Baurecht

Aktenzeichen  Au 3 K 15.1898

Leitsatz

Der Trockenabbau von Kies, der grundwasserschützende Deckschichten oberhalb des Grundwasserspiegels abträgt, das Grundwasser aber nicht frei legt, bedarf der wasserrechtlichen Erlaubnis, wenn er die nicht nur ganz entfernte (theoretische) Möglichkeit einer schädlichen Veränderung des Grundwassers mit sich bringt. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen haben die Kläger als Gesamtschuldner zu tragen.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Kläger haben weder einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis für den geplanten Kiesabbau noch können sie eine erneute Verbescheidung ihres Antrags verlangen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).
1. Das Vorhaben der Kläger bedarf gemäß § 8 Abs. 1 WHG einer wasserrechtlichen Erlaubnis, denn es erfüllt einen „fiktiven“ Benutzungstatbestand i.S.d. § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG. Nach dieser Vorschrift gelten als Benutzungen auch Maßnahmen, die geeignet sind, dauernd oder in einem nicht nur unerheblichen Ausmaß nachteilige Veränderungen der Wasserbeschaffenheit herbeizuführen. Der (Trocken-)Abbau von Kies, der grundwasserschützende Deckschichten oberhalb des Grundwasserspiegels abträgt, das Grundwasser aber nicht frei legt, bedarf der Erlaubnis, wenn er die nicht nur ganz entfernte (theoretische) Möglichkeit einer schädlichen Veränderung des Grundwassers mit sich bringt. Dies trifft auf das konkrete Vorhaben der Kläger zu. Die Kies-Deckschicht soll bis auf eine Höhe von 638,70 m ü. NN, d.h. bis auf 3 m über dem höchsten Grundwasserstand, der nach Angaben des Wasserwirtschaftsamts bei 635,70 m ü. NN liegt, abgetragen werden. Eine Wiederverfüllung (mit Fremdmaterial) soll, entgegen der ursprünglichen Planung, nicht stattfinden (Schreiben der Kläger an das Landratsamt vom 30.6.2015). Für die Rekultivierung soll lediglich vorhandener, d.h. vor Ort anfallender Abraum verwendet und die Fläche dann mit vor Beginn des Abbaus abgeschobenem und zwischengelagertem Oberboden (Humus) abgedeckt werden. Ausgehend von einer bestehenden Geländehöhe von 660 bis 665 m ü. NN würde daher nach Abschluss der Rekultivierung die (grundwasserschützende) Deckschicht noch eine Mächtigkeit aufweisen, die etwa 20 bis 25 m geringer wäre als die bisher vorhandene. Hinzu kommt, dass der Vorhabenstandort im … Trockental zwar nicht innerhalb eines ausgewiesenen Wasserschutzgebiets, aber doch im Einzugsbereich der Wasserversorgung der Stadt … liegt, die vom Wasserwirtschaftsamt als „sensible Zone“ bezeichnet wird. Die Einschätzung des Wasserwirtschaftsamts im Gutachten vom 27. Mai 2015, wonach sich durch das Vorhaben ein grundsätzliches Gefährdungspotential für das Grundwasser ergibt, ist deshalb überzeugend und führt zur Annahme eines „fiktiven“ Benutzungstatbestands i.S.d. § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG. Die Folge davon ist, dass das Vorhaben einer wasserrechtlichen Benutzungsgestattung nach § 8 Abs. 1 WHG in der Form einer Erlaubnis bedarf; eine Bewilligung ist nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 WHG ausgeschlossen.
Daneben ist eine Abgrabungsgenehmigung nach Art. 6 Abs. 1 BayAbgrG nicht erforderlich (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAbgrG).
2. Die beantragte Erlaubnis darf jedoch nicht erteilt werden, denn ihr stehen zwingende Versagungsgründe i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG entgegen.
Zwar sind nach dem Gutachten des Wasserwirtschaftsamts vom 27. Mai 2015 unvermeidbare oder nicht ausgleichbare schädliche Gewässerveränderungen nicht zu erwarten (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG), doch erfüllt das Vorhaben andere Anforderungen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften, zu denen auch die Bestimmungen des Bauplanungsrechts gehören, nicht (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG). Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich nicht zulässig.
Der geplante Kiesabbau stellt aufgrund seiner Ausdehnung eine (bodenrechtlich relevante) Abgrabung i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB dar, sodass hierauf die Vorschriften der §§ 30 ff. BauGB anwendbar sind. Danach beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach den Festsetzungen des Bebauungs- und Grünordnungsplans „… und Umgebung – Gemeinde …“ (nachfolgend: Bebauungsplan), und/oder nach § 35 BauGB. Da der Vorhabenstandort ersichtlich nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils liegt, kommt § 34 BauGB offensichtlich nicht in Betracht.
