Europarecht

Aktenzeichen  3 E 243/22 Ge

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Verkürzung des Genesenenstatus.
Am 23. November 2021 erfolgte mittels PCR-Testung der Nachweis, dass sich die Antragstellerin positiv mit dem SARS-CoV-2-Virus infiziert hat. Mit Genesenennachweis des Antragsgegners vom 29. November 2021 wurde der Antragstellerin dies bestätigt und ausgeführt, dass entsprechend den landesrechtlichen Vorgaben die Regelungen für Genesene des § 2 Abs. 2 Nr. 12b i.V.m. § 11 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO bis einschließlich dem 23. Mai 2022 gelten. Dieser Bescheid erhalte Gültigkeit ab dem 28. Tag nach dem positiven PCR-Test.
Mit E-Mail vom 22. Februar 2022 hat die Antragstellerin den Antragsgegner gebeten, die Gültigkeitsdauer des Genesenennachweises von sechs Monaten zu bestätigen. Dies hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 3. März 2022 unter Hinweis auf die den Antragsgegner bindende aktuelle Fassung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV abgelehnt.
Am 9. März 2022 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Gera um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Die Vorschriften des § 2 Abs. 2 Nr. 13 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO i.V.m. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV seien verfassungswidrig. Aber auch die zwischenzeitlich erlassene Regelung in § 22a Abs. 2 IfSG stehe der Verkürzung des Genesenenstatus entgegen. Eine Vielzahl von namhaften Stimmen aus Wissenschaft und Praxis hielten die Verkürzung des Genesenenstatus für nicht nachvollziehbar und überflüssig. Die vom Gesetzgeber herangezogenen Quellen des RKI setzten sich zum großen Teil überhaupt nicht konkret mit der Dauer des Genesenenstatus auseinander. Darüber hinaus hätten sich die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union kurz nach dem Inkrafttreten des SchAusnahmV mit Zustimmung der Bundesrepublik auf eine Anerkennung des Genesenenstatus bei der Einreise innerhalb der Union für sechs Monate geeinigt. Damit stehe § 22a Abs. 2 IfSG im Widerspruch zu Unionsrecht.
Die Antragstellerin sei berufstätig und müsse sich nunmehr täglich testen, um weiterhin ihrem Beruf in den Räumen des Arbeitgebers nachgehen zu dürfen. Eine Testung sei auch für den Besuch diverser öffentlicher Einrichtungen oder des öffentlichen Personennahverkehrs notwendig. Bereits eine solche Testung stelle eine Beeinträchtigung dar. Ihr sei nicht zuzumuten, eine Verkürzung des grundgesetzlich garantierten Rechtsschutzes hinzunehmen.
Soweit der Antragsgegner darauf hinweise, dass die Antragstellerin über eine Genesenenbescheinigung verfüge, sei zu berücksichtigen, dass er selbst die Bestätigung der Geltungsdauer des Genesenenstatus für sechs Monate abgelehnt habe.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
vorläufig festzustellen, dass der Genesenenstatus – wie im Genesenenstatus vom 29. November 2021 ausgewiesen – fortbesteht und durch die Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV zum 15. Januar 2022 (Banz AT 14.01.2022 V1) bzw. des § 22a Abs. 2 IfSG vom 18. März 2022 (BGBl. I S. 466 ff.) keine Änderung erfahren hat.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antrag sei weder zulässig noch begründet. Die Antragstellerin verfüge bereits über eine Bescheinigung des Antragsgegners mit der gewünschten Angabe. Er habe zwar die erneute Ausstellung einer solchen Bescheinigung abgelehnt, aber die bereits ausgestellte Bescheinigung weder zurückgenommen noch aufgehoben.
Darüber hinaus bestünden keine schweren und unzumutbaren, nicht anders abwendbaren Nachteile durch die Beschränkung des Genesenenstatus auf 90 Tage. Die Notwendigkeit von Tests für die berufliche Tätigkeit bzw. die meisten Freizeitaktivitäten reiche nicht aus.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Behördenvorgangs ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist jedenfalls nicht begründet.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Anspruch (Anordnungsanspruch) und die besondere Dringlichkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) darlegt und glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht regelmäßig nur vorläufige Entscheidungen treffen und einem Antragsteller noch nicht in vollem Umfang das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erstreiten könnte. Im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG gilt dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache jedoch nicht, wenn die sonst zu erwartenden Nachteile des Antragstellers unzumutbar und in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären sowie ein hoher Wahrscheinlichkeitsgrad für einen Erfolg in der Hauptsache spricht, der Antragsteller dort also schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden, bloß summarischen Prüfung des Sachverhalts erkennbar Erfolg haben würde.
In Anwendung dieses Maßstabs liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer die Hauptsache vorwegnehmenden Regelungsanordnung nicht vor. Die Dauer des Genesenenstatus wird mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und anderer Vorschriften vom 18. März 2022 (BGBl. I S. 466 ff.) nicht mehr in der bisher vom Verwaltungsgericht für fehlerhaft bewerteten Norm des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV (vgl. VG Gera, Beschluss vom 25. Februar 2022 – 3 E 129/22 Ge – juris) geregelt. Vielmehr ist nunmehr der neu in das Infektionsschutzgesetz eingefügte § 22a Abs. 2 IfSG maßgeblich, der regelt:
Ein Genesenennachweis ist ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn
1. die vorherige Infektion durch einen Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-NAAT oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und2. die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion mindestens 28 Tage und höchstens 90 Tage zurückliegt.
Bei formellen, d.h. durch das Parlament erlassenen Gesetzen ist gem. Art. 100 GG die Befugnis, eine Norm für verfassungswidrig zu erklären, grundsätzlich auf die Verfassungsgerichte beschränkt. Lediglich außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 100 Abs. 1 GG sind alle Gerichte berechtigt, entscheidungserhebliche untergesetzliche Normen, die gegen höherrangiges Recht verstoßen und deshalb nichtig sind, nicht anzuwenden (Giesberts in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand Jan. 2022, § 47 Rn. 8; Düring/Herzog/Scholz, GG, Stand Juli 2021, Art. 100, Rn. 84; VG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2022 – 14 E 414/22 – juris Rn. 18 f.).
Zwar ist das Verwaltungsgericht nicht gehindert, in dem Fall, in dem es ein formelles Parlamentsgesetz für verfassungswidrig hält, trotz Art. 100 Abs. 1 GG vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsache dadurch nicht vorweggenommen wird. Hier ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen, um das Verwerfungsmonopol des BVerfG nicht zu beeinträchtigen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 – 1 BvR 1028/91 – juris Rn. 29; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17. Juni 2013 – 6 S 857/13 – juris Rn. 4 m.w.N.; Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 80 Rn. 12). Vorliegend hat sich die Argumentation der Kammer bezüglich der formellen Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV (vgl. Kammerbeschluss vom 25. Februar 2022 – aaO) mit der Gesetzesänderung erledigt, denn nunmehr hat das Parlament selbst eine Regelung getroffen. Dass an der Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 22a Abs. 2 IfSG besonders schwerwiegende oder offensichtliche Zweifel bestehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 2020 – 1 BvL 1/20 – juris Rn. 10; SächsOVG, Beschluss vom 20. Mai 2021 – 3 B 141/21 – juris Rn. 29), ist indes nicht offensichtlich. Ob sich die Verkürzung des Genesenenstatus wissenschaftlich begründen lässt, bedarf der Auswertung wissenschaftlicher Studien, die im Rahmen einer summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht zu realisieren ist. Zwar lässt sich der Begründung des RKI (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/ Neuartiges_Coronavirus/Genesenennachweis-old.html) die Beschränkung der Schutzwirkung auf gerade 3 Monate nicht ohne weiteres überzeugend entnehmen. Allerdings deuten auch die antragstellerseits aufgeführten namhaften Stimmen aus Wissenschaft und Praxis in den angegebenen Zeitungsberichten darauf hin, dass insoweit gerade keine klare und unbestrittene wissenschaftliche Evidenz besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, auf welcher wissenschaftlichen Grundlage die einzelnen Meinungsäußerungen beruhen. Darüber hinaus lässt sich der zitierten Quelle: „https:// www.aerztezeitunq.de/ Politik/ BAeK-Praesident-Reinhardt-unterstuetzt-Ver-kuerzunq-des-Genesenenstatus-426411.html“ entnehmen, dass der Bundesärztekammer-präsident die Verkürzung des Genesenenstatus angesichts der „bisherigen wissenschaftlichen Evidenz“ gerade als sinnvoll bezeichnet. In einer solchen Situation hat der Gesetzgeber jedoch eine Einschätzungsprärogative.
Der Hinweis darauf, dass sich die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union im Januar 2022 auf eine Anerkennung des Genesenenstatus bei der Einreise innerhalb der Union geeinigt haben, führt ebenfalls nicht zu einem ersichtlichen Verstoß des § 22a Abs. 2 IfSG gegen höherrangiges europäisches Recht. Die vom Rat der europäischen Union am 25. Januar 2022 verabschiedete Empfehlung zu Maßnahmen bezüglich der Freizügigkeit ist insoweit nicht relevant. Eine Empfehlung ist gem. Art. 288 AEUV nicht verbindlich. Ausweislich des Erwägungsgrundes 9 zielt das EU-weite koordiniere Vorgehen außerdem darauf ab,
„…die Wiedereinführung von Kontrollen an den Binnengrenzen zu verhindern. Grenzschließungen oder pauschale Reiseverbote sowie die Aussetzung des Flug-, Land- oder Seeverkehrs sind nicht gerechtfertigt, da gezieltere und besser koordinierte Maßnahmen, wie COVID-19-Zertifikate oder -Tests, wirksam genug sind und weniger Störungen verursachen. Das System der „Green Lanes“ sollte für die Aufrechterhaltung des Verkehrsflusses sorgen und insbesondere den freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen gewährleisten, sodass Störungen der Lieferketten vermieden werden.
Inhalt sind danach nur reisebezogene Beschränkungen wie Tests, Selbstisolierung oder Quarantäne, die zumindest in den ersten 180 Tagen nach dem ersten positiven Test vermieden werden sollen (Erwägungsgrund 9). Als Nachweis dient das digitale COVID-Zertifikat der EU nach der Verordnung (EU) 2021/953 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2021 über einen Rahmen für die Ausstellung, Überprüfung und Anerkennung interoperabler Zertifikate zur Bescheinigung von COVID-19-Impfungen und -Tests sowie der Genesung von einer COVID-19-Infektion mit der Zielsetzung der Erleichterung der Freizügigkeit während der COVID-19-Pandemie (ABl. L 211 vom 15.06.2021, S. 1-22). Dort ist dem Erwägungsgrund 43 sowie im Anhang unter 3. h) zu entnehmen, dass das elektronische Genesenenzertifikat höchstens 180 Tage nach dem ersten Tag des positiven Testergebnisses gültig ist. Auch diese Verordnung dient nur dazu, die Freizügigkeit innerhalb der Europäischen Union während der COVID-19-Pandemie zu erleichtern (Erwägungsgrund 12). Sie findet dementsprechend lediglich Anwendung auf grenzüberschreitende Sachverhalte, die hier nicht vorgetragen worden sind. Inländische Zugangsbestimmungen sind dagegen nicht Regelungsgegenstand.
Darüber hinaus ist vorliegend ein Anordnungsgrund nicht hinreichend dargetan.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO setzt voraus, dass sie zur Abwendung eines wesentlichen Nachteils, drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Ein Nachteil ist im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz umso eher als wesentlich zu bewerten, wenn er nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, auch wenn später der Betroffene in der Hauptsache obsiegt. In diesem Fall würde der Anordnungsanspruch bei Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes endgültig vereitelt (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 28. September 2009 – 1 BvR 1702/09 – juris und vom 15. August 2002 – 1 BvR 1790/00 – juris Rn. 13,; OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. April 2012 – 8 ME 49/12 – juris Rn. 24; Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 123 Rn. 26; Schoch in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand Juli 2021, § 123 VwGO Rn. 80a). Allerdings ist eine einstweilige Anordnung bei einer Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, wenn diese im Hinblick auf den Vorbehalt des Art. 100 GG überhaupt erfolgen kann, mit Blick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dann möglich, wenn neben den unzumutbaren Nachteilen für den jeweiligen Antragsteller auch ein hoher Wahrscheinlichkeitsgrad für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. NiedersOVG, Beschluss vom 14. März 2022 – 14 ME 175/22 – juris Rn. 32 m.w.N.). Daran fehlt es vorliegend.
Angesichts dessen führt der mangelnde Status als Geimpfter bzw. Genesener gem. § 18 Abs. 2 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO nur noch zu – nicht durch Tests ersetzbare – Zugangsbeschränkungen für Diskotheken, Tanzklubs, sonstigen Tanzlustbarkeiten und vergleichbaren Angeboten, den Besuch von Swingerklubs oder Prostitutionsstätten, soweit diese Veranstaltungen in geschlossenen Räumen oder Fahrzeugen stattfinden. Es wurde jedoch nicht vorgetragen, dass der Besuch dieser Einrichtungen konkret beabsichtigt ist.
Der frühere Umstand, dass sich die Antragstellerin täglich testen musste, um am Arbeitsleben teilnehmen zu können, ist aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsänderungen nicht mehr relevant. Die in § 28b Abs. 1 IfSG in der bis zum 20. März 2022 geltenden Fassung geregelte Verpflichtung, dass Arbeitnehmer die Arbeitsstätte bei der Möglichkeit von physischen Kontakten nur betreten dürfen, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind, ist gestrichen worden. Ebenso wenig bestimmt die ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO in der aktuellen Fassung vom 18. März 2022 die Notwendigkeit von Tests im öffentlichen Nahverkehr.
Letztlich reicht allein die Angabe, dass eine Testung für den Besuch diverser öffentlicher Einrichtungen (wie insbesondere Gaststätten, Schwimmhallen, Fitnessstudios) notwendig sei, nicht aus, um unter Berücksichtigung der dargestellten Maßstäbe einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Anders als noch vor wenigen Wochen führt der Wegfall des Genesenenstatus nicht mehr zu einem faktischen Lockdown mit weitreichenden Einschränkungen des sozialen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens. Vielmehr bedarf es insoweit zumindest einer Darlegung, welche konkreten Einrichtungen besucht werden sollen und weshalb die Versagung des Besuchs unzumutbar wäre. Dabei ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass die Durchführung von Aktivitäten gem. § 18 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO nur nach einer vorherigen Testung unzumutbar ist.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, ist eine Reduzierung des Streitwertes für das Eilverfahren in Anlehnung an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angezeigt.