Aktenzeichen W 4 S 17.1000
Leitsatz
1. Die Festlegung von Abschaltzeiten bei Windkraftanlagen zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG lässt sich nicht unabhängig von der durch die Behörde gewählten Bezeichnung zweifelsfrei als Inhaltsbestimmung oder Nebenbestimmung einordnen; maßgeblich kommt es darauf an, welchen Rechtscharakter die Behörde der Festlegung beigemessen hat bzw. beimessen wollte. (Rn. 21) (redaktioneller Leitsatz)
2. Soweit nachträgliche Anordnungen als Einschränkungen der Genehmigung zu beurteilen sind, kann die Vornahme solcher Regelungen nur von der Genehmigungsbehörde selbst wahrgenommen werden. Die Genehmigungsbehörde muss bereits bei der Entscheidung über die Anlagengenehmigung die Beschränkung späterer Eingriffsmöglichkeiten und die damit verbundene Risikobelastung der Allgemeinheit einkalkulieren. (Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz)
3. Der Teilwiderruf einer Anlagengenehmigung nach § 21 BImSchG ist allein dann zulässig, wenn sich die Genehmigungsfähigkeit einer Anlage – bei hypothetischer Betrachtung vor Erteilung der Genehmigung – nicht durch eine Auflage hätte herstellen lassen. (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Die aufschiebende Wirkung der Klage W 4 K 17.987 gegen den Bescheid des Landratsamtes … vom 28. Juli 2017 wird wiederhergestellt.
II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Streitwert wird auf 56.642,08 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer vom Antragsgegner für sofortvollziehbar erklärten Anordnung, die die Betriebszeiten einer Windenergieanlage der Antragstellerin nachträglich einschränkt, sowie ein im Zusammenhang damit angeordnetes Monitoring.
Die Antragstellerin ist Inhaberin einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 17. November 2014, mit der ihr zunächst durch das Landratsamt … die Errichtung und der Betrieb einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Fl.Nr. …3 der Gemarkung J. des Typs Nordex N-115 genehmigt wurde.
Unter dem 27. Juli 2017 genehmigte der Antragsgegner die Änderung des Anlagentyps auf den Typ ENERCON E-115. Beide Bescheide sind noch nicht rechtskräftig.
Unter dem 28. Februar 2017 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass es nach der Genehmigung im Jahr 2014 im Untersuchungsgebiet neue Erkenntnisse zu kollisionsgefährdeten Vogelarten bezüglich konkreter Brutplätze des Schwarzstorches, des Wespenbussards und des Schwarzmilans sowie ergänzende Erkenntnisse bezüglich der großräumigen Raumnutzung bei der Vogelart Rotmilan gebe. Diese neuen Erkenntnisse führten dazu, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko und somit ein Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 BNatSchG vorliege, sofern die Anlagen unter den Auflagen der erteilten Genehmigung in Betrieb gingen. Es sei deshalb beabsichtigt, die Abschaltzeiten der WEA aus artenschutzrechtlichen Gründen, d.h. zum Schutz des Rotmilans, des Schwarzstorches und des Wespenbussards zu beschränken.
Mit Bescheid vom 28. Juli 2017 traf der Antragsgegnerin daraufhin folgende Anordnung:
„1 Zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG werden zum Schutz des Schwarzstorchs folgende Auflagen festgesetzt:
1.1. Die Anlagen WEA 1 … sind jedes Jahr vom 01. Mai bis 31. Juli beginnend eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten.
1.2 Ziffer 1.1 dieses Bescheides gilt solange der bekannte Horst … … durch Schwarzstörche genutzt wird.
1.3 Monitoring:
1.3.1 Durch die Betreiberin ist jährlich ein Monitoring für die Erfassung der Flugbewegungen des Schwarzstorchs gem. der Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (BayWEE) in der jeweils gültigen Fassung (derzeit Anlage 5) und für die Erfassung des Brutgeschehens am bekannten Horst … … durchzuführen.