2.1 Die Kläger weisen zutreffend darauf hin, dass der Bebauungsplan die Anforderungen an einen qualifizierten Bebauungsplan i.S.d. § 30 Abs. 1 BauGB nicht erfüllt, da er keine Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB in der zur Zeit der Aufstellung des Bebauungsplans gültigen Fassung (nachfolgend: BauGB a.F.), insbesondere i.V.m. §§ 1 bis 15 BauNVO (i.d. vom 1.1.1987 bis zum 26.1.1990 gültigen Fassung) aufweist. Weder aus der Planzeichnung noch aus dem Satzungstext ergeben sich derartige Festsetzungen. Die insoweit allenfalls in den Blick zu nehmenden Festsetzungen von Kiesabbaugebieten (§ 1 der Bebauungsplansatzung „Grenze des Kiesabbaugebiets“ und endsprechende zeichnerische Darstellung in der Bebauungsplanzeichnung) sowie von „Flächen für die Landwirtschaft“ (§ 6 Bebauungsplansatzung) beziehen sich nicht auf die Art der baulichen Nutzung. Selbst wenn man die Festsetzung von Kiesabbaugebieten gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 17 BauGB westlich der BAB A… als Festsetzung der Art der baulichen Nutzung ansehen wollte und für diesen Teilbereich auch Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung, zu den überbaubaren Grundstücksflächen und zu den örtlichen Verkehrsflächen gelten würden, wäre allenfalls dieser Teil des Bebauungsplans als qualifizierter Bebauungsplan, der übrige Teil, der sich auf die Flächen östlich der BAB A… bezieht, jedoch als „einfacher“ Bebauungsplan einzuordnen (vgl. Mitschang in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Auflage 2016, § 31 Rn 29; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Oktober 2016, § 30 Rn 12; jeweils m.w.N.). Da somit in Bezug auf den Standort des Vorhabens der Kläger lediglich ein „einfacher“ Bebauungsplan vorhanden ist, richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 30 Abs. 3 BauGB. Das Vorhaben ist damit vorrangig an den Festsetzungen des (einfachen) Bebauungsplans zu messen (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, a.a.O.,§ 30 Rn. 31 ff., 34); soweit dieser keine Festsetzungen aufweist, bestimmt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 BauGB.
2.1.1 Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Verwaltungsgericht zur Inzidentkontrolle einer Satzung und damit eines Bebauungsplans berechtigt und – auf konkrete Rügen eines Beteiligten hin – auch verpflichtet ist; die Sachaufklärungspflicht des Gerichts nach § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO bietet jedoch grundsätzlich keinen Anlass dazu, „dass das Gericht von sich aus und gleichsam ungefragt in eine Suche nach Fehlern in der Vorgeschichte und Entstehungsgeschichte eines Bebauungsplans eintritt“ (BVerwG, B.v. 12.9.1989 – 4 B 149.89 –; vgl. auch BayVGH, B.v. 4.3.2013 – 14 ZB 12.1469 –; beide juris).
Der von der Beigeladenen aufgestellte Bebauungsplan ist – zumindest soweit er für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens von Relevanz ist – wirksam; die klägerseits gegen dessen Rechtmäßigkeit erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.
2.1.1.1 Soweit die Kläger in der mündlichen Verhandlung gerügt haben, dass der Bebauungsplan nicht ordnungsgemäß nach Art. 26 Abs. 2 GO ausgefertigt sei, kann ihnen – jedenfalls für den im konkreten Verfahren maßgeblichen Bereich der klägerischen Grundstücke – nicht gefolgt werden.
Der Bebauungsplan besteht aus insgesamt vier einzelnen, physisch nicht miteinander verbundenen Planzeichnungen, wobei zwei den Maßstab 1 : 5.000 (Planzeichnungen 5-1 und 5-2) und zwei den Maßstab 1 : 2.500 (Planzeichnungen 2.5-1 und 2.5-2) aufweisen.
Die Planzeichnungen 5-1 und 5-2 beinhalten die kartenmäßige Darstellung des gesamten Planungsgebiets; die Planzeichnung 5-1 bezieht sich auf den nördlichen Teil, die Planzeichnung 5-2 auf den südlichen Teil des Gebiets. Weiter befinden sich auf den Urkunden neben den zeichnerischen Darstellungen jeweils der (identische) Satzungstext von § 1 bis § 7 einschließlich Planzeichenlegende, Verfahrensvermerke sowie jeweils ein Ausfertigungsvermerk, der (auf jeder Urkunde) die eigenhändige Unterschrift des damaligen ersten Bürgermeisters trägt. Die Planzeichnungen 5-1 und 5-2 sind damit ordnungsgemäß ausgefertigt.
