Aktenzeichen RO 4 K 16.78
Leitsatz
Verfahrensgang
RO 4 K 16.86 2017-04-25 Urt VGREGENSBURG VG Regensburg
Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Berufung wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Klage ist zulässig.
1. Der Kläger ist als eine anerkannte Naturschutzvereinigung nach § 63 Abs. 2 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) i.V.m. § 3 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-RL 2003/35/EG klagebefugt. Er macht die Verletzung artenschutzrechtlicher Vorschriften geltend.
1.1 Die angefochtene Ausnahmeentscheidung nach § 45 Abs. 7 BNatschG fällt nicht in den Anwendungsbereich des Umweltrechtsbehelfsgesetzes (UmwRG). Es liegt keine der in § 1 UmwRG genannten Fallgestaltungen vor. Sie ist auch nicht Gegenstand einer Vereinsklage nach § 64 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG. Denn die dort genannten Befreiungen erfassen zwar die habitatschutzrechtliche Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG (BVerwG, U.v. 10.4.2013 – 4 C 3.12 und vom 1.4.2015 – 4 C 6.14), nicht aber artenschutzrechtliche Ausnahmen.
1.2 Mitwirkungs- und Klagerechte anerkannter Vereinigungen sind im Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten, der sogenannten Aarhus-Konvention (AK) vom 25.6.1998, die im Jahr 2006 von der Bundesrepublik Deutschland ratifiziert wurde und der auch die Europäische Union beigetragen ist, geregelt. Daraus ergibt sich eine Klagebefugnis des Klägers i.S.v. § 42 Abs. 2 VwGO. Denn die in § 45 Abs. 7 BNatSchG geregelte Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Verboten des Europarechts (Art. 16 FFH-Richtlinie) wird von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK erfasst und fällt somit auch in den Anwendungsbereich des Klagerechts nach Art. 9 Abs. 2 AK, weil sie die Umsetzung von Umweltrecht der Union bildet. Nach Ansicht der Kammer ist dies die Konsequenz aus der Rechtsprechung des EuGH.
Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH (U.v. 8.11.2016 Rs – C-243/15 – führt das OVG Magdeburg im Beschluss vom 3.1.2017 – 2 M 118/16, Rn. 17 und 18 dazu folgendes aus:
Gemäß Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AK stellt jede Vertragspartei im Rahmen ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften sicher, dass die betroffenen Mitglieder der Öffentlichkeit, (a) die ein ausreichendes Interesse haben oder alternativ (b) eine Rechtsverletzung geltend machen, sofern das Verwaltungsprozessrecht einer Vertragspartei dies als Voraussetzung erfordert, Zugang zu einem Überprüfungsverfahren vor einem Gericht und/oder einer anderen auf gesetzlicher Grundlage geschaffenen unabhängigen und unparteiischen Stelle haben, um die materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Rechtmäßigkeit von Entscheidungen, Handlungen oder Unterlassungen anzufechten, für die Art. 6 und – sofern dies nach dem jeweiligen innerstaatlichen Recht vorgesehen ist und unbeschadet des Absatzes 3 – sonstige einschlägige Bestimmungen dieses Übereinkommens gelten. Art. 9 Abs. 2 AK wurde bislang nur bei UVP-pflichtigen Vorhaben herangezogen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.05.2011 – C-115/09 -, NuR 2011, 423 [Trianel]). In seinem Urteil vom 08.11.2016 (C243/15 -, juris, RdNr. 55 ff.) hat der EuGH nunmehr entschieden, dass Art. 9 Abs. 2 AK Umweltschutzorganisationen, die den in Art. 2 Nr. 5 dieses Übereinkommens genannten Anforderungen genügen, ein Recht auf einen Rechtsbehelf gewährt, soweit dieser gegen eine Entscheidung gerichtet ist, die in den Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 2 AK fällt. Dies gelte insbesondere auch für die von Art. 6 Abs. 1 Buchstabe b AK erfassten Entscheidungen, insbesondere solche, die im Rahmen von Art. 6 Abs. 3 der RL 92/43/EWR des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere (FFH-RL) erlassen werden. Aus Art. 9 Abs. 2 AK ergebe sich, dass diese Bestimmung den Wertungsspielraum begrenze, über den die Mitgliedstaaten bei der Festlegung der Modalitäten der dort vorgesehenen Klagen verfügen, da sie das Ziel habe, der betroffenen Öffentlichkeit, zu der auch die Umweltschutzorganisationen gehören, die die Voraussetzungen nach Art. 2 Nr. 5 des Übereinkommens erfüllen, einen „weiten Zugang zu Gerichten“ zu gewähren. Diese Organisationen müssten somit zwingend die nationalen Rechtsvorschriften, die die Rechtsvorschriften der Union im Bereich der Umwelt umsetzen, sowie die unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Umweltrechts der Union geltend machen können.