1.3.2 Das jährliche Monitoring ist solange durchzuführen, bis feststeht, dass der Horst 3 Jahre in Folge nicht durch einen Schwarzstorch benutzt wird.
1.3.3 Das jährliche Monitoring nach Ziffer 1.3.1 dieses Bescheides ist spätestens in dem Kalenderjahr zu beginnen, in dem die Inbetriebnahme des Windparks geplant ist, frühestens jedoch mit der Brutsaison 2018.
1.4 Die Ziffer 1.1 gilt nicht, sofern durch die Betreiberin durch Vorlage der Ergebnisse des Monitorings nach Ziffer 1.3.1 nachgewiesen wird, dass bei dem oben genannten Horststandort keine Brut stattfindet oder, sofern eine Brut stattfindet, dass die Anlagen WEA 1 … durch den Schwarzstorch gemieden, umflogen oder selten überflogen werden. Der Nachweis gilt nur als erbracht, wenn die Ergebnisse des Monitorings durch die Untere Naturschutzbehörde bestätigt werden.
„2 Zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG werden zum Schutz des Rotmilans folgende Auflagen festgesetzt:
2.1 Die Anlage WEA 1 ist in der Zeit vom 10. Mai bis 15. Juli beginnend eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten.
2.2 Ziffer 2.1 dieses Bescheides gilt solange die bekannten Horststandorte „R. … …“ und „Ö.“ und „Re. … …“ bzw. in räumlicher Nähe gelegene Wechselhorste regelmäßig durch Rotmilane genutzt werden.
2.3 Monitoring
2.3.1 Durch die Betreiberin ist jährlich ein Monitoring für die Erfassung der Flugbewegungen der Rotmilane gem. der Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (BayWEE) in der jeweils gültigen Fassung (derzeit Anlage 5) und für die Erfassung des Brutgeschehens an den unter Ziffer 2.2 genannten Horststandorten durchzuführen.
2.3.2 Das jährliche Monitoring ist solange durchzuführen, bis feststeht, dass die Horste 3 Jahre in Folge nicht durch einen Rotmilan benutzt werden.
2.3.3 Das jährliche Monitoring nach Ziffer 2.3.1 dieses Bescheides ist spätestens in dem Kalenderjahr zu beginnen, in dem die Inbetriebnahme des Windparks geplant ist, frühestens jedoch mit der Brutsaison 2018.
2.4 Die Ziffer 2.1 gilt nicht, sofern durch die Betreiberin durch Vorlage der Ergebnisse des Monitorings nach Ziffer 2.3.1 nachgewiesen wird, dass bei den oben genannten Horststandorten keine Brut stattfindet, oder sofern eine Brut stattfindet, dass die Anlage WEA 1 durch den Rotmilan gemieden, umflogen oder selten überflogen werden. Der Nachweis gilt nur als erbracht, wenn die Ergebnisse des Monitorings durch die Untere Naturschutzbehörde bestätigt werden.
3 Zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG werden zum Schutz des Wespenbussards folgende Auflagen festgesetzt:
3.1 Die Anlagen WEA 1 … sind vom 01. Juli bis 15. August beginnend eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten.
3.2 Monitoring:
3.2.1 Durch die Betreiberin ist ein jährliches Monitoring zur Lokalisierung der Revierzentren gem. der Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (BayWEE) in der jeweils gültigen Fassung (derzeit Anlage 5) und zur Erfassung des Brutgeschehens durchzuführen.
3.2.2 Das jährliche Monitoring nach Ziffer 3.2.1 dieses Bescheides ist spätestens in dem Kalenderjahr zu beginnen, in dem die Inbetriebnahme des Windparks geplant ist; frühestens jedoch mit der Brutsaison 2018.