Die Planzeichnungen 2.5-1 und 2.5-2 enthalten die Darstellung der beiden als „Flächen für Abgrabungen“ festgesetzten Kiesabbauflächen westlich der BAB A… und darauf bezogene konkretisierende Festsetzungen z.B. zur Rekultivierung. Zeichnerische Festsetzungen für Flächen außerhalb der Kiesabbauflächen weisen die Planzeichnungen 2.5-1 und 2.5-2 nicht auf. Außerdem sind auf den Urkunden jeweils die §§ 8 bis 13 der Satzung einschließlich Darstellung und Beschreibung der verwendeten Planzeichen aufgedruckt. Ein Ausfertigungsvermerk mit Unterschrift des (damaligen) ersten Bürgermeisters der Beigeladenen findet sich auf keiner der beiden Urkunden im Maßstab 1 : 2.500.
Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, der sich auch das Verwaltungsgericht anschließt, ist bei einem aus mehreren, untereinander nicht hinreichend fest verbundenen „Einzelblättern“ bestehenden Bebauungsplan – wie hier – den Anforderungen des Art. 26 Abs. 2 Satz 1 GO für eine wirksame Ausfertigung nur dann genüge getan, wenn alle Einzelblätter des Bebauungsplans mit Regelungsinhalt zusammen mit dem ausgefertigten Einzelblatt durch eine Art „gedanklicher Schnur“ untereinander derart verknüpft sind, dass jeder Zweifel an der Zugehörigkeit der nicht gesondert ausgefertigten Einzelblätter zur Satzung ausgeschlossen ist (BayVGH, U.v. 28.4.2017 – 15 N 15.967 – juris m.w.N.). Die Planzeichnungen 2.5-1 und 2.5-2 weisen zwar keinen Ausfertigungsvermerk auf, doch wird auf diese in den beiden Planzeichnungen 5-1 und 5-2 ausdrücklich Bezug genommen. Auch die in den Planzeichnungen im Maßstab 1 : 2.500 verwendete Bezeichnung des Bebauungsplans „Bebauungs- und Grünordnungsplan … und Umgebung Gemeinde …“, die Fortführung der Paragraphenfolge der Satzung (jeweils §§ 1 bis 7 auf 5-1 und 5-2 einerseits und §§ 8 bis 13 auf 2.5-1 und 2.5-2 andererseits) und nicht zuletzt auch die auf allen „Blättern“ (identisch) angegebene Projektnummer des Planungsbüros und die von diesem vermerkten identischen Daten (zuletzt: „2.2.88“) lassen keinen durchgreifenden Zweifel daran aufkommen, dass die Planzeichnungen 2.5-1 und 2.5-2 Bestandteil des Bebauungsplans sind. Schließlich findet sich auch auf allen vier Planzeichnungen ein „Aufkleber“ mit dem aufgedruckten Text „Rechtsverbindliche Ausfertigung., 18.5.1989, Landratsamt, I.A. Z…, RRin z.A.“, der jeweils die Unterschrift der damaligen für Baurecht zuständigen juristischen Staatsbeamtin des Landratsamts sowie den Abdruck des Dienstsiegels des Landratsamts trägt; auch hieraus ergibt sich die „Zusammengehörigkeit“ der vier Planzeichnungen.
Aber selbst wenn man eine „gedankliche Schnur“ zwischen den Planzeichnungen nicht annehmen wollte, wäre der Bebauungsplan nicht zur Gänze fehlerhaft und damit unwirksam. Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, führen dann nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit, wenn die übrigen Regelungen, Maßnahmen oder Festsetzungen, für sich betrachtet, noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB bewirken können und die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte (BVerwG, U.v. 19.9.2002 – 4 CN 1.02 – juris m.w.N.). Die Festsetzungen, die sich ausschließlich aus den ausgefertigten Planzeichnungen 5-1 und 5-2 einschließlich der §§ 1 bis 7 des dort abgedruckten Teils der Satzung ergeben, machen auch für sich genommen Sinn, zumal die Festsetzungen, die aus den Planzeichnungen 2.5-1 und 2.5-2 einschließlich des dort abgedruckten Teils der Satzung (§§ 8 bis 13) erkennbar sind, lediglich Konkretisierungen und Ergänzungen für die Durchführung des Kiesabbaus und Gestaltung der Kiesabbaugebiete enthalten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beigeladene den Bebauungsplan auch mit dem eingeschränkten Inhalt beschlossen hätte, da es ihr wesentlich um die Festlegung und Abgrenzung der Kiesabbaugebiete entsprechend der regionalplanerischen Vorgaben ging.