Ist aber Art. 9 Abs. 2 AK auch auf solche Entscheidungen der nationalen Behörden anzuwenden, die im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Buchstabe b AK erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben können, dürften davon auch Entscheidungen nach Art. 16 FFH-RL erfasst sein. Die Art. 12 bis 14 sowie Art. 15 Buchst. a und b FFH-RL bilden ein kohärentes System von Regelungen, die die Mitgliedstaaten dazu verpflichten, für die betroffenen Tier- und Pflanzenarten ein strenges Schutzsystem einzuführen. Art. 16 der Richtlinie, der die Kriterien genau festlegt, auf deren Grundlage die Mitgliedstaaten von den Verboten der Art. 12 bis 15 abweichen dürfen, stellt eine Ausnahmebestimmung vom Schutzsystem der Richtlinie dar, der deshalb restriktiv auszulegen ist (EuGH, Urt. v. 10.05.2007 – C-508/04 -, juris, RdNr. 109 f.).
Des Weiteren führt das OVG Magdeburg im Beschluss vom 23.3.2017 – 2 K 127/15 – Rn 26 aus:
Art. 9 Abs. 2 AK erfasst u.a. Entscheidungen, Handlungen und Unterlassungen für die Art. 6 AK gilt. Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Satz 1 AK wendet jede Vertragspartei diesen Artikel in Übereinstimmung mit ihrem innerstaatlichen Recht auch bei Entscheidungen über nicht in Anhang I aufgeführte geplante Tätigkeiten an, die eine erhebliche Auswirkung auf die Umwelt haben können. Mit der Kormoranverordnung werden Ausnahmen vom artenschutzrechtlichen Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zugelassen. Dies stellt eine Entscheidung über Tätigkeiten, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben können, i.S. d. Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Satz 1 AK dar.
1.3 Die Kammer schließt sich dieser Rechtsprechung an. Dem steht die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Urteil vom 14.3.2017 – 22 B 17.12 – nicht entgegen.
Die Kammer hat schon Zweifel, ob diese Entscheidung, bei der die Frage des Verbandsklagerechts hinsichtlich einer Ausnahme nach der RL 2009/147/EG (Vogelschutzrichtlinie) in Frage steht, Aussagen zur Ausnahme nach Art. 16 Abs. 1 der RL 92/43/EWG (FFH-RL) trifft (vgl. Rn. 28). Diese Zweifel werden bestärkt durch die Ausführungen in der Rn. 30, wo die UVP-Richtlinie, Art. 6 Abs. 3 FFH-RL und Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK der Vogelschutzrichtlinie gegenübergestellt werden.
Im Übrigen folgt die Kammer nicht der Ansicht des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, dass der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK nicht eröffnet ist. Abstellend auf den Wortlaut dieser Bestimmung kommt es darauf an, ob eine Tätigkeit eine erhebliche Auswirkung auf die Umwelt haben kann. Das Risiko einer Beeinträchtigung von streng geschützten Arten begründet stets die Erheblichkeit von Umweltauswirkungen (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Krokott im EuGH-Verfahren C-243/15 Rn. 77 ff.). Dem schließt sich die Kammer an. Es verhält sich insofern ebenso wie bei den unter Art. 6 Abs. 3 FFH-RL fallenden Entscheidungen, die nach Ansicht des EuGH von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK erfasst werden und somit auch in den Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 2 AK fallen (EuGH, U. v. 8.11.2016 – C 243/15 Rn. 57). Hieraus ergeben sich die Notwendigkeit der Öffentlichkeitsbeteiligung und ein Klagerecht. Daraus, dass in Art. 16 FFH-RL und § 45 Abs. 7 BNatSchG keine Öffentlichkeitsbeteiligung vorgesehen ist, kann nicht abgeleitet werden, dass kein Klagerecht bestehe. Denn die für den Gegenstand des Klagerechts in Art. 9 Abs. 2 AK getroffene Verweisung auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK bezieht sich allein auf die Beschreibung der klagefähigen Handlungen als Tätigkeiten, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben können. Die Argumentation des EuGH (Rn. 45 bis 49) hat vielmehr umgekehrt zur Folge, dass in dem Verfahren nach § 45 Abs. 7 BNatSchG nicht nur ein Klagerecht besteht, sondern auch die Beteiligung der Öffentlichkeit nach Art. 6 Abs. 1 Buchst.b AK erforderlich ist.