3.3 Die Ziffer 3.1 gilt nicht für solche Anlagen für die die Betreiberin durch Vorlage der Ergebnisse des Monitorings nach Ziffer 3.2.1 nachweisen kann, dass keine Brut stattfindet oder, sofern ein Revierzentrum weniger als 1000 m von einer Anlage entfernt liegt, dass diese Anlagen durch den Wespenbussard gemieden, umflogen oder selten überflogen wird. Der Nachweis gilt nur als erbracht, wenn die Ergebnisse des Monitorings durch die Untere Naturschutzbehörde bestätigt werden.“
Unter Ziffer 4 des streitgegenständlichen Bescheides wurden die Anordnungen unter Ziffern 1 bis 3 des Bescheids für sofort vollziehbar erklärt.
Zur Begründung verwies das Landratsamt … auf die §§ 3 Abs. 2, 44 Abs. 1 BNatSchG. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften seien erfüllt. Durch das Bekanntwerden des exakten Standorts des Schwarzstorchbrutplatzes im Mai 2015 sei es möglich, für alle Anlagenstandorte eine versierte Prüfung des Kollisionsrisikos für diese Vogelart durchzuführen. Die Windkraftanlage liege im 3000 m – Prüfradius des festgestellten Schwarzstorchhorstes. Vom Fachreferenten der Unteren Naturschutzbehörde werde das Vorliegen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos bejaht. Nach fachlicher Einschätzung und Bewertung sei auch von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan innerhalb des 1.500 m – Radius auszugehen. Durch das Monitoring werde der Antragstellerin die Möglichkeit eingeräumt, durch fachlich fundierte Daten das Vorliegen dieses Tötungsrisikos zu widerlegen. Durch die bisherigen Verhaltensweisen des Wespenbussards sei auch davon auszugehen, dass in Zukunft bei neuen Brutplätzen im Bereich des Windparks von einer vergleichbaren Raumnutzung des Wespenbussards bezogen auf den Gesamtraum auszugehen sei und dass ein WEA-Standort im Umkreis von 1.000 m eines Horststandortes bzw. Revierzentrums auch künftig nicht von dem Wespenbussard gemieden werde. Aus diesem Grund werde von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgegangen. Auch insoweit werde der Betreiberin durch das angeordnete Monitoring die Möglichkeit eingeräumt, durch fachlich fundierte Daten das Vorliegen des Tötungsrisikos zu widerlegen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei gerechtfertigt. Es sei zu besorgen, dass durch eine Inbetriebnahme der Anlagen ohne die hier formulierten Einschränkungen während der Brut- und Aufzuchtzeit von Schwarzstorch, Rotmilan und Wespenbussard bis zum Abschluss eines gerichtlichen Entscheidungsverfahrens der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht werde, was gerade durch die o.g. Anordnungen verhindert werden solle.
Unter dem 31. August 2017, beim Verwaltungsgericht Würzburg eingegangen am 1. September 2017, ließ die Antragstellerin Klage erheben (W 4 K 17.987), über die bisher noch nicht entschieden ist, und im vorliegenden Verfahren beantragen,
die aufschiebende Wirkung der mit Schriftsatz vom 31. August 2017 erhobenen Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Landratsamts … über Auflagen zur Genehmigung nach § 4 BImSchG vom 28. Juli 2017 wiederherzustellen.
Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass es an einer Rechtsgrundlage für die naturschutzrechtlichen Anordnungen fehle. Die Anordnungen stellten einen verkappten Widerruf dar. Sie hätten nämlich erdrosselnde Wirkung. Es liege auch kein Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 BNatSchG vor. Die getroffenen Anordnungen verstießen zudem gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Zudem werde gegen den Grundsatz der Amtsermittlung verstoßen, weil die Antragstellerin mit dem Entlastungsbeweis belastet werde. Schließlich seien die naturschutzrechtlichen Anordnungen unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft.