2.1.1.2 Die Kläger wenden weiter ein, dass der Bebauungsplan keinen Bekanntmachungsvermerk aufweise, somit nicht nachgewiesen sei, dass er auch tatsächlich ordnungsgemäß bekannt gemacht wurde. Es trifft zwar zu, dass sich nur auf der Planzeichnung mit der Nr. 5-2 ein (aufgeklebter und) unterzeichneter Bekanntmachungsvermerk findet und die übrigen Planzeichnungen keinen entsprechenden Vermerk mit Unterschrift aufweisen, doch ergibt sich aus der in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten vorgelegten Farbkopie der „Bekanntmachung“ der Verwaltungsgemeinschaft … vom 5. Juni 1989, dass der Bebauungsplan durch Aushang (vom 12.6.1989 bis zum 30.6.1989) ordnungsgemäß bekannt gemacht wurde. Die Bekanntmachung enthält auch den Hinweis gemäß § 215 Abs. 2 BauGB a.F., wonach (1.) eine Verletzung der in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB a.F. bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften und (2.) Mängel der Abwägung, unbeachtlich sind, wenn sie nicht in Fällen der Nummer 1 innerhalb eines Jahres, in Fällen der Nummer 2 innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans oder der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind.
2.1.1.3 Soweit die Kläger einen Verstoß gegen die Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB rügen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Nach dieser Vorschrift sind Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG) anzupassen. Diese sind definiert als verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung gemäß § 7 Abs. 2 ROG abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 ROG gehören zu den Raumordnungsplänen auch die Regionalpläne. Der Bebauungsplan der Beigeladenen steht nicht im Widerspruch zu im Regionalplan „…“ enthaltenen verbindlichen Festlegungen. Dies gilt sowohl in Bezug auf die ursprüngliche als auch die aktuelle Fassung des Regionalplans. Für das Bebauungsplangebiet weist der Regionalplan lediglich das Vorranggebiet … (ursprüngliche Bezeichnung) bzw. … (aktuelle Bezeichnung) aus. Soweit sich dieses auf das Gemeindegebiet der Beigeladenen erstreckt, wurden die Flächen zur Gänze im Bebauungsplan als „Fläche für Abgrabungen“ festgesetzt. Für das Gebiet der Beigeladenen gilt daher die Aussage in der Begründung zum Bebauungsplan (Seite 5 Nr. 3), dass nur 66,5% der im Flächennutzungsplan vorgesehenen Kiesabbaufläche (die dem Vorranggebiet … bzw. … entspricht) als Fläche für Abgrabungen festgesetzt worden seien, nicht. Diese Aussage, auf die sich die Kläger beziehen, betrifft ersichtlich nur Abgrabungsflächen in den Nachbargemeinden … und …. Für die außerhalb des festgesetzten Kiesabbaubereichs liegenden Teile des Plangebiets, d.h. die Flächen östlich der BAB A… enthält der Bebauungsplan ebenfalls keine Festsetzungen, die von Vorgaben des Regionalplans abweichen.
2.1.1.4 Soweit die Kläger schließlich einwenden, dass der Bebauungsplan gegen das Entwicklungsgebot nach § 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB verstoßen würde, wäre dies, selbst wenn ein Verstoß vorläge, nach § 214 Abs. 2 Nr. 2 BauGB a.F. unbeachtlich. Denn es ist nicht ersichtlich, dass durch den Bebauungsplan die sich aus dem Flächennutzungsplan ergebende geordnete städtebauliche Entwicklung beeinträchtigt würde. Vielmehr ist sowohl der Bebauungsplan wie auch der Flächennutzungsplan der Beigeladenen Ausfluss eines planerischen Gesamtkonzepts für die (künftige) Nutzung der Flächen außerhalb der Siedlungsbereiche zu beiden Seiten der BAB A….
2.1.1.5 Soweit sich die Kläger auf weitere, nicht näher konkretisierte Mängel im Abwägungsvorgang beziehen, wären auch diese nach § 215 Abs. 1 BauGB a.F. unbeachtlich (geworden), da die Bekanntmachung des Bebauungsplans den Hinweis nach § 215 Abs. 2 BauGB a.F. enthielt. Mängel im Abwägungsergebnis sind nicht ersichtlich und werden auch nicht substanziiert geltend gemacht.