Damit steht die Klagebefugnis des Klägers für die Kammer nicht in Zweifel.
2. Die Klage ist auch fristgerecht erhoben.
Der Kläger hat am 21.12.2015 vom Bescheid des Landratsamts Cham Kenntnis erhalten. Dies wird von der Beklagtenseite nicht in Abrede gestellt. Da der Bescheid weder öffentlich bekannt gemacht noch dem Kläger bekanntgegeben wurde, muss die Klage gemäß § 64 Abs. 2 BNatSchG i.V.m. § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG binnen eines Jahres erhoben werden, nachdem die Vereinigung von der Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können. Dies ist mit der Klagerhebung am 18.1.2016 der Fall.
3. Es besteht auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse.
Die Geltungsdauer des streitgegenständlichen Bescheids (bis 31.3.2017) war bereits im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abgelaufen. Der Kläger kann infolge der von Beklagtenseite erklärten Absicht – bei einem neuerlichen entsprechenden Antrag des Wasserwirtschaftsamts Weiden erneut einen entsprechenden Bescheid zum Abschuss von Bibern im Eixendorfer Stausee zu erlassen – wegen Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheids geltend machen. Demnach konnte er anstelle des zunächst geltend gemachten Anfechtungsbegehrens die Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheids beantragen (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Bescheid des Landratsamts Cham vom 15.12.2015 war rechtmäßig. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahme vom Tötungsverbot des Art. 12 FFH-RL der Biber im Eixendorfer Stausee lagen vor.
1. Das Landratsamt Cham war gemäß § 1 Abs. 4 der Artenschutz-Zuständigkeitsverordnung (ArtSchZustV) als Untere Naturschutzbehörde für den Vollzug des Abschnitts 5 des Bundesnaturschutzgesetzes 2002 (§§ 39 bis 55 BNatSchG a.F.) und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften zuständig. Hierunter fallen die aufgrund der entsprechenden §§ 37 bis 55 BNatSchG 2009 (BNatschG n.F.) getroffenen Entscheidungen.
Die örtliche Zuständigkeit folgt aus Art. 3 Abs. 1 Nr. 4 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetzt (BayVwVfG). Zwar liegen die zu schützenden Anlagen im Bereich des Landkreises Schwandorf, doch bezieht sich der streitgegenständliche Bescheid auf die Biber, die im Bereich des im Landkreis Cham gelegenen Teils des Eixendorfer Stausees vorkommen. Damit liegt der „Anlass für die Amtshandlung“ im Bereich des Landkreises Cham.
2. Das Landratsamt Cham stützt die streitgegenständliche Anordnung auf § 2 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Zulassung von Ausnahmen von den Schutzvorschriften für besonders geschützte Tier- und Pflanzenarten (Artenschutzrechtliche Ausnahmeverordnung – AAV) vom 3.6.2008, die gemäß § 4 AAV bis zum 15.7.2017 Gültigkeit hat.
Gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG können bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Ausnahmen von den Verboten des § 44 BNatSchG, hier vom Verbot des Fangens und Tötens von lebenden Tieren der besonders geschützten Arten (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) zugelassen werden. Bei den betroffenen Bibern handelt es sich um eine streng zu schützende Tierart im Sinne des Anhangs IV Buchst. a der RL 92/43 EWG des Rates vom 21.5.1992 (FFH-Richtlinie). § 2 Abs. 2 AAV konkretisiert die Anlagen, zu deren Schutz bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AAV entsprechenden Ausnahmen erlaubt sind.
Mit dem VG Augsburg (B.v. 13.2.2013 – Au 2 S 13.143 – Rn. 30) hat die Kammer keine Zweifel, dass weder die Ermächtigungsgrundlage des § 47 Abs. 7 BNatSchG noch die darauf gestützten Bestimmungen des § 2 AAV in Widerspruch zu Art. 12 und Art. 16 FFH-Richtlinie stehen. In dieser Entscheidung wird zu Recht darauf hingewiesen, dass auch Art. 16 FFH-Richtlinie den Erlass einer Allgemeinverfügung nicht ausschließt, jedoch als Ausnahmeregelung eng auszulegen ist und die Exklusion einer ganzen Art aus dem Schutzregime der FFH-Richtlinie nicht erlaubt. Bei der hier maßgeblichen Regelung des § 2 Abs. 2 AAV handelt es sich jedoch (wie auch bei der im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Augsburg maßgeblichen Regelung des § 2 Abs. 3 AAV) um konkrete Maßnahmen mit klarer Beschränkung auf im Einzelfall ausgewählte Gebiete und gerade nicht um eine flächendeckende Ausnahme vom Verbot der Tötung von Bibern.
2.1 Zur näheren Bestimmung der von § 2 Abs. 2 Nr. 1 AAV betroffenen Anlagen bzw. Anlagenteilen, zu deren Schutz artenschutzrechtliche Ausnahmen erlaubt sein können, ist die Wertung des § 45 Abs. 7 BNatSchG zu Grunde zu legen, da die AAV im Lichte der Ermächtigung auszulegen ist. Es müssen demnach zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses für die Zulassung einer Ausnahme sprechen. Das kann nur dann der Fall sein, wenn Anlagen bzw. Anlagenteile betroffen sind, die prinzipiell durch Biberaktivitäten Schaden nehmen können. Dies wird bei Kläranlagen und Triebwerkskanälen von Wasserkraftanlagen als gegeben vorausgesetzt. Im Übrigen werden gefährdete Stau- und Hochwasserschutzanlagen wie Stauwehre, Deiche und Dämme genannt. Die Kammer versteht diese Unterscheidung dahingehend, dass es bei Stau- und Hochwasserschutzanlagen Anlagen bzw. Anlagenteile gibt, die durch Biberaktivitäten nicht gefährdet sein können und damit von vornherein nicht von der Ausnahmeregelung profitieren können.
Vorliegend geht es um den Schutz der Hochwasserentlastungsanlagen am Eixendorfer Stausee und damit um einen Teil einer Hochwasserschutzanlage, der grundsätzlich durch Biberaktivitäten gefährdet sein kann. Gleichermaßen kann der am Einlaufrechen des Grundablasses beginnende geschlossen gebaute Triebwerkskanal betroffen sein. Ein Triebwerkskanal definiert sich durch seine Funktion, unabhängig davon, ob er in geschlossener oder offener Bauweise ausgeführt ist.
2.2 Gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG setzt die Zulassung einer Ausnahme im Einzelfall voraus, dass dies zur Abwendung erheblicher wirtschaftlicher Schäden (Satz 1 Nr. 1), im Interesse der öffentlichen Sicherheit (Satz 1 Nr. 2) bzw. aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses (Satz 1 Nr. 5) erforderlich ist (vgl. 3.2.1), eine zumutbare Alternative nicht gegeben ist (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG) (vgl. 3.2.2) und sich der Erhaltungszustand der Population der Art nicht verschlechtert, soweit nicht Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie weitergehende Anforderungen enthält. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Erhaltungszustand der Population der betroffenen Art Biber durch die streitgegenständliche Ausnahme verschlechtert, liegen nicht vor.
2.2.1 Die Kammer hält die zugelassene Ausnahme im Interesse der öffentlichen Sicherheit für zwingend geboten.
a) Die Gefährdung der Hochwasserschutzanlage Eixendorfer Stausee ist nach Ansicht des Wasserwirtschaftsamts Weiden darin begründet, dass im Falle eines Abdriftens von Biberburgen bzw. von unter Wasser befindlichen Nahrungsflößen die Bewirtschaftung der Anlage nicht mehr gewährleistet sei, entweder dadurch, dass bei Verlegen der Entlastungsbauwerke der Wasserabfluss nicht mehr reguliert werden könne und damit das Wasser unreguliert ablaufen könne, oder dadurch, dass es bei Abdichtung der Entlastungsbauwerke im schlimmsten Fall zur Überflutung der Dammkrone mit der Gefahr eines Dammbruchs kommen könne. Werde bei mehreren nacheinander ablaufenden Hochwasserereignissen das Normalstauziel nicht zu erreichen, verringere sich zudem das zur Verfügung stehende Stauvolumen. Für den Fall eines Dammbruches befürchtet die Wasserwirtschaft verheerende Folgen für die unterhalb der Staumauer gelegenen Gebiete, insbesondere Teile der Stadt Neunburg v.W. und der Stadt Schwandorf.
