Europarecht

Aktenzeichen  V B 63/20 (AdV)

Leitsatz

1. NV: Aufgrund des beim EuGH unter dem Az. C-98/21 anhängigen Vorabentscheidungsersuchens des BFH vom 23.09.2020 – XI R 22/18 (BFHE 270, 562, BStBl II 2021, 325) ist ernstlich zweifelhaft, ob der grundsätzliche Vorsteuerabzug einer Führungsholding nach Maßgabe des ausschließlichen Entstehungsgrundes eingeschränkt wird.
2. NV: Der Steuerbarkeit von Beratungsleistungen steht bei summarischer Prüfung nicht entgegen, dass die Vergütung nur im Falle eines Finanzierungserfolgs zu zahlen ist.

Verfahrensgang

vorgehend FG Düsseldorf, 14. September 2020, Az: 5 V 852/20 A (U), Beschluss

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Finanzgerichts Düsseldorf vom 14.09.2020 – 5 V 852/20 A (U) aufgehoben und die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 2018 vom 03.02.2020 bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung im Einspruchsverfahren ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Tatbestand

I.
1
Streitig ist der Vorsteuerabzug der Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) aus Beratungsleistungen im Zusammenhang mit einem Schadensersatzprozess gegen das Königreich Spanien.
2
Die Antragstellerin ist eine GmbH mit Sitz in X (Inland), ihr Gegenstand ist die Vermögensverwaltung durch den Aufbau und das Halten und Verwalten eines Portfolios von Solarkraftwerken und den dazugehörigen Einrichtungen in Europa. Im Streitjahr (2018) betrieb eine Tochtergesellschaft der Antragstellerin, die F S.L.U. (F), in Spanien zwei Solarparks unter der Bezeichnung B I und B II. Die Finanzierung dieser Solarparks erfolgte teilweise mit Fremdkapital der Landesbank und der C-Bank. Kreditnehmerin war jeweils die spanische Tochtergesellschaft F.
3
Die Solarkraftwerke gingen zwischen Sommer 2010 und Anfang 2011 in Betrieb und leiteten den erzeugten Strom in das Stromnetz von Spanien. F war nach der Rechtslage bei Planung und Errichtung der Solaranlagen davon ausgegangen, eine bestimmte Einspeisevergütung über einen Zeitraum von 25 Jahren zu erhalten.
4
Seit Dezember 2010 schränkte Spanien jedoch in mehreren Schritten die bisherige Förderung der Solarenergie ein. Der dadurch bewirkte Umsatzrückgang bei F (ca. 30 %) führte dazu, dass die im Kreditvertrag mit den Banken verhandelten Bedingungen hinfällig wurden. Zur Vermeidung einer Insolvenz bei der Tochtergesellschaft F wurde die Fremdfinanzierung der beiden Solarparks B I und B II mit den Banken neu verhandelt. Da die F als Betreiberin nicht über eigenes Personal verfügte, schloss sie mit der Antragstellerin am 30.07.2015/03.08.2015 einen Beratervertrag. Danach wurde die F von der Antragstellerin bei der laufenden Kommunikation mit den Banken, bei der Abstimmung und Verhandlung der Vertragsunterlagen und der neuen Finanzierungskonditionen sowie bei der Aufbereitung und Erstellung eines neuen Businessplans mit den Banken und deren Wirtschaftsprüfern unterstützt. Hierfür erhielt die Antragstellerin eine einmalige Vergütung in Höhe von … € für die “initiale Aufarbeitung der Unterlagen” sowie eine laufende monatliche Vergütung von … €. Weiterhin war vereinbart, dass die Leistung “unabhängig vom zeitlichen Anfall nur bei wirksamem Abschluss einer Refinanzierung als erbracht” gilt.
5
Nachdem die Refinanzierung gelungen war, stellte die Antragstellerin der F am 03.12.2018 insgesamt … € für ihre Tätigkeit in der Zeit vom August 2015 bis Dezember 2018 ohne Umsatzsteuer in Rechnung, da der Leistungsort in Spanien lag. Die F zahlte den Rechnungsbetrag in zwei Raten (19.12.2018 und 20.12.2018).
6