Das Landratsamt … beantragte mit Schreiben vom 15. Dezember 2017, den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, § 3 Abs. 2 BNatSchG stelle eine ausreichende Rechtsgrundlage für die getroffenen Anordnungen dar. Die Anordnungen hätten nicht die inhaltlichen und zeitlichen Wirkungen, dass sie einem Widerruf gleichkämen. Der Einstufung der Wirkung als Widerruf der Genehmigung stehe schon entgegen, dass durch die Ziffern 1.4, 2.4 und 3.3 des Bescheids vom 27. Juli 2017 gewährleistet sei, dass es sich eben nicht um den dauerhaften unbedingten Entzug einer Rechtsposition handele. Vielmehr werde sichergestellt, dass einzelne Anlagen nur bedingt abgeschaltet werden müssten, sofern das signifikant erhöhte Tötungsrisiko nachweislich für diesen Standort in der aktuellen Saison vorliege. Zudem sei durch die Lokalisierung des Schwarzstorchhorstes eine neue Sachlage entstanden. Bei den Anordnungen bezüglich des Rotmilans handele es sich um eine Konkretisierung der bereits in den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheiden festgesetzten Maßnahmen. Nichts anderes ergebe sich schließlich im Hinblick auf den Wespenbussard.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vom Verwaltungsgericht hinzugezogenen Behördenakten verwiesen.
II.
1. Der Antrag ist zulässig.
Hinsichtlich der Abschaltungsanordnung aus artenschutzrechtlichen Gründen sowie der Anordnung der Durchführung eines Monitorings entfällt die aufschiebende Wirkung der Klage vom 31. August 2017, beim Verwaltungsgericht Würzburg eingegangen am 1. September 2017 (Az. W 4 K 17.987), weil das Landratsamt … unter Ziffer 4 des streitgegenständlichen Bescheids vom 28. Juli 2017 die sofortige Vollziehung angeordnet hat. In diesem Fall kann das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alternative 2 VwGO die aufschiebende Wirkung wiederherstellen.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO prüft das Gericht, ob die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gegeben sind. Im Übrigen trifft es eine eigene Ermessensentscheidung anhand der in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO normierten Kriterien. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Anordnung ist gegen das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage abzuwägen. Hierbei sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache von maßgeblicher Bedeutung (vgl. BayVGH, B.v. 17.9.1987 – 26 CS 87.01144 – BayVBl 1988, 369; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 86). Die Anordnung ist dann aufzuheben, wenn sie rechtswidrig ist und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Wenn die Erfolgsaussichten der Hauptsache offen sind, ist das Interesse an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs abzuwägen.
2.1 Das Landratsamt … hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung in noch ausreichender Weise gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Danach ist in den Fällen des Abs. 2 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung muss mit einer auf den konkreten Fall abgestellten und nicht lediglich formelhaften schriftlichen Begründung des besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts versehen werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 84). Aus der besonderen Begründung für den Sofortvollzug muss hinreichend deutlich hervorgehen, dass und warum die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält (vgl. BayVGH v. 15.12.2010 – 6 CS 10.2697 – juris). In diesem Sinn ist eine bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts nicht ausreichend. Allerdings dürfen andererseits nicht allzu hohe Anforderungen an die Begründung gestellt werden (Schmidt in Eyermann, VwGO, Rn. 43 zu § 80 VwGO). Die Begründungspflicht soll u.a. der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollzugsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen („Warnfunktion“), ob tatsächlich ein besonderes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert (vgl. BayVGH v. 24.3.1999 – 10 CS 99.27 – BayVBl 1999, 465). Je nach Fallgestaltung können die Gründe für das Bedürfnis des sofortigen Vollzugs mit denen für den Erlass des Verwaltungsaktes weitgehend identisch sein (Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rn. 86 m.w.N.).
