Europarecht

Aktenzeichen  M 18 K 16.4796

Leitsatz

1 Nach der vom Willen des Gesetzgebers gedeckten, gesetzlichen Finanzierungssystematik der Tierkörperbeseitigung ist nach Abwicklung sämtlicher Erstattungszahlungen eine Drittelung des Aufwandes zwischen dem beseitigungspflichtigen Landkreis zum einen, der Summe der Tierhalter in Gestalt der Tierseuchenkasse und den konkret betroffenen Tierhaltern zum anderen und dem Freistaat Bayern als Dritten vorgesehen. (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz)
2 Im Fall der Übertragung der Beseitigungspflicht auf einen privaten Unternehmer ist dieser berechtigt, gegenüber der Tierseuchenkasse den gedeckelten Zwei-Drittel-Aufwand geltend zu machen; er ist lediglich im Verhältnis zum Zweckverband durch den Einheitspreis gedeckelt. (Rn. 44 – 45) (redaktioneller Leitsatz)
3 Auch bei Übernahme der Aufgaben durch Privatunternehmen ist eine vollständige Kostenerstattung aufwandsbasiert durchzuführen, soweit eine rationale und wirtschaftliche Betriebsführung beachtet wird. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 44.044,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
VI. Die Berufung wird zugelassen.

Gründe

Die Leistungsklage ist erfolgreich.
Der Klägerin steht sowohl ein Anspruch auf Erstattung der bisher nicht erstatteten Geschäftsführergehaltskosten in Höhe von … Euro für alle Entsorgungsgebiete der Klägerin als auch eine Erstattung in Höhe von … Euro für das Zweckverbandsgebiet … nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG zu. Hierbei ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG grundsätzlich vorliegen.
I.
Bezüglich der Höhe des Geschäftsführergehalts ist eine Deckelung des Erstattungsanspruches aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG nicht möglich. Nicht bestritten ist, dass das Geschäftsführergehalt in der von der Klägerin beantragte Höhe tatsächlich als Aufwand der Tierkörperbeseitigung angefallen ist.
Ob die zwischen dem ZTA und der Klägerin vereinbarte Ausgleichszahlung Grundlage für den Anspruch des Beseitigungspflichtigen gegen die Tierseuchenkasse sind, richtet sich danach, ob und inwieweit der Beseitigungspflichtige (ZTA) bei der Beauftragung des Dritten (Klägerin) unter Gestaltung des Unternehmervertrages die vom Gesetz vorgegebenen Grundsätze sparsamer und rationaler Betriebsführung beachtet hat. Hierbei ist dem Beseitigungspflichtigen ein nicht zu enger Spielraum zuzubilligen, um die Wahrnehmung der nach § 3 Abs. 1 Sätze 2,4 TierNebG eröffneten Möglichkeit, sich eines Erfüllungsgehilfen zu bedienen, nicht unnötig zu erschweren. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass der beauftragte Unternehmer grundsätzlich frei sein muss, sein eigenes Organisations- und Betriebskonzept selbst zu wählen (BayVGH, U.v. 31.03.1999, Az.: 25 B 95.3633 – juris Rn. 20). Wegen der völlig unterschiedlichen betrieblichen und organisatorischen Ausgangslage bei Aufgabenerfüllung durch den Unternehmer einerseits und dem beseitigungspflichten Landkreis andererseits können die (hypothetischen) Kosten, die dem Beseitigungspflichtigen bei eigener Durchführung der Aufgabe entstehen würden, und die Kosten, die bei Beauftragung eines Dritten anfallen, nicht unmittelbar gegenübergestellt und miteinander verglichen werden. Das Gebot sparsamer und rationeller Betriebsführung lässt sich somit nur dahingehend interpretieren, dass der Beseitigungspflichtige sich sowohl eines rationell arbeitenden Unternehmers bedienen als auch bei ausgestellten Unternehmervertrags darauf achten muss, dass keine unangemessenen Ansprüche begründet werden, mit denen letztendlich die Tierseuchenkasse und der Staat belastet werden (BayVGH, U.v. 31.03.1999 a.a.O. – juris Rn. 20).
Das Gericht vermag im vorliegenden Fall unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze nicht zu erkennen, dass die Geschäftsführergehälter, die ein vergaberechtliches Verfahren in Anlehnung an VOL/A durchliefen, unangemessen sind.