Die Kammer hat keinen Zweifel an den vom Wasserwirtschaftsamt Weiden dargestellten Folgen, wenn bei Abdrift der derzeit vorhandenen sieben Biberburgen bzw. von unter Wasser befindlichen Nahrungsflößen die Funktionstüchtigkeit des Grundablasses und/oder der Hochwasserentlastung entsprechend beeinträchtigt wird. Insoweit ist auch der Hinweis auf den Schadensfall Glashütte nicht zu beanstanden, soweit auf das Zulegen des Grundablasses mit Treibgut, das u.a. ursächlich für die Überflutung und den Bruch des Damms war, Bezug genommen wird. Der Bewertung des Wasserwirtschaftsamts Weiden als wasserwirtschaftlicher Fachbehörde nach Art. 63 Abs. 3 Satz 1 und 2 Bayerisches Wassergesetz (BayWG) kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs eine besondere Bedeutung zu (vgl. BayVGH, B. v. 23.2.2016 – 8 CS 15.1096 Rn. 36 – juris). Zweifel an der sachlichen Richtigkeit dieser Beurteilung hat die Kammer nicht.
Hinsichtlich der Auswirkungen der befürchteten Abdrift von Biberbauten bzw. Nahrungsflößen auf den Triebwerkskanal wird vorgetragen, dass bei einer Verklausung des Einlaufrechens das unterhalb liegende Kraftwerk kein Wasser mehr bekäme. Eine nähere Konkretisierung, inwieweit dies zu erheblichen wirtschaftlichen Schäden führen würde, erfolgte nicht. Die Kammer sieht demnach davon ab, näher zu prüfen, ob zum Schutz des Kraftwerks die Zulassung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme in Frage kommen könnte. Dies erscheint auch im Hinblick darauf entbehrlich, da die beantragte Ausnahme nicht mit den Folgen für das Kraftwerk begründet worden war.
b) Bei der Gewichtung der sich gegenüberstehenden Belange in Form des Schutzes der Bevölkerung sowie wesentlicher Sachgüter auf der einen Seite und des Artenschutzbelangs auf der anderen Seite und damit der Frage, ob das öffentliche Interesse überwiegend und zwingend ist (vgl. zum Ganzen Schuhmacher/Fischer-Hüftle BNatSchG § 45 Rn. 38 mit Verweis auf § 34 Rn. 94 ff.) sind die an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellenden Anforderungen entscheidungserheblich.
Geht man mit dem VG Augsburg (Beschluss vom 13.2.2013 – AU 2 S 13.143 – mit Hinweis auf die Richtlinien zum Bibermanagement des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz) davon aus, dass die in § 2 Abs. 3 Satz 1 AAV genannten Gründe der öffentlichen Sicherheit sich an der sicherheitsrechtlichen Terminologie orientieren, muss gleiches für den hier anzuwendenden § 2 Abs. 2 AAV gelten, mit dem die Maßnahmen nach Abs. 1 aus Gründen der öffentlichen Sicherheit erlaubt sind.
Der zu Einzelanordnungen ermächtigende Begriff der „konkreten Gefahr“ setzt eine Sachlage voraus, bei der im konkreten Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die geschützten Rechtsgüter eintritt (vgl. Kraft in Bengl/Berner/Emmerig, LStVG vor Art. 6 Rn. 39 mit weiteren Nachweisen). Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 30.6.1993 – 21 B 92. 3619 – Rn. 32) sind an die Wahrscheinlichkeit, dass die gefürchtete Rechtsverletzung eintritt, keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Nicht erforderlich ist eine feste Gewissheit, andererseits reicht die bloße Möglichkeit nicht aus. Im Übrigen ist bei der Prüfung der Gefahrenprognose eine wertende Abwägung vorzunehmen. Je höherrangig das zu schützende Rechtsgut und je größer der zu erwartende Schaden ist, umso geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts.