Das Landratsamt … hat unter Ziffer II. 7 der Gründe des streitgegenständlichen Bescheids vom 28. Juli 2017 die Anordnung des Sofortvollzugs damit begründet, dass zu besorgen sei, dass durch eine Inbetriebnahme der Anlage ohne die hier formulierten Einschränkungen während der Brut- und Aufzuchtzeit von Schwarzstorch, Rotmilan und Wespenbussard bis zum Abschluss eines gerichtlichen Entscheidungsverfahrens der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht werde, was gerade durch die o.g. Anordnungen verhindert werden solle. Das öffentliche Interesse an der Sicherstellung des Tötungsverbots der geschützten Vogelarten Schwarzstorch, Rotmilan und Wespenbussard übersteige das Interesse der Betreiberin an einer uneingeschränkten Inbetriebnahme der Anlage.
Damit entspricht die im streitgegenständlichen Bescheid gesondert hervorgehobene Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs noch den vorgenannten gesetzlichen Anforderungen. Sie zeigt jedenfalls, dass sich der Antragsgegner des Ausnahmecharakters der Vollzugsanordnung bewusst war und lässt zumindest die Erwägungen erkennen, die er für die Anordnung des Sofortvollzugs als maßgeblich erachtet hat. Von einer lediglich „formelhaften“ Begründung oder davon, dass die „Sofortvollzugsanordnung mit sich selbst begründet“ werde, kann daher keine Rede sein. Ob diese Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs in inhaltlicher Hinsicht zu überzeugen vermag, ist keine Frage der Begründungspflicht, sondern des Vollzugsinteresses.
2.2 Im vorliegenden Fall ist die Kammer aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Auffassung, dass die von der Antragstellerin erhobene Anfechtungsklage gegen die im streitgegenständlichen Bescheid vom 28. Juli 2017 verfügten Anordnungen voraussichtlich Erfolg haben wird, da sich der streitgegenständliche Bescheid des Landratsamts … als rechtswidrig erweist und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
a) Die von der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren erhobene isolierte Anfechtungsklage ist bei der hier gebotenen summarischen Überprüfung zweifellos zulässig. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die vom Antragsgegner verfügten Anordnungen von Abschaltzeiten samt Monitoring belastende Nebenbestimmungen zu den Genehmigungsbescheiden vom 17. November 2014 und vom 27. Juni 2017 darstellen und keine Inhaltsbestimmungen der Genehmigungen in Gestalt einer zeitlichen Beschränkung des Anlagenbetriebs (so allerdings: OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 15.3.2012 – OVG 11 S 72.10 -, NuR 2012, 483 [484], Rn. 8 in juris). Die Kammer teilt vielmehr die Rechtsauffassung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts (B.v. 10.2.2015 – 1 EO 356/14 -, juris Rn. 40 ff.) und des OVGs Sachsen-Anhalt (B.v. 9.11.2016 – 2 L 112/14 -, juris Rn. 41 ff.), dass sich – unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung von „echten“ Nebenbestimmungen von Inhaltsbestimmungen einer Genehmigung – die Festlegung von Abschaltzeiten bei Windkraftanlagen samt Monitoring zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unabhängig von der durch die Behörde gewählten Bezeichnung nicht zweifelsfrei entweder als Inhaltsbestimmung oder Nebenbestimmung einordnen lässt, sondern es maßgeblich darauf ankommt, welchen Rechtscharakter die Behörde der Festlegung im Genehmigungsbescheid beigemessen hat bzw. beimessen wollte. Im hier streitgegenständlichen Bescheid hat der Antragsgegner die Problematik zwar nicht erörtert, die Abschaltverpflichtung samt Monitoring jedoch mehrfach als „Auflage“ bezeichnet. Auch in der Begründung geht er offensichtlich davon aus, dass es sich um selbständig erzwingbare hoheitliche Anordnungen handelt, die von ihm getroffen werden, so dass es sich nach Auffassung der Kammer unter Berücksichtigung der oben genannten Rechtsprechung um „echte“ Nebenbestimmungen in Form von Auflagen i.S.d. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG handelt. Demnach ist hier die isolierte Anfechtungsklage zulässig. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 19.11.2009 – BVerfG 3 C 10.09 -, NVwZ-RR 2010, 320, Rn. 12; U.v. 19.1.1989 – BVerwG 7 C 31.87 -, BVerwGE 81, 185 [186], Rn. 9 in juris, jeweils m.w.N.) ist die Frage, ob eine Auflage isoliert aufgehoben werden kann, die Genehmigung also ohne die Auflage sinnvoller – und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann, Gegenstand der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Letzteres ist vorliegend nicht der Fall, weil eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage auch ohne Abschaltauflage samt Monitoring zulässig sein kann, insbesondere nicht in jedem Fall gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen muss, und auch im konkreten Fall ein solcher Verstoß nicht offensichtlich ist.