Einerseits wird dabei verkannt, dass das Geschäftsführergehalt nicht isoliert zwischen dem ZTA und der Klägerin ausgehandelt wurde, sondern Teil eines vergaberechtlichen Verfahrens war. Hierbei erhielt die Klägerin im Gesamtpreis den Zuschlag, so dass grundsätzlich eine Vermutung dafür streitet, dass die Höhe des Geschäftsführergehaltes angemessen ist. Angesichts der eher geringfügigen Überschreitung des von der Beklagten als angemessenen angesehenen Gehalts von lediglich … Euro für zwei Geschäftsführer für das gesamte Jahr 2015 ist eine unangemessene Überschreitung nicht anzunehmen. Auch vor dem Grundsatz, dass die Klägerin grundsätzlich frei ist, ihr eigenes Organisations- und Betriebskonzept selbst zu wählen, ist das Betriebskonzept der Klägerin, in dem zwei Geschäftsführer der Konzernmutter die jeweiligen Tochtergesellschaften mitführen, die für verschiedene Zweckverbände verschiedene Tierkörperbeseitigungsaufgaben übernehmen, nicht von vornherein zu beanstanden.
Eine offensichtlich sachlich nicht gerechtfertigte Geschäftsführergehaltshöhe, die die Klägerin in missbräuchlicher Weise zu Lasten der Beklagten begünstigt, ist nicht ersichtlich. Zwar ist einer der Geschäftsführer der Konzernmutter gleichzeitig teilhabender Gesellschafter an der Klägerin und der Konzernmutter. Jedoch ergeben sich aus der dargelegten Höhe der Geschäftsführergehalte keine Anhaltspunkte für überzogene, verdeckt auf Kosten der Beklagten ausgeschüttete Unternehmergewinne für den Inhaber-Geschäftsführer. Ein hypothetischer Vergleich mit den höchsten Kosten, die der Geschäftsführer eines Eigenbetriebes des Zweckverbandes generieren würde, ist nach o.g. Grundsätzen nicht möglich. Die von der Beklagten angegebene Entgeltstufe könnte lediglich als Vergleichspunkt bzgl. der Angemessenheit des Geschäftsführergehaltes im Rahmen einer sparsamen und rationellen Betriebsführung herangezogen werden. Nicht jedoch möglich ist eine absolute Deckelung auf diesen Wert. Angesichts der nur geringfügigen Überschreitung und des abweichenden Betriebskonzeptes der Klägerin sieht das Gericht keine missbräuchliche Verletzung des Grundsatzes der sparsamen und rationellen Betriebsführung.
Soweit sich die Bevollmächtigten der Beklagten auf die VOPR Nr. 30/53 beruft, ist nach Ansicht des Gerichts bereits fraglich, ob diese für Leistungen, die in einem Vergabeverfahren vergeben werden, überhaupt anwendbar ist. Doch selbst bei Bejahung der Anwendbarkeit geht die Kammer davon aus, dass vorliegend ein Marktpreis nach § 4 Abs. 1 der Verordnung vorliegt. Im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Juli 2014 wird festgestellt, dass für die Beseitigung von Material der Kategorien I und II nach Art. 8 und 9 der Richtlinie 1069/2009 ein Markt besteht (Rn. 69 bis 77, 199 bis 202). Dies wird im konkret vorliegenden Fall dadurch bestätigt, dass sich mehrere Unternehmen an der Ausschreibung des ZTA beteiligten. Insoweit ist ein Markt eröffnet. Weiterhin ist die Möglichkeit, einen verkehrsüblichen Marktpreis feststellen zu können, Voraussetzung für das Vorliegen eines Marktpreises im Sinne des § 4 Abs. 1 VOPR Nr. 30/53 (BayVGH, U.v. 06.11.2014, 22 B 14.175 – juris Rn. 57). Ein Marktpreis muss hierfür ein in unbeeinträchtigtem Spiel von Angebot und Nachfrage nach wettbewerblichen Kriterien gebildeter Preis sein. Dies ist angesichts der mehreren Bewerber im Vergabeverfahren des Zweckverbandes anzunehmen. Somit ist der marktgerechte Preis durch das Vergabeverfahren ermittelt worden.
II.
Der Klägerin steht ein Anspruch aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG i.H.v. … Euro zu. Das Gericht folgt damit nicht der Rechtsauffassung der Beklagten, nach der der zwischen der Klägerin und dem ZTA im Vergabeverfahren ermittelte Einheitspreis i.H.v. … beseitigter Tierkörper den Anspruch nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG gegenüber der Beklagten deckelt.