Diese Abstufung des erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrades trägt der staatlichen Schutzpflicht zur Gewährleistung von Sicherheit bei Gefährdung höchster Rechtsgüter Rechnung. Das Bundesverwaltungsgericht (U. v. 3.7.2002 – 6 CN 8/01 Rn. 35), das die Unterscheidung der abstrakten Gefahr von der konkreten Gefahr nicht durch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, sondern durch den Bezugspunkt der Gefahrenprognose trifft, fordert für das Vorliegen einer abstrakten Gefahr das Vorhandensein hinreichender Anhaltspunkte, die den Schluss auf den drohenden Eintritt von Schäden rechtfertigen, wobei es im Wesen der Prognose liege, dass die vorhergesagten Ereignisse wegen anderer als der erwarteten Geschehensabläufe ausbleiben können. Macht aber der Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nicht den Unterschied, so gilt dieser Maßstab bei der konkreten Gefahr gleichermaßen. Unter Hinweis auf diese Entscheidung vertritt die Kommentarliteratur (Kraft in Bengl/Berner/Emmerig, LStVG vor Art. 6 Rn. 45) die Ansicht, dass die Annahme einer Gefahr auch bei Befürchtung eines schwerwiegenden Schadens aufgrund allgemeiner Erfahrung (oder Erkenntnisse fachkundiger Stellen) zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Schadenseintritt voraussetzt, wobei die Nachweislast hierfür die Sicherheitsbehörde trifft.
c) Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich Folgendes: Die abzuwehrende Gefahr hat zur Voraussetzung, dass Biberburgen bzw. unter Wasser befindliche Nahrungsflöße abdriften und die unter 3.2.1. a) oben dargestellten Beeinträchtigungen in der Bewirtschaftung des Stausees zur Folge haben. Dies ist bisher nicht geschehen. Der Bibermanager Nordbayern weist daraufhin, das bisher weder ihm noch dem Bibermanager für Südbayern ein Abdriften einer Biberburg bekannt geworden sei.
Seitens des Wasserwirtschaftsamts Weiden wird unter Hinweis auf die im öffentlichen Interesse zu gewährleistende Anlagensicherheit ausgeführt, dass aufgrund des enormen Schadenspotenzials bereits eine geringe Schadenseintrittswahrscheinlichkeit genüge. Das Abdriften von Biberburgen bzw. Nahrungsflößen wird insbesondere bei hochwasserbedingten höheren Wasserständen befürchtet. Bei Hochwasser erhöhe sich die Durchströmungsgeschwindigkeit des Stausees und dauere dann nur noch etwa vier bis fünf Tage. Bei Wind werde eine noch schnellere Abdriftung einer Biberburg zum Damm für möglich gehalten. Die Talsperre Eixendorfer Stausee gehöre zu den großen Talsperren. Die Anlagensicherheit orientiere sich hier an Hochwässern, die weit über ein 25-jähriges Hochwasser hinausgehen. Beim Hochwasser 2015, einem 20- bis 25-jährigem Hochwasser, sei der Anstau bis 1,50 m unter dem Höchststauziel gelegen. Es sei zu erwarten, dass sich derartige außergewöhnliche Hochwasserereignisse in Folge des Klimawandels verstärken werden. Bei Wiederaufstau des Stausees Ende 2016 hätten sich Teile der Biberburg 3/4 verlagert.
Die Kammer sieht hinreichende Anhaltspunkte, die den Schluss auf den drohenden Eintritt der befürchteten Schäden rechtfertigen: Der Umstand, dass sich beim Wiederanstau Ende 2016 Teile der Biberburg 3/4 gelöst haben, zeigt bereits, dass Biberburgen nicht stets so fest mit dem Untergrund verbunden sind, dass sie nicht abdriften können. Diese Biberburg war beim gerichtlichen Augenschein am 23.11.2016 besichtigt worden. Auch wenn es sich bei dem nun in Bewegung geratenen Teil der Biberburg um den Teil gehandelt haben mag, der in Folge des Absenkens des Stausees quasi dem Wasserstand folgend neu errichtet worden war, relativiert dies die Gefahr nicht wesentlich, da – wie im Verfahren von Beklagtenseite unwidersprochen vorgetragen wurde – Biberburgen ständigen Veränderungen unterliegen und den jeweiligen Gegebenheiten folgend um- und ausgebaut werden. Mit dieser den jeweiligen Wasserstandverhältnissen angepassten Bautätigkeit der Biber bei dem schwankendem Wasserstand des Stausees ist auch weiterhin zu rechnen.
Im Übrigen ist zu befürchten, dass sich in Folge des Klimawandels in Zukunft wiederholt größere Hochwasserereignisse, ggf. mit Stürmen, einstellen werden. Damit ist zu befürchten, dass vermehrt entsprechende Kräfte auf die bestehenden Biberburgen und Nahrungsflöße einwirken werden. Hinsichtlich der Nahrungsflöße ist zu berücksichtigen, dass diese, soweit nach dem Winter noch vorhanden, von den Bibern aufgegeben werden, wenn sie im Frühjahr genügend frisches Futter zur Verfügung haben. Damit ist deren Abdrift bei stärkerer Durchströmung des Stausees jedenfalls nicht unwahrscheinlich.