b) Die Anfechtungsklage wird aller Voraussicht nach auch begründet sein.
Ausweislich der Begründung der streitgegenständlichen Verfügung hat der Antragsgegner seine Anordnungen als Untere Naturschutzbehörde erlassen und auf § 3 Abs. 2, § 44 Abs. 1 BNatSchG gestützt.
Nach § 3 Abs. 2 BNatSchG überwacht die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde die Einhaltung der Vorschriften des BNatSchG und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften und trifft nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Bei nachträglichen Anordnungen darf die Fachbehörde und damit auch der Antragsgegner als Untere Naturschutzbehörde (vgl. § 1 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die Zuständigkeiten im Artenschutz) allerdings nicht außer Acht lassen, dass die Anlage durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, hier durch die Genehmigungen vom 17. November 2014 und vom 27. Juli 2017, legalisiert ist. Der Gedanke des Anlagenschutzes kraft einer solchen Legalisierungswirkung wurde in einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1977 (BVerwG, B.v. 2.12.1977 – 4 C 75.75 – BVerwGE 55,118, 120 ff.) zur Lösung des Konkurrenzproblems zwischen parallelen Eingriffstatbeständen, nämlich zwischen Bundesimmissionsschutzgesetz und Ordnungsbehördengesetz (OBGNW) entwickelt. Die entscheidende Frage, die sich das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang stellte, war, ob die §§ 17 ff. BImSchG nach dem Spezialitätsgrundsatz die sicherheitsrechtlichen Untersagungstatbestände verdrängen. Das Bundesverwaltungsgericht lehnte eine Spezialität des BImSchG zwar ab, führte dafür aber den Begriff der „Legalisierungswirkung“ der erteilten Genehmigung ein. Dadurch werde das Einschreiten auf Grundlage der ordnungsbehördlichen Generalklausel beschränkt. Die Legalisierungswirkung einer Genehmigung schließe es aus, die in der Generalklausel bezeichneten Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Einschreitens für gegeben zu halten.
Bei nachträglichen Anordnungen stellt sich die dem Bundesverwaltungsgericht folgende Rechtsprechung (vgl. beispielsweise OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 9.11.2016 – Az. 2 L 112/14 – juris Rn. 63) daher die Frage, ob die erforderlichen Anordnungen die Genehmigung „einschränken“ oder ohne Tangierung der Genehmigung – quasi an der Genehmigung vorbei – getroffen werden können. Soweit nachträglich Anordnungen als Einschränkungen der Genehmigung zu beurteilen sind, könne die Vornahme solcher Regelungen nur von der Genehmigungsbehörde selbst wahrgenommen werden (vgl. zum Ganzen: Seibert in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 13 BImSchG, Rn. 119). Mit anderen Worten: Die Befugnisse der Fachbehörde enden dort, wo die nachträgliche Anordnung eine (teilweise) Aufhebung oder Abänderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung voraussetzen würde (Seibert, a.a.O., Rn. 122), denn diese Befugnis steht allein der Immissionsschutzbehörde zu. Dies ist nach Auffassung der Kammer auch sachgerecht, denn der im Rahmen der erteilten Genehmigung handelnde Anlagenbetreiber trägt das Risiko spezialgesetzlich geregelter Eingriffe, hier also der §§ 17 ff. BImSchG. Folglich muss die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde bereits bei der Entscheidung über die Anlagengenehmigung die Beschränkung späterer Eingriffsmöglichkeiten und die damit verbundene Risikobelastung der Allgemeinheit einkalkulieren.
Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Ausführungen stellen die vorliegend streitgegenständlichen nachträglichen Anordnungen zweifellos wesentliche Einschränkungen in Form einer teilweisen Aufhebung bzw. Abänderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen vom 17. November 2014 und vom 27. Juli 2017 dar, denn laut der streitgegenständlichen Anordnungen ist die Windkraftanlage jedes Jahr 3½ Monate, d.h. vom 1. Mai bis 15. August, beginnend eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten (vgl. zu einem ähnlichen Fall OVG Sachsen-Anhalt, U.v. 9.11.2016 – 2 L 112/14 – juris, wonach eine nachträgliche Anordnung der Abschaltung von Windenergieanlagen für die Dauer von insgesamt drei Monaten im Jahr jeweils zur Nachtzeit einer Teilaufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gleichkomme).
Soweit der Antragsgegner demgegenüber vorträgt, es handele sich vorliegend gerade nicht um einen dauerhaften Entzug einer Rechtsposition, da die einzelnen Anlagen nur bedingt abgeschaltet werden müssten, sofern ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nachweislich für diesen Standort vorliege, vermag das an dem oben gefundenen Ergebnis nichts zu ändern. Insoweit verkennt das Landratsamt offensichtlich die Tragweite seiner Anordnungen. Nach den streitgegenständlichen Anordnungen ist in den Monaten Mai bis Mitte August grundsätzlich tagsüber kein Betrieb der Anlage zulässig. Für eine Außerkraftsetzung ist nicht nur ein verstrichener Zeitraum von mindestens 3 Jahren erforderlich (vgl. Ziffern 1.3.2 und 2.3.2 des streitgegenständlichen Bescheids), sondern die Antragstellerin trägt bei verbleibender Einschätzungsprärogative der Unteren Naturschutzbehörde zusätzlich die Beweislast für die Voraussetzungen einer Außerkraftsetzung. Damit greift der Antragsgegner aber eindeutig in die Substanz der ursprünglichen Genehmigungen ein und damit in deren Kernbereich. Von Anordnungen quasi an der Genehmigung vorbei kann jedenfalls nicht die Rede sein.
Die Vornahme der teilweisen Abschaltung durfte daher nach dem oben Gesagten nicht vom Antragsgegner als Unterer Naturschutzbehörde auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG vorgenommen werden..
c) Kommt ein Gericht – wie hier – zu dem Ergebnis, dass ein Bescheid zu Unrecht auf eine nicht tragfähige Rechtsgrundlage gestützt wurde, ist es gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verpflichtet, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Bescheid mit Blick auf sonstige Rechtsgrundlagen aufrechterhalten werden kann (vgl. rechtsgrundsätzlich BVerwG, U.v. 19.8.1988 – 8 C 29/27 – juris LS; aktuell: U.v. 31.3.2010 – 8 C 12/09 – juris Rn. 16; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 47 Rn. 7a). Denn die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig. Bei einer solchen Konstellation bedarf es keiner richterlichen Umdeutung, so dass die Aufrechterhaltung des Bescheides auch nicht davon abhängt, ob die Voraussetzungen für eine Umdeutung nach Art. 47 BayVwVfG erfüllt sind.
Allerdings kann die Kammer eine solche Rechtsgrundlage vorliegend nicht erkennen. § 20 BImSchG passt als Rechtsgrundlage deshalb nicht, da es im Rahmen dieser Norm um Einschränkungen auf immissionsschutzrechtlicher Grundlage geht. Die Vorschrift ist nur einschlägig, wenn ein Anlagenbetreiber einer immissionsschutzrechtlichen Auflage (vgl. BVerwG, U.v. 9.12.1983 – 7 C 68.82 -, juris Rn. 9), einer vollziehbaren nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG (Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 20 Rn. 12) oder einer Pflicht aus einer Rechtsverordnung nach § 7 BImSchG nicht nachkommt.
Gegen die Anwendbarkeit von § 21 BImSchG und insbesondere des § 21 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG im vorliegenden Fall spricht bereits, dass ein Austausch der Begründung nicht ohne Wesensänderung der streitbefangenen Regelung vorgenommen werden kann. Der Teilwiderruf hat andere Tatbestandsvoraussetzungen, denn er ist allein dann zulässig und die genannte Norm damit einschlägig, wenn sich die Genehmigungsfähigkeit einer Anlage – bei hypothetischer Betrachtung vor Erteilung der Genehmigung – nicht durch eine Auflage hätte herstellen lassen (vgl. Koch/Roller in Koch/Pache/Scheuing, GK-BImSchG, Stand: 2016, § 21 Rn. 35). Hier hätte die Genehmigung jedoch von vornherein mit einer der Abschaltverfügung entsprechenden Auflage versehen werden können, um dem artenschutzrechtlichen Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Rechnung zu tragen. Allein schon vor diesem Hintergrund kommt ein Austausch der Begründung der streitbefangenen Anordnung nicht in Betracht.
Im Übrigen steht die Entscheidung über den Widerruf nach § 21 BImSchG im Ermessen der Behörde, so dass eine Nachbesserung oder Heilung grundsätzlich auch aus diesem Grund ausgeschlossen ist (vgl. Schmidt in Eyermann, 14. Aufl., § 113 VwGO Kommentar 14. Aufl. § 113 Rn. 25, m.w.N.). Zwar handelt es sich sowohl bei § 3 Abs. 2 BNatSchG als auch bei § 21 BImSchG um Ermessensvorschriften. Die im Hinblick auf § 3 Abs. 2 BNatSchG angestellten Ermessenserwägungen des Antragsgegners können aber nicht ohne Weiteres auf eine Ermessensentscheidung im Rahmen von § 21 BImSchG übertragen werden. Denn beide Vorschriften haben nicht denselben Ermessensrahmen. Die Maßstäbe für die Ermessensausübung unterscheiden sich in den Fällen des § 3 Abs. 2 BNatSchG und des § 21 BImSchG doch erheblich. Insbesondere hat die Behörde bei § 21 BImSchG eine Abwägung aller durch den Widerruf berührten Belange vorzunehmen, wobei die Nachteile für den Genehmigungsinhaber, sein Vertrauen in die Genehmigung, das bisherige Verhalten der Genehmigungs- und Überwachungsbehörde und das öffentliche Interesse an einem materiell rechtmäßigen Zustand gegeneinander abzuwägen sind. Diese für eine Maßnahme nach § 21 BImSchG relevanten Aspekte hat das Landratsamt hier weder angeführt noch sonst erkennbar in Betracht gezogen. Stattdessen hatte der Antragsgegner im Rahmen der streitbefangenen Anordnung allein das Artenschutzrecht nach § 44 BNatSchG im Blick.
3. Nach alldem spricht viel dafür, dass in der Hauptsache eine Anfechtungsklage sachlich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit begründet sein wird, da der streitgegenständliche Bescheid des Landratsamts … vom 28. Juli 2017 im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheidserlasses als rechtswidrig erscheint und die Antragstellerin in deren Rechten i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt. Demnach überwiegt das private Interesse der Antragstellerin das Interesse des Antragsgegners schon aus diesem Grund.
Mithin ist dem Eilantrag stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1 GKG.
