonformer Lesart ein „Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit immanent“, der die Berücksichtigung der „berechtigten Bestands- und Vertrauensschutzinteressen des Betroffenen“ gebietet (Riedel, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar Umweltrecht, § 34 WHG (2013) Rdnr. 24; Kotulla, WHG, 2. Aufl. 2011, § 34 Rdnr. 12).
bb) Durch die Anpassung der Wasserkraftanlage an die gesetzlichen Vorgaben entstehende Kosten hat grundsätzlich der Unternehmer zu tragen. Schließlich kann der Kläger nicht ernsthaft verlangen, dass die Allgemeinheit Beeinträchtigungen öffentlicher Belange – wie die Durchgängigkeit der Gewässer und sonstige gewässerökologische Anforderungen – durch nachteilige Gewässerveränderung im Sinne von § 3 Nr. 10 und 7 WHG zu Gunsten von individuellen Vorteilen hinnimmt. Auch bei alten Rechten ist darauf zu achten, dass die heutigen Standards gemäß §§ 6, 27, 33 bis 35 WHG erfüllt werden.
cc) Durch die streitgegenständlichen Anordnungen kann gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 WHG i.V.m. § 13 Abs. 2 WHG das Altrecht eingeschränkt werden. Gemäß § 13 Abs. 1 WHG sind Inhalts- und Nebenbestimmungen auch nachträglich sowie auch zu dem Zweck zulässig, nachteilige Wirkungen für Andere zu vermeiden oder auszugleichen. Zum Erlass derartiger Inhalts- und Nebenbestimmungen ist die zuständige Behörde insbesondere dann befugt, wenn sie zum Ausgleich einer auf die Benutzung zurückführenden nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften erforderlich sind (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 d WHG). Diese Regelung findet ihre Anwendung für erforderliche Maßnahmen zum Ausgleich von nachteiligen Veränderungen der Gewässereigenschaften, die auf die Benutzung adäquat ursächlich zurückzuführen sind. Beispielhaft zu nennen sind hier die Erhaltung eines Mindestabflusses in Gewässer, die nachträgliche Erhöhung einer Restwassermenge sowie die Wiederherstellung der als allgemeines Bewirtschaftungsziel zu betrachtenden Durchgängigkeit eines Gewässers durch Wanderhilfen oder Fischaufstiegsanlagen (vgl. Czychowski/Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, 10. Auflage, § 13 Rdnr. 122). Daneben handelt es sich hier auch um eine Maßnahme im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 a WHG.
Die genannten Einschränkungsmöglichkeiten stellen sich „als Inhalts- und Schrankenbestimmung dar (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG), die sicherstellen, dass die Ausübung der Altrechte gemeinwohlverträglich geschieht (Art. 14 Abs. 2 GG). Die Gründe des öffentlichen Interesses, die für einen solchen Eingriff sprechen, müssen so schwer wiegen, dass sie Vorrang haben vor dem Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand seines Rechts, das durch die Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gesichert wird“. Da es sich hierbei um ein bereits bestehendes Recht handelt, sind die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit höher, als bei einer Neubewilligung. In § 5 Abs. 1 S. 3 WHG a.F. war ausdrücklich die wirtschaftliche Rechtfertigung für Maßnahmeanordnungen gefordert. Dies wurde zwar in § 13 WHG n.F. nicht übernommen, die Regelung entsprach aber nur dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und stand nur zu Klarstellungszwecken im Gesetz (vgl. BT-Drucksache 16/12275 S. 56). Somit ist auch bei nachträglichen Anordnungen nach aktuellem Recht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit insbesondere die wirtschaftliche Situation zu berücksichtigen. Besonders bei alten Rechten muss hierbei auch der Vertrauensschutz besonders berücksichtigt werden. Eine Einbuße kann sich als Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze darstellen (vgl. (BayVGH, U.v. 28.6.2005 – 22 B 95.2188 mit Hinweis auf BVerwG vom 14.4.2005 – 7 C 16.04, wonach eine Reduzierung des Jahresertrags um ca. 12,3% nur deshalb nicht unzumutbar ist, weil die Anwendung des EEG 2009 zu einer höheren Einspeisevergütung geführt hat; BayVGH, U.v. 5.7.2005 – 8 B 04.356).
dd) Das Altrecht des Klägers beträgt 3,4 m³/s, bei einem mittleren Wasserzufluss von 3,5 m³/s. Für die Beschickung der Fischaufstiegsanlage sind nach dem angefochtenen Bescheid und den Bekundungen der Fachbehörden mindestens 300 l/s, für die Beschickung einer getrennten Fischabstiegsanlage weitere 50 l/s erforderlich. Zunächst besteht für den Kläger die Möglichkeit beide Anlagen gemeinsam zu planen und zu verwirklichen. Bei einer gemeinsamen Anlage würden die Anordnungen zur Durchgängigkeit den Kläger lediglich mit 8,8% des Ertrags betreffen. Aber selbst wenn man von einer Wassermenge von 350 l/s ausgeht, die dem Kläger bei ordnungsgemäßem Betrieb der Fischauf- und –abstiegsanlage nicht mehr zur Verfügung steht, wird er zur Überzeugung des Gerichts in seinem Altrecht nicht unzumutbar oder unverhältnismäßig eingeschränkt. Auf das Altrecht bezogen ergäbe sich dabei eine Mindernutzung von etwas über 10%. Dies stellt auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keinen unzumutbaren Eingriff in das Altrecht dar (vgl. etwa BayVGH, U.v. 28.6.2005 – 22 B 95.2188). Vielmehr muss hier das Interesse des Klägers an einer möglichst großen Rentabilität seiner Wasserkraftanlage hinter den mittlerweile gesteigerten Anforderungen an die Gewässerökologie zurücktreten. Die Beschickung des/der Umgehungsgerinne/s mit einer entsprechenden Wassermenge basiert auf den Forderungen der Wasserwirtschaft und des Fachberaters für Fischerei und ist nicht zu beanstanden. Der Weiterbetrieb der Anlage wird dadurch nicht erkennbar gefährdet. Das Interesse eines Gewässerbenutzers an der Rentabilität seines Betriebs begründet ohnehin keine zwingende Zumutbarkeitsschranke (vgl. BayVGH, U.v. 7.10.2004 – 22 B 03.3228). Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch der Umstand, dass der Kläger derzeit über sein Altrecht hinaus bei entsprechendem Wasserdargebot noch 1, 37 m³/s nutzen kann. Hinsichtlich der auf behördlicher Zulassung beruhenden Nutzung von 1,37 m³/s käme nur ein Widerruf in Betracht, wenn die zugelassene Nutzung nicht (mehr) den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
ee) Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger durch die entstehenden Kosten unverhältnismäßig belastet würde. Insbesondere hat er nicht substantiiert dargelegt, welchen Ertrag die Anlage mit und ohne die geforderten Maßnahmen erwirtschaftet. Kosten für die Errichtung der Fischauf- und -abstiegsanlage hat der Kläger ebenfalls nicht nachvollziehbar aufgezeigt. Laut Stellungnahme des Fachberaters für Fischerei vom 5.2.2016 und entsprechenden Bekundungen der Vertreter der Fachbehörden in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2016 sind am Standort der Anlage verschiedene geeignete Bauwerkstypen für die Errichtung einer Fischaufstiegs- und Fischabstiegsanlage möglich. Durch die streitgegenständlichen Anordnungen wird der Anlagenbetreiber zwar wirtschaftlich und finanziell belastet, jedoch wird ihm das Betreiben der Anlage unter diesen Bedingungen weiterhin ermöglicht und damit nicht gänzlich in den Bestand des Eigentums oder Altrechts eingegriffen. Die Anlage hat sich überdies wegen des langjährigen Bestands und Betriebs bereits amortisiert. Die Anforderungen des Vertrauensschutzes sind aufgrund der “unechten Rückwirkung” zwar einzubeziehen, jedoch ist hier zu berücksichtigen, dass die Anlagenbetreiber bereits seit der Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie mit Maßnahmen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit rechnen mussten. Zusätzlich wurde der Kläger erstmals im Jahr 2012, mit Schreiben des Landratsamts vom 18.12.2012, auf die Erforderlichkeit der Maßnahmen hingewiesen. Der Kläger kann sich nicht ernsthaft gegen jegliche Maßnahmen zur Erfüllung der gesteigerten gewässerökologischen Anforderungen sperren.
e) Die festgesetzten Fristen zur Herstellung der Durchgängigkeit sind auch unter der Berücksichtigung von Vertrauensschutz- und Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten angemessen, vgl. auch § 29 Abs. 1 Satz 1 WHG. Zudem gebietet der Gleichheitssatz aus Art. 3 GG, dass der Kläger im Vergleich mit anderen Anlagenbetreiber, die mit der Ausführung entsprechender Maßnahmen bereits begonnen haben, nicht anders zu behandeln ist.
f) Anordnungen nach § 34 Abs. 2 WHG machen eine wasserrechtliche Zulassung nicht entbehrlich. Folglich ist im Rahmen dieser Anordnungen auch die Vorlage prüffähiger Planunterlagen und der Anträge auf wasserrechtliche Erlaubnis für den Fischaufstieg und -abstieg und den Fischschutz erforderlich. Die Vorlagefristen sind angemessen. Die Anordnungen zur Vorlage von Abnahmeprotokollen, zum Nachweis der ordnungsgemäßen Fertigstellung der Anlagen und die dazugehörigen Fristen sind gemäß Art. 61 BayWG nicht zu beanstanden.
2. Die Anordnungen zum Fischschutz im Übrigen beruhen auf § 35 Abs. 1 und 2 WHG.
a) Gemäß § 35 Abs. 1 WHG darf die Nutzung von Wasserkraft nur zugelassen werden, wenn auch geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen werden. Gemäß § 35 Abs. 2 WHG sind die erforderlichen Maßnahmen innerhalb angemessener Frist durchzuführen, wenn vorhandene Wasserkraftnutzungen nicht den Anforderungen nach Absatz 1 entsprechen.
b) Nach Auffassung des Wasserwirtschaftamts … und der Fachberatung für Fischerei bestehen an der Stau- und Triebwerksanlage 1 …mühle Defizite hinsichtlich des Schutzes der Fischpopulation, die den Anforderungen des § 35 Abs. 1 WHG widersprechen. Zum Fischschutz ist es aus fachlicher Sicht erforderlich, den Rechen am Einlauf zum Kraftwerk mit einem Stababstand von 15 mm zu versehen.
c) Im Hinblick auf die zu erwartenden Kosten für den aufgegebenen Einbau eines Rechens mit einem Stababstand von 15 mm kann der Kläger nicht ernsthaft eine unzumutbare Belastung behaupten. Die Anordnung ist zumutbar und verhältnismäßig. Sie ist insbesondere erforderlich, um eine Schädigung von Fischen durch die Turbine weitgehend zu verhindern, und entspricht dem fachlichen Standard. Entgegen der Auffassung der Klägerseite ist diese Anordnung als eigenständiger Streitgegenstand hinsichtlich der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit gesondert zu beurteilen. Der Kläger kann nicht damit argumentieren, die Kosten für diese Anordnung und die Kosten für die Fischauf- und -abstiegsanlage seien insoweit insgesamt zu betrachten. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Fischauf- und -abstiegsanlage entsprechend.
3. Nach Abänderung der hinsichtlich der auferlegten Verpflichtungen gesetzten Fristen mit Bescheid vom 29.9.2016 ist auch die auf Art. 29, 30, 31 und 36 VwZVG beruhende Androhung von Zwangsgeldern im Bescheid vom 19.11.2015 nicht mehr zu beanstanden.
Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.