Der Hinweis des Klägers auf anderweitiges Schwemmgut ändert an dieser Einschätzung nichts. Zum einen konnten beim gerichtlichen Augenschein im Böschungsbereich keine nennenswerten Ansammlungen von Holz festgestellt werden, zum anderen wurde von Beklagtenseite überzeugend darauf hingewiesen, dass durch Forstwirtschaft, Windbruch oder Pflegemaßnahmen liegengebliebene Äste und Bäume nicht so stark verkeilt und massiv sind, wie Holzansammlungen infolge von Biberaktivitäten.
Der Eintritt der vom Wasserwirtschaftsamt Weiden gesehenen Gefahr setzt keinen unwahrscheinlichen Geschehensablauf voraus. Damit schließt der Umstand, dass sich die Gefahr bisher nicht realisiert hat, die angenommene Wahrscheinlichkeit nicht aus. Bei dieser Prognose muss nicht abgewartet werden, bis sich die Gefahr tatsächlich realisiert.
Auf den von Beklagtenseite angeführten Fall des Hochwasserrückhaltebeckens Wilzhofen zur Untermauerung der Argumentation kommt es nicht entscheidungserheblich an. Wie seitens des Bibermanagers in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wurde, hat es sich bei der Holzansammlung beim HRB Wilzhofen nicht um eine Biberburg gehandelt, sondern um einen Biberdamm. Ein Biberdamm dient dem Zweck, ein Fließgewässer aufzustauen und ist damit mit einer Biberburg nicht vergleichbar.
2.2.2 Zumutbare Alternativen zu den zugelassenen Ausnahmen im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG sind nicht gegeben.
a) Schutzvorrichtungen vor den Hochwasserentlastungsanlagen würden nach den sachverständigen Ausführungen des Wasserwirtschaftsamts Weiden deren hydraulische Leistungsfähigkeit beeinträchtigen. Ein stationärer Vorrechen vor der Hochwasserentlastung müsste 25 m hoch und entsprechend fest verankert sein. Ein Metallkasten aus festen Gitterstäben vor dem Grundablass würde das Risiko nach vorn vorverlagern. Im Hochwasserfall wäre es für einen Taucher angesichts der hohen Sogwirkung und fehlender Sicht nicht zumutbar, Anschwemmungen in Tiefen bis zu 25 m zu entfernen, es bestünde Lebensgefahr.
Die Angaben zur Möglichkeit der maschinellen Reinigung der Rechen sind widersprüchlich. Im Schreiben des Landratsamts Schwandorf vom 31.1.2017 wird ausgeführt, dass es kein Räumgerät gäbe, das unter Wasser die Rechen säubern könnte. In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Wasserwirtschaftsamts Weiden ausgeführt, eine Rechenreinigungsmaschine der erforderlichen Größenordnung koste einige 100.000 € sowie laufende Betriebskosten. Eine nähere Klärung dieser Ungereimtheit kann dahingestellt bleiben, da im Fall entsprechender technischer Möglichkeiten eine derart aufwendige Konstruktion wirtschaftlich nicht zumutbar ist.
Eine weitere Möglichkeit, Verklausungen insbesondere am Grundablass zu erkennen, wäre eine Absenkung des Stausees, die aber wegen der damit verbundenen Beeinträchtigungen naturschutzfachlicher Art nicht ernsthaft in Betracht kommt.
Auch hat die Beklagtenseite überzeugend deutlich gemacht, dass es dem Betriebspersonal des Stausees nicht möglich ist, den Stausee dauerhaft so zu beobachten, dass jegliche Abtrift der befürchteten Art jederzeit erkannt werden könnte. Soweit dies unter der Wasseroberfläche geschieht, wäre die Erkennbarkeit von vornherein ausgeschlossen. Inwieweit die zum Erkennen derartiger Holzansammlungen vorgeschlagene Lösung in Form des Einbringens eines Netzes vor dem Grundablass, ggf. in Verbindung mit Bojen und Schwimmkörpern tatsächlich technisch möglich wäre, wurde von Klägerseite nicht näher dargelegt. Die Wasserwirtschaft hält feste Verankerungen in massiver Bauweise für erforderlich. Jedenfalls trägt der Hinweis auf den Schwimmsteg im Jagdhafen am Eixendorfer Stausee nicht, da dieses Bauwerk in seinem Ausmaß nicht vergleichbar ist, eine andere Funktion hat und im Winter aus dem Wasser genommen wird.
Unabhängig davon, dass es sich beim Eixendorfer Stausee um ein technisches Bauwerk handelt, das der Hochwassersicherheit dient, kommt ihm eine erhebliche Bedeutung für die Erholungsuchenden zu. Auch dieser Aspekt spricht gegen die vorgeschlagenen massiven baulichen Maßnahmen, die das Aussehen des Gewässers bei Normalstau in maßgeblicher Weise beeinträchtigen würden.
b) Die im Weiteren angedachte Sicherung der Biberbauten ist nicht zielführend.
Zur Sicherung der Biberbauten durch Netze oder Seile wären entsprechende Bodenverankerungen erforderlich, die weder durch Biber noch Einflüsse von außen beeinträchtigt werden können. Entsprechende Erfahrungen hinsichtlich derartiger Sicherungsmaßnahmen liegen der Wasserwirtschaft nicht vor. Eine derartige Sicherung würde eine entsprechende Unterhaltung dieser Sicherungsmaßnahmen nach sich ziehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Biberburgen nie in einem statischen Zustand verharren und es damit einer ständigen Beobachtung der bewohnten und vermeintlich bewohnten Burgen bedürfte und ggf. entsprechender Nachsicherungen beim Weiterbau einer Biberburg bedürfte. Eine derartige Überwachung ist, wie von Beklagtenseite schlüssig dargelegt, dem vorhandenen Personal nicht möglich. Selbst wenn derartige Sicherungsmaßnahmen realisierbar wären, ist doch die damit verbundene Unterhaltungslast für den Betreiber des Stausees nicht zumutbar. Im Übrigen würden derartige Sicherungsmaßnahmen die Gefährdung insoweit nicht beheben können, als die Abdrift von Nahrungsflößen in Frage steht. Diese unter der Wasseroberfläche befindlichen Ansammlungen von Holz sind bei Normalstau nicht sicherungsfähig.
c) Das in der mündlichen Verhandlung diskutierte Bibermanagement mit dem Ziel, den vorhandenen Bibern jeweils nur die aktuell bewohnte Biberburg zu belassen und alle anderen Biberburgen zu beseitigen bzw. die Neuanlage von Biberburgen zu verhindern, ist ebenfalls keine zumutbare Alternative.
Übereinstimmend berichten der Bibermanager Südbayern (vgl. Vermerk über die Sitzung des Arbeitskreises für eine Optimierung des Bibermanagements in Bayern vom 10.5.2016) und der Bibermanager für Nordbayern (vgl. Niederschrift zur mündlichen Verhandlung am 25.4.2017, S. 7), dass es schwierig ist, zu erkennen, ob eine Biberburg (noch) bewohnt ist. Hierfür bedürfte es der Mitwirkung entsprechend sachkundiger Personen. Selbst wenn dadurch die Anzahl der (sichtbaren) Biberburgen verringert würden, würde das Risiko des Abdriftens von Holzansammlungen unter Wasser, also von Nahrungsflößen oder Biberburgen, die in Zeiten niedrigen Wasserstands nach unten verlagert wurden, und der belassenen Biberburgen nicht behoben werden.
2.3 Durch den zugelassenen Abschuss der Biber kann der Eixendorfer Stausee auf Dauer von Bibern freigehalten werden. Ist die Population entfernt und sind die Biberburgen entfernt, ist zwar nicht auszuschließen, dass wieder Biber zuwandern. Entsprechende neue Biberaktivitäten sind jedoch auch vom Betriebspersonal des Stausees unschwer zu erkennen. Für diesen Fall hat das Wasserwirtschaftsamt Weiden die Absicht erklärt, erneut entsprechende Anträge an die zuständigen Landratsämter zu stellen. Damit ist das angestrebte Ziel, Biber gänzlich vom Eixendorfer Stausee fernzuhalten, erreichbar.
Die Klage war demnach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO, § 709 ZPO.
Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO zuzulassen. Die Frage der Klagebefugnis des Klägers hinsichtlich einer Ausnahme nach der FFH-Richtlinie ist von grundsätzlicher Bedeutung. Zudem weicht das Urteil ggf. von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ab.