Um die abgerechneten Leistungen an die F erbringen zu können, hatte die Antragstellerin ihrerseits am 04.08.2015 mit der C-GmbH (Muttergesellschaft des Konzerns) einen Dienstleistungsvertrag geschlossen. Danach sollte die C-GmbH die Antragstellerin bei den Verhandlungen mit den Banken unterstützen. Hierfür wurden als Vergütung 95 % des Betrags (zuzüglich Umsatzsteuer) vereinbart, den die Antragstellerin ihrerseits gegenüber der F abrechnen durfte. Dementsprechend stellte die C-GmbH der Antragstellerin am 19.12.2018 für ihre Leistungen … € nebst … € Umsatzsteuer in Rechnung. Die Deckelung der Stromproduktion und Reduzierung der Einspeisevergütung durch Spanien führten zu einer Wertminderung der Beteiligung der Antragstellerin an der F. Die Antragstellerin erhob deswegen auf der Grundlage des “Energy Charter Treaty” (“ECT-Verfahren”) am 24.08.2015 eine Schadensersatzklage beim “International Centre for Settlement of Investment Disputes” (ICSID) gegen den spanischen Staat. Für die Durchführung dieses Schadensersatzprozesses nahm sie (wiederum) Beratungsleistungen von ihrer Muttergesellschaft (C-GmbH) in Anspruch, für die ihr im Streitjahr insgesamt … € zuzüglich … € Umsatzsteuer in Rechnung gestellt wurden.
7
Darüber hinaus bezog die Antragstellerin im Zusammenhang mit dem Schadensersatzprozess auch Dienstleistungen von drei im EU-Ausland ansässigen Unternehmen. Hierfür wurden ihr folgende Leistungen in Rechnung gestellt, die die Antragstellerin nach § 13b Abs. 1 und 5 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) versteuerte und zugleich den Vorsteuerabzug hieraus geltend machte:
– 
Berechnung der Höhe des Schadensersatzanspruchs durch die W Ltd. (Großbritannien) mit einem Entgelt von … € und Umsatzsteuer in Höhe von … €;
–  
Vertretung vor dem ICSID durch S (Frankreich) mit einem Entgelt von … € und Umsatzsteuer in Höhe von … €;
–  
Vertretung vor dem ICSID durch die O S.L.P. (Spanien) mit einem Entgelt von … € und Umsatzsteuer in Höhe von … €.
8
Am 20.02.2019 schloss die Antragstellerin einen weiteren Dienstleistungsvertrag mit der F ab. Danach waren die von der Antragstellerin zu erbringenden Leistungen sowohl für das Jahr 2019 als auch in den Folgejahren mit einer Pauschale in Höhe von … € zu vergüten.
9
Im Streitjahr gab die Antragstellerin zunächst Voranmeldungen ab, in denen sie die von der C-GmbH in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend machte. Außerdem meldete sie die auf die Rechnungen der ausländischen Anwälte nach § 13b Abs. 1 UStG geschuldete Umsatzsteuer an und machte diese Beträge zugleich als Vorsteuer nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG geltend.
10
Im Rahmen einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung kam die Prüferin zu der Auffassung, dass die Antragstellerin als sog. Funktionsholding zwar Unternehmerin sei, sie ließ aber nur die Vorsteuern zum Abzug zu, die der Antragstellerin aufgrund des Dienstleistungsvertrags mit der C-GmbH betreffend die Beratungsleistungen zur Finanzierungsumstellung der F in Rechnung gestellt wurden. Die von der C-GmbH für Beratungsleistungen im Zusammenhang mit dem Schadensersatzprozess in Rechnung gestellte Vorsteuer sei dagegen ebenso wenig abziehbar wie diejenige, die im Zusammenhang mit den Beratungsleistungen ausländischer Anwälte gemäß §§ 13b, 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG geltend gemacht worden sei. Insoweit fehle es an einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit steuerpflichtigen Ausgangsumsätzen, weil die Antragstellerin diese Eingangsleistungen nicht für einen Leistungsaustausch mit der F verwendet bzw. keine Weiterbelastung an die F vorgenommen habe. Die insoweit nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG und § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG geltend gemachten Vorsteuerbeträge seien daher entsprechend zu kürzen.
11
Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt –FA–) schloss sich der Auffassung der Prüferin an und erließ den Umsatzsteuerbescheid 2018 mit einer Nachzahlung von … €. Dagegen legte die Antragstellerin Einspruch ein und beantragte sowohl beim FA als auch beim Finanzgericht (FG) ohne Erfolg die Aussetzung der Vollziehung (AdV).
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Nach dem Beschluss des FG vom 14.09.2020 – 5 V 852/20 A (U) habe das FA den Vorsteuerabzug aus den streitgegenständlichen Eingangsrechnungen für Beratungsleistungen zu Recht versagt. Dabei könne offenbleiben, ob die Antragstellerin tatsächlich als Funktionsholding und damit als Unternehmerin anzuerkennen sei. Denn die streitigen Beratungsleistungen stünden in keinem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit den steuerbaren und steuerpflichtigen Beratungsleistungen der Antragstellerin aufgrund des Dienstleistungsvertrags vom 30.07.2015 und 03.08.2015 an die F.
13
Der begehrte Vorsteuerabzug sei auch nicht im Rahmen der sog. “Allgemeinkosten” möglich. Die Eingangsleistungen seien direkt und unmittelbar bezogen worden, um eine Schadensersatzleistung gegen den spanischen Staat zu erlangen und Schadensersatzleistungen stellten kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts dar, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolge, sondern weil der Zahlende –wie im Streitfall das Königreich Spanien– nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden und seine Folgen einzustehen habe (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 13.02.2019 – XI R 1/17, BFHE 263, 560). Der geltend gemachte Anspruch habe sich ausschließlich auf Ersatz des Schadens bezogen, der sich aus einer Wertminderung der Beteiligung an der F ergeben habe. Ein (direkter und unmittelbarer) Zusammenhang mit Lieferungen und Leistungen an Spanien könne schon deshalb nicht bestehen, weil die Antragstellerin derartige Leistungen nicht erbracht habe. Die von der Kürzung der Einspeisevergütung unmittelbar betroffene Tätigkeit der Stromproduktion habe ausschließlich die Firma F ausgeübt.
14
Die von der Antragstellerin begehrte Zuordnung zu den “Allgemeinkosten” sei ausgeschlossen, wenn –wie vorliegend– ein unmittelbarer und direkter Zusammenhang zu einem nicht steuerbaren Vorgang vorliege. Nach dem BFH-Urteil vom 27.01.2011 – V R 38/09 (BFHE 232, 278, BStBl II 2012, 68) könne ein Vorsteuerabzug unter dem Gesichtspunkt der “wirtschaftlichen Gesamttätigkeit” nur dann bestehen, wenn es an einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsumsatz fehle. Bestehe hingegen ein solcher unmittelbarer Zusammenhang, greife vorrangig der allgemeine Grundsatz, dass der Bezug von Dienstleistungen für Zwecke steuerbefreiter Umsätze oder nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallender Umsätze nicht zum Abzug der Vorsteuer berechtige.
15
Mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des FG macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, das FG habe die Rechtsgrundsätze des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) und des BFH zum Vorsteuerabzug einer Funktionsholding fehlerhaft angewandt.
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Selbst wenn ihre Unternehmereigenschaft nicht aus dem Beratervertrag vom 30.07.2015/03.08.2015 folge, sei insoweit der weitere Beratervertrag vom 20.02.2019 zu berücksichtigen, der die Fortsetzung der seit mehreren Jahren durchgeführten wirtschaftlichen Tätigkeit regele, lediglich mit geändertem Inhalt. Bei diesen (späteren) Beratungsleistungen handele es sich um eine beabsichtigte wirtschaftliche Tätigkeit, die ihr schon im Streitjahr den Status einer Funktionsholding verschaffe (BFH-Urteil vom 12.02.2020 – XI R 24/18, BFHE 268, 351, Rz 35).
17
Ihrem Anspruch auf (weiteren) Vorsteuerabzug stehe nicht entgegen, dass sie die Eingangsleistungen direkt und unmittelbar bezogen habe, um eine Schadensersatzleistung von Spanien zu erlangen. Dieser Schadensersatzanspruch sei ihrer unternehmerischen/wirtschaftlichen Tätigkeit zuzuordnen, da sie keinen nicht wirtschaftlichen/nicht unternehmerischen Tätigkeiten nachgehe. Die fehlende Entgeltlichkeit der Schadensersatzleistung rechtfertige keine Versagung des Vorsteuerabzugs. Würden sämtliche Einnahmen, denen die Entgelteigenschaft fehle, vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, könnten Unternehmer mit ausschließlich zum Vorsteuerabzug berechtigenden Umsätzen (“Abzugsumsätzen”) keine Vorsteuern auf Geldbeschaffungskosten im weiteren Sinne geltend machen, unabhängig davon, ob es sich um die Beschaffung von Eigen- oder