1. Schon nach dem Wortlaut der Anspruchsgrundlage sind „zwei Drittel des nicht gedeckten Aufwandes, der in einem Geschäftsjahr nachweislich ausschließlich durch die Beseitigung dieser Tierkörper entstanden ist“, von der Beklagten zu ersetzen. Unstreitig ist, dass der Aufwand der Klägerin tatsächlich entstanden ist. Ein Vorrang des „tatsächlich angefallenen Aufwandes“ gegenüber der genauen Drittelung zwischen den Kostenträgern ergibt sich daraus, dass die Drittelung immer an den tatsächlich entstandenen Aufwand anknüpft.
2. Auch aus gesetzessystematischen Gründen ist eine Erstreckung des Einheitspreises auf das Erstattungsverhältnis zwischen den Parteien nicht geboten.
2.1 Nach der vom Willen des Gesetzgebers gedeckten, gesetzlichen Finanzierungssystematik der Tierkörperbeseitigung ist nach Abwicklung sämtlicher Erstattungszahlungen eine Drittelung des Aufwandes zwischen dem beseitigungspflichtigen Landkreis zum einen, der Summe der Tierhalter in Gestalt der Tierseuchenkasse und den konkret betroffenen Tierhaltern zum anderen und dem Freistaat Bayern als Dritten vorgesehen. Gesetzlich auch vorgesehen ist die Möglichkeit des Beseitigungspflichtigen, seine Aufgaben an ein privatrechtliches Unternehmen zu übertragen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beseitigungspflichtige nach nationalen bzw. europarechtlichen Vorschriften seit einigen Jahren ein Vergabeverfahren durchzuführen hat. Dies führt dazu, dass bei Einbezug eines privatrechtlichen Unternehmens, dass die Beseitigungspflicht übernimmt und im Rahmen eines Vergabeverfahrens ausgewählt wurde, eine Systemreibung für die Finanzierungsvorschriften, die auf den beseitigungspflichtigen Landkreis und den tatsächlich anfallenden Aufwand abstellen, im Raum steht. Durch die vertraglich geregelte Obergrenze der Aufwandserstattung zwischen der Klägerin und dem ZTA wird jedenfalls im Vertragsverhältnis von einer rein aufwandsbasierten Kostenerstattung abgerückt. Dies führt dazu, dass bei tatsächlicher Überschreitung eines fixierten Einheitspreises zwei systemische Varianten zur Verfügung stehen, um das vorgeschriebene vergaberechtliche Verfahren mit dem Finanzierungssystem der Tierkörperbeseitigung in Einklang zu bringen:
Entweder wird als maßgebliche Abrechnungsbasis der tatsächliche entstandene Aufwand des privaten Unternehmens als Grundlage genommen. Dann wäre der private Unternehmer berechtigt, gegenüber der Tierseuchenkasse den gedeckelten Zwei-Drittel-Aufwand geltend zu machen und wäre lediglich im Verhältnis zum Zweckverband durch den Einheitspreis gedeckelt. Somit würde ein Drittel des tatsächlich angefallenen Aufwandes nach den vertraglichen Grundlagen aus dem Vergabeverfahren zwischen dem ZTA und der Klägerin aufgeteilt. Die zweite Möglichkeit, den o.g. Konflikt zu lösen, bestünde darin, den Schwerpunkt der gesetzgeberischen Intention auf die Drittelung der Kostenlast zwischen den drei im Gesetz benannten öffentlich-rechtlichen Körperschaften zu legen. Nach dieser Ansicht ist maßgebliche Abrechnungsgrundlage der tatsächlich angefallene Aufwand, der jedoch auch gegenüber der Tierseuchenkasse (und somit auch gegenüber dem Freistaat Bayern) durch einen im Vergabeverfahren festgelegten Einheitspreis nach oben hin gedeckelt wäre.
Nach Ansicht des Gerichts ist im vorliegenden Fall eine Lösung nur nach der ersten Variante möglich. Nach der Gesetzessystematik ist die Möglichkeit einer Aufgabenübertragung an private Unternehmen uneingeschränkt eingeräumt worden. Diese Möglichkeit soll den beseitigungspflichtigen Körperschaften nicht erschwert werden (BayVGH, U.v. 31.03.1999 a.a.O. – juris Rn. 20). Nicht explizit im Gesetz angelegt ist, dass der privatrechtliche Unternehmer entgegen der im Gesetz angeordneten Kostenteilung zwischen den drei öffentlich-rechtlichen Kostenträgern einen Teil der Kosten der öffentlichen Tierkörperbeseitigung selbst tragen müsste.