2.1.2 Ausgehend von der Wirksamkeit des genannten Bebauungsplans ist das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig, denn es steht im Widerspruch zur darin für die Vorhabengrundstücke der Kläger getroffenen (einzigen) Festsetzung „Fläche für die Landwirtschaft“.
Soweit die Kläger die Bestimmtheit der Festsetzung in Zweifel ziehen, weil die Flächen für die Landwirtschaft auf den Planzeichnungen und in der Planzeichenlegende nicht farblich unterlegt sind, kann ihnen nicht gefolgt werden. Der Wille der Beigeladenen, dass alle Flächen, die nicht mit anderen flächenbezogenen Planzeichen „belegt“ sind (z.B. öffentliche Grünflächen, Verkehrsflächen, Waldflächen), als Flächen für die Landwirtschaft festgesetzt werden sollen, ist eindeutig erkennbar. Insofern bedarf es keiner farblichen Kennzeichnung der Landwirtschaftsflächen. Es ergibt sich damit für jede Fläche innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans eine eindeutige Zuordnung in dem Sinn, ob sie als Fläche für die Landwirtschaft festgesetzt ist oder nicht.
Nach der Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 18 Buchst. a BauGB, deren Fassung sich seit der Aufstellung des Bebauungsplans nicht verändert hat, können im Bebauungsplan „die Flächen für die Landwirtschaft“ festgesetzt werden. Durch diese Festsetzung wird die Zulässigkeit aller Vorhaben ausgeschlossen, die nicht mit den Funktionen der Landwirtschaft verbunden sind oder ihr nicht dienen (vgl. Mitschang/Reidt in Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 9 Rn. 101; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, a.a.O., § 9 Rn. 148a; jeweils m.w.N.). Diese Zielrichtung verfolgt auch die Beigeladene im Hinblick auf die Steuerung des Kiesabbaus innerhalb des Bebauungsplangebiets. Nach der Begründung zum Bebauungsplan (Nr. 6.1 Seite 7) ist dessen vorrangiges Ziel, „durch Festsetzung der landwirtschaftlichen Nutzfläche den Kiesabbau außerhalb des Kiesabbauvorranggebietes auszuschließen“. Neben der Erhaltung landwirtschaftlicher Nutzflächen kann auch ein solches, sich aus den Entwicklungsvorstellungen der Gemeinde ergebendes Ziel mit einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 18 Buchst. a BauGB verfolgt werden (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 9 Rn. 146).
Die Festsetzung ist auch nicht wegen der nach Inkrafttreten des Bebauungsplans erfolgten Zulassung der Erweiterung des Kiesabbaus auf dem nördlichen Nachbargrundstück funktionslos geworden. Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (vgl. BVerwG, U.v. 29.4 1977 – IV C 39.75 – juris). Davon kann jedoch angesichts der relativ geringfügigen Erweiterung eines bestehenden Kiesabbaus um etwa 2 ha keine Rede sein.
Da der von den Klägern geplante Abbau von Kies keinen Bezug zur Landwirtschaft i.S.d. § 201 BauGB hat, steht das klägerische Vorhaben im Widerspruch zu der genannten Festsetzung.
Die Erteilung der beantragten Erlaubnis zur Durchführung des klägerischen Vorhabens würde daher bauplanungsrechtlich eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB durch das Landratsamt voraussetzen, wofür auch das Einvernehmen der Beigeladenen gemäß § 36 Abs. 1 BauGB erforderlich wäre. Von der genannten Festsetzung kann aber nicht befreit werden, weil dadurch Grundzüge der Planung berührt würden (§ 31 Abs. 2 BauGB). Wie oben bereits dargelegt, ist nach der Begründung zum Bebauungsplan vorrangiges Ziel der Planung, den Kiesabbau außerhalb des Kiesabbauvorranggebietes, d.h. auf den östlich der BAB A… liegenden Teilen des Gebiets der Beigeladenen auszuschließen. Eine Zulassung des Vorhabens würde deshalb dem planerischen Grundkonzept der Beigeladenen zuwiderlaufen und damit Grundzüge der Planung i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB berühren. Eine Befreiung von der Festsetzung scheidet daher von vorneherein aus, ohne dass es noch entscheidungserheblich auf die Erteilung oder Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB ankäme.
2.2 Selbst bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans und der betreffenden Festsetzung ergäbe sich keine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des streitgegenständlichen Kiesabbauvorhabens. In diesem Fall wäre das Vorhaben bauplanungsrechtlich ausschließlich nach § 35 BauGB zu beurteilen.
Der geplante Kiesabbau ist als ortsgebundener gewerblicher Betrieb gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB im Außenbereich privilegiert. Eine gesicherte Erschließung vorausgesetzt, wäre das Vorhaben bauplanungsrechtlich nur zulässig, soweit ihm keine öffentlichen Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstehen. Das trifft jedoch nicht zu.
Dem klägerischen Vorhaben stehen Darstellungen des Flächennutzungsplans der Beigeladenen entgegen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 3 BauGB). Die Darstellungen von „Landwirtschaftlichen Nutzflächen“ für den Bereich der Vorhabengrundstücke und von Kiesabbauflächen auf den westlich der BAB A… liegenden Flächen des Gemeindegebiets der Beigeladenen („…“) stehen als öffentliche Belange dem streitgegenständlichen Vorhaben entgegen.
2.2.1 Der planerische Wille der Beigeladenen, mit den Darstellungen im Flächennutzungsplan einen weiteren Kiesabbau auf den östlich der BAB A… liegenden Flächen zu verhindern und dort die landwirtschaftlichen Nutzflächen zu erhalten sowie Kiesabbau auf den ausgewiesenen Flächen des regionalplanerischen Vorranggebiets, d.h. den westlich der Autobahn liegenden Teilen des Gemeindegebiets zu konzentrieren, steht außer Zweifel. Er ergibt sich aus den zeichnerischen Darstellungen und deren textlichen Erläuterungen.
So wird unter 1.4 des Erläuterungsberichts ausgeführt, dass wegen der durch den großflächigen und ungeordneten Kiesabbau im Plangebiet verursachten Schäden und Veränderungen an der Landschaft ein übergeordnetes Planungskonzept erforderlich sei. Als zu berücksichtigendes übergeordnetes (Ebene des LEP) wie auch regionales Planungsziel wird unter 2.1 und 2.2 u.a. die Erhaltung der landwirtschaftlichen Nutzflächen wegen der erwerbswirtschaftlichen Funktion der Landwirtschaft und deren Bedeutung für die Erhaltung und Pflege der Kulturlandschaft aufgeführt; günstige Produktionsflächen sollen so weit wie möglich der landwirtschaftlichen Nutzung vorbehalten bleiben, landwirtschaftliche Nutzflächen mit beeinträchtigten Produktionsbedingungen sollen landwirtschaftlich genutzt und gepflegt werden, wo dies für die Erhaltung der Kulturlandschaft und die Erholungsnutzung von besonderer Bedeutung ist. In Bezug auf den Kiesabbau wird auf die Vorgaben des Regionalplans (Vorranggebiet … „…“ als besonders wichtiger Abbauschwerpunkt in der Region) und erneut auf die Notwendigkeit eines Gesamtkonzepts für den weiteren Abbau und die Rekultivierung verwiesen. Zur Lösung der unter 4.1 der Begründung zum Flächennutzungsplan dargestellten Nutzungskonflikte („Kiesabbau – Landwirtschaft“, „Kiesabbau – Landschaftsbild“ und „Kiesabbau – Grundwasserhaushalt“) wird als Zielaussage der Bauleitplanung eine Begrenzung des Abbaus auf die im Regionalplan festgelegte Vorrangfläche formuliert (5.1 und 5.5). Hieraus wird deutlich, dass es die planerische Absicht der Beigeladenen war, den Kiesabbau auf die Flächen des Gemeindegebiets zu beschränken, die Bestandteil des regionalplanerischen Vorranggebiets … „…“ sind und der landwirtschaftlichen Nutzung auf den Flächen, die östlich der A… liegen und als „Landwirtschaftliche Nutzflächen“ dargestellt sind, eine andere Nutzungen ausschließende Priorität einzuräumen.
Hieraus ergibt sich, dass vorliegend bereits die Darstellung von Flächen für die Landwirtschaft für sich genommen eine konkrete standortbezogene Aussage des Flächennutzungsplans mit dem Gewicht eines öffentlichen Belangs beinhaltet (vgl. BVerwG, U.v. 22.5.1987 – 4 C 57.84 – juris). Zusätzlich kommt auch der Darstellung der Kiesabbauflächen auf den gesamten Flächen des Gemeindegebiets der Beigeladenen westlich der A… die regelhafte „Ausschlusswirkung“ des § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB zu; in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine solche Darstellung mit ihren negativen Aussagen das Gewicht eines der Zulassung einer Abgrabung entgegenstehenden öffentlichen Belangs auch dann haben kann, wenn der Flächennutzungsplan vor Inkrafttreten der Regelung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB am 1. Januar 1997 wirksam geworden ist (vgl. BVerwG, U.v. 22.5.1987 – 4 C 57.84 – und B.v. 22.10.2003 – 4 B 84.03 – beide juris).
2.2.2 Gegen die Gültigkeit des Flächennutzungsplans der Beigeladenen bestehen keine Bedenken.
Soweit die Kläger in Zweifel ziehen, dass die Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die Regierung von Schwaben ordnungsgemäß bekannt gemacht und der Flächennutzungsplan damit wirksam in Kraft gesetzt wurde, kann ihnen nicht gefolgt werden. Zwar weist das Original des Flächennutzungsplans, in das in der mündliche Verhandlung Einsicht genommen wurde, keinen (unterschriebenen) Bekanntmachungsvermerk auf, doch ergibt sich ein ausreichender Nachweis der ordnungsgemäßen Bekanntmachung nach Überzeugung des Gerichts aus der vom Landratsamt mit Schriftsatz vom 8. September 2016 vorgelegten Ablichtung des Schreibens der Verwaltungsgemeinschaft … vom 26. September 1989. Mit diesem Schreiben, das „über das Landratsamt … an die Regierung von …“ gerichtet ist, bestätigt die Verwaltungsgemeinschaft unter dem Betreff „Flächennutzungsplan der Gemeinde, Bekanntmachung“, dass „o.g. Flächennutzungsplan … am 30.08.1989 bekanntgemacht“ wurde.
Der Flächennutzungsplan weist auch keine beachtlichen Mängel auf.
Die Darstellung der Kiesabbauflächen westlich der BAB A… entsprechen den Festlegungen des Regionalplans (Vorrangfläche, jetzt …), sodass ein Verstoß gegen die Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB nicht vorliegt.
Ein beachtlicher Abwägungsmangel ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Kläger sehen einen Abwägungsmangel (wohl) darin begründet, dass die Beigeladene bei der Aufstellung des Flächennutzungsplans nicht berücksichtigt habe, dass auf dem unmittelbar nördlich angrenzenden Grundstück Fl.Nr., Gemarkung, bereits seit Jahren vor der Aufstellung des Flächennutzungsplans Kies abgebaut wurde. Das Gericht kann allerdings keinen Abwägungsmangel erkennen.
Dass die Beigeladene bei der Abwägung von der vorhandenen Kiesgrube im Planungsgebiet Kenntnis hatte, ist evident. In der Planzeichnung ist diese dargestellt und mit dem Planzeichen für „wiederzuverfüllende Kiesgrube“ versehen. Das Gebot der gerechten Abwägung nach § 1 Abs. 6 BauGB a.F. zwang die Beigeladene aber keineswegs dazu, wegen einer bereits bestehenden Beeinträchtigung der Landschaft noch weitere Beeinträchtigungen zuzulassen. Aber selbst dann, wenn insoweit ein Abwägungsmangel bestanden hätte, wäre dieser nicht erheblich im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB a.F. Nach dieser Regelung, die auch Flächennutzungspläne betrifft (§ 214 Abs. 1 Satz 1 BauGB), sind Mängel im Abwägungsvorgang nur erheblich, wenn sie offensichtlich sind und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind. Dies trifft jedoch nicht zu. Das Offensichtlichkeitsmerkmal im o.g. Sinne setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass konkrete Umstände „positiv und klar“ auf einen solchen Mangel hindeuten (vgl. BVerwG vom 29.1.1992 – 4 NB 22/90 – juris). Es genügt dagegen nicht, wenn – negativ – lediglich nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Abwägungsvorgang an einem Mangel leidet. Allein der Umstand, dass die Aufstellungsvorgänge, insbesondere die Begründung keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Plangeber sich mit bestimmten konkreten Umständen ausdrücklich abwägend befasst hat, reicht für die Annahme eines offensichtlichen Mangels nicht aus. Da somit schon das Offensichtlichkeitsmerkmal nicht bejaht werden kann, kommt es auf die weitere Frage, ob der Mangel auf das Abwägungsergebnis Einfluss hatte, nicht mehr an.
2.2.3 Mit der Darstellung von Flächen für die Landwirtschaft als konkrete standortbezogene Aussage und/oder der Festlegung einer Konzentrationszone für Kiesabbau im Flächennutzungsplan ist die Entscheidung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Abgrabungen außerhalb der Konzentrationszone allerdings noch nicht abschließend gefallen, denn die Frage nach der planungsrechtlichen Zulässigkeit eines privilegierten Vorhabens, das öffentlichen Belangen widerspricht, kann nur nach Durchführung einer Abwägung im Rahmen des § 35 Abs. 1 BauGB beantwortet werden. Erst die Gewichtung der widerstreitenden Belange – den für das Vorhaben sprechenden Interessen einerseits und den gegen das Vorhaben sprechenden öffentlichen Belangen andererseits – gegeneinander ergibt, ob öffentliche Belange „entgegenstehen“, wobei der Umstand der Privilegierung des Vorhabens mit in die Waagschale zu legen ist. Allerdings spricht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine gesetzliche Regelvermutung für die planungsrechtliche Unzulässigkeit eines Vorhabens außerhalb einer im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Konzentrationszone. Durch die gesetzlich angeordnete Beschränkung der Ausschlusswirkung auf „Regelfälle“ soll gewährleistet werden, dass Belange, die bei der planerischen Festlegung der Konzentrationszone nicht oder wegen der dort nur möglichen globalen und groben Betrachtung nur unzureichend eingestellt wurden, im Rahmen der „nachvollziehenden“ Einzelabwägung nach § 35 Abs. 1 BauGB Berücksichtigung finden und sich bei entsprechendem Gewicht auch gegenüber den im Flächennutzungsplan dargestellten Planungszielen der Gemeinde durchsetzen können. Daraus folgt, dass angesichts der Regelvermutung eine Einzelabwägung nur dann veranlasst ist, wenn kein Regelfall, sondern ein Sonderfall vorliegt. In Betracht kommen insoweit „Einzelfälle, die typischerweise nicht Zielrichtung des Darstellungsprivilegs sind oder sein sollen“ (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 35 Rn. 128). Diese Frage ist unter Berücksichtigung der Darstellungen des Flächennutzungsplans zu beurteilen, insbesondere inwieweit damit die planungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben gesteuert werden sollte. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von der Regelvermutung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB abzuweichen. Es sind keine Umstände ersichtlich, die es nahe legen könnten, einen die Regelvermutung ausschließenden atypischen Sonderfall anzunehmen. Denn die Beigeladene verfolgt ein einheitliches Planungsziel, das darauf gerichtet ist, an anderen Stellen als den vorgesehenen Konzentrationsflächen westlich der A… Abgrabungen zu verhindern. Dass auch das konkrete Vorhaben der Klägers von der Ausschlusswirkung der Ausweisung einer Konzentrationsfläche erfasst werden sollte, steht für die Kammer außer Zweifel.
2.3 Schließlich wäre die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens auch dann zu verneinen, wenn der Flächennutzungsplan der Beigeladenen wegen unterbliebener oder fehlerhafter Bekanntmachung der Genehmigung nicht wirksam geworden wäre. Da nach § 214 Abs. 3 BauGB a.F. und § 214 Abs. 4 BauGB der Fehler durch ein ergänzendes Verfahren (hier: nochmalige Bekanntmachung) behoben und der Flächennutzungsplan auch rückwirkend in Kraft gesetzt werden könnte, wären die (bis zur Fehlerbehebung) noch in Aufstellung befindlichen Darstellungen des (noch nicht in Kraft getretenen, aber „planreifen“) Flächennutzungsplans als dem klägerischen Vorhaben entgegenstehende öffentliche Belange zu berücksichtigen (vgl. Mitschang/Reidt in Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O. § 35 Rn. 101; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 35 Rn. 80; jeweils m.w.N.). Anders wäre es nur, wenn die Darstellungen des (noch nicht „geheilten“) Flächennutzungsplans zwischenzeitlich durch die tatsächliche Entwicklung überholt, somit funktionslos wären; das trifft jedoch nicht zu (siehe oben 2.1.2).
2.4 Auch soweit die Kläger einen Rechtsanspruch auf Zulassung ihres Vorhabens damit begründen, dass auf dem nördlichen Nachbargrundstück im Jahre 1995, d.h. nach Wirksamwerden des Flächennutzungsplans eine Erweiterung der bestehenden Kiesgrube zugelassen worden sei, hilft ihnen das nicht weiter. Die Zulassung der Erweiterung eines bestehenden Kiesabbaus östlich der A…, d.h. außerhalb der dargestellten (oder „planreifen“) Konzentrationszone, verpflichtet den Beklagten nicht dazu, den Klägern eine (rechtswidrige) Gestattung ihres Vorhabens zu erteilen.
3. Da nach alledem der Erteilung der beantragten wasserrechtlichen Erlaubnis wegen fehlender bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit des Vorhabens ein zwingender Versagungsgrund i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG entgegensteht, ist die Klage mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Da die Beigeladene einen eigenen Klageabweisungsanträge gestellt und sich damit nach § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, den unterlegenen Klägern auch die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.