Fremdkapital (Darlehen), echte Zuschüsse oder Schadensersatz jeder Art handele. Dies sei unzutreffend, da der BFH im Urteil vom 06.04.2016 – V R 6/14 (BFHE 253, 456, BStBl II 2017, 577) den Vorsteuerabzug für Aufwendungen zugelassen habe, die der Beschaffung von Eigenkapital einer Funktionsholding dienten (nicht steuerbare Einnahme), soweit dies zum Erwerb einer Beteiligung erforderlich gewesen sei. Nichts anderes gelte, wenn die Leistungen bezogen wurden, um eine nicht steuerbare Schadenersatzleistung zu erhalten, die aus dem Wertverlust einer im Rahmen des Unternehmens gehaltenen Beteiligung resultiere. Hinzu komme, dass die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs notwendige Bedingung dafür gewesen sei, auch zukünftig durch Ausgangsleistungen in die Verwaltung der F einzugreifen.
18
Nach ständiger Rechtsprechung sei zu prüfen, ob die bezogenen Eingangsleistungen einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit (steuerpflichtigen) Ausgangsumsätzen oder der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit aufweisen. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch beruhe auf einer Wertminderung der Beteiligung, daher stünden die in diesem Zusammenhang angefallenen Beratungsleistungen nicht in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit Ausgangsumsätzen. Das Halten der Beteiligung gehöre zu ihrer, der Antragstellerin, unternehmerischen Tätigkeit, sodass die streitigen Vorsteuern auch nicht im Zusammenhang mit einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit stünden. Notwendige Folge hieraus sei, dass die Eingangsleistungen in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit ihrer wirtschaftlichen Gesamttätigkeit stünden. Dementsprechend habe der BFH in Rz 61 des Urteils in BFHE 268, 351 ausgeführt, dass die Kosten einer in die Verwaltung einer Tochtergesellschaft eingreifenden Holding für die verschiedenen im Rahmen einer Beteiligung erworbenen Dienstleistungen zu den allgemeinen Aufwendungen des Steuerpflichtigen gehörten und als solche Kostenelemente seiner Leistungen seien. Sie hingen somit grundsätzlich mit der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit der Holdinggesellschaft zusammen.
19
Entgegen der Auffassung des FG verdränge nur ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang mit Ausgangsumsätzen die nachrangig mögliche Zurechnung von Eingangsleistungen zur wirtschaftlichen Gesamttätigkeit. Bei der angestrebten Schadensersatzleistung fehle es aber an einer Leistung, der die bezogenen Eingangsleistungen zugeordnet werden könnten. Da es sich bei der angestrebten Schadensersatzleistung um einen umsatzsteuerlich irrelevanten Vorgang handele, könne dieser kein Ausgangsumsatz sein, zu dem die bezogenen Beratungsleistungen in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang stünden.
20
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,den Beschluss des FG vom 14.09.2020 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29.09.2020 aufzuheben und die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 2018 vom 03.02.2020 in Höhe von … € ohne Sicherheitsleistung bis einen Monat nach Zustellung einer Entscheidung im Einspruchsverfahren auszusetzen.
21
Das FA beantragt sinngemäß,die Beschwerde zurückzuweisen.
22
Es schließt sich den Ausführungen des FG an und trägt ergänzend vor:Auch wenn das Geld aus dem Schadensersatzanspruch später dafür verwendet worden sei, um weiterhin umsatzsteuerpflichtige Leistungen zu erbringen, ändere diese Verwendung nichts daran, dass es sich um Schadensersatz handele, der nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung erfolgt sei und somit kein Entgelt darstelle. Dieser Auffassung folge auch der EuGH im Urteil Baštová vom 10.11.2016 – C-432/15 (EU:C:2016:855, Rz 50). Danach sei ein bloß mittelbarer Zusammenhang in der Weise, dass Maßnahmen, mit denen nicht steuerbare Zahlungen erlangt werden, sich auch wirtschaftlich positiv auf die steuerbaren Umsätze eines Unternehmens auswirken könnten, nicht ausreichend.