2.2 Jedenfalls ist nach Ansicht des Gerichts im vorliegenden Fall eine vertragliche Erstreckung des Einheitspreises, der zwischen dem ZTA und der Klägerin zustande gekommen ist, auf die Beklagte nicht durchgeführt worden. Aus den Ausschreibungsunterlagen und dem geschlossenen Vertrag ergibt sich keine Erstreckung des Einheitspreises auf den Kostenerstattungsanspruch nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG. Die Erläuterungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 15. Januar 2014 unter Punkt 6 können zur Auslegung beitragen, dass zwischen dem ZTA und der Beklagten möglicherweise eine Erstreckung des Einheitspreises im Rahmen des Vergabeverfahrens auf die Beklagte intendiert war. Maßgeblich für die Auslegung des Ausschreibungsvertrages ist jedoch der objektive Empfängerhorizont. Aus den Passagen des Vertrages unter Ziffern 2.15.1 Abs. 1, Abs. 5, Abs. 10 und 11, in denen die Tierseuchenkasse erwähnt ist, ergibt sich nach Auslegung keine Erstreckung des Einheitspreises auf den Erstattungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten. In den vorgenannten Vertragspassagen sind nach Ansicht des Gerichts vielmehr Abrechnungsmodalitäten zwischen dem ZTA und der Klägerin festgelegt worden.
In Abs. 7 von Punkt 2.15.1 des Vertrages ist geregelt, dass der ZTA der Klägerin den Teil des ungedeckten Betriebsaufwandes, welcher von der Tierseuchenkasse anerkannt wird, jedoch gemäß BayAGTierNebG von der Tierseuchenkasse oder Dritten dem Unternehmen nicht erstattet wird (z.Zt. ein Drittel), erstatten wird. Die Beteiligung des Auftraggebers errechnet sich aus der jeweiligen Festsetzung der Tierseuchenkasse. Dieser vorgenannte Absatz des Vertrages gibt lediglich die gesetzlichen Regelungen in Zusammenfassung wieder. Dass der von der Tierseuchenkasse anerkannte Betrag auf den Einheitspreis gedeckelt sein soll, lässt sich der Passage nicht entnehmen. Weiterhin ist explizit darauf hingewiesen, dass der Aufwand erstattet wird, der gemäß BayAGTierNebG von der Tierseuchenkasse nicht erstattet wird. Hier ist nach dem objektiven Empfängerhorizont ersichtlich, dass die Tierseuchenkasse nach dem AGTierNebG abrechnet. Auch aus Satz 2 ergibt sich lediglich, dass die Tierseuchenkasse Beträge festsetzt, nicht jedoch eine Deckelung des Erstattungsanspruchs der Beklagten auf den Einheitspreis. Einziger Hinweis auf einen Einbezug des Einheitspreises in das Verhältnis zwischen den Parteien gibt Abs. 2 Satz 3 von Punkt 2.16 des Vertrages. Die Preise für Einsammel- und Transportleistungen können demnach, auch gegenüber der Tierseuchenkasse, nur nach Ziffer 2.15.4 angepasst werden. Einerseits ist der Auslegung der Beklagten dahingehend Recht zu geben, dass eine Preisanpassung gegenüber der Tierseuchenkasse nur dann erfolgen könne, wenn der maßgebliche Preis auch grundsätzlich gegenüber der Tierseuchenkasse gilt. Andererseits ist hier nicht der Gesamtpreis, sondern lediglich der Preis für Einsammel- und Transportleistungen betroffen. Somit bewirkt dieser Vertragssatz eine Verwirrung des objektiven Betrachters. Aus dem nachfolgenden Satz („Art. 4 Abs. 2 AGTierNebG (Anmerkung d. Gerichts: in der Fassung vom 7. Dezember 2004) bleibt unberührt“) ergibt sich jedoch wiederum das Bild, dass eine gesetzliche Kostenerstattung, die aufwandsbasiert ist, nicht betroffen ist.
2.3 Bezüglich des von den Klägerbevollmächtigten aufgeworfenen Punktes der nichtgerechtfertigten Ungleichbehandlung von öffentlich-rechtlichen Eigenbetrieben der Landkreise und privatrechtlichen Unternehmen ist festzustellen, dass angesichts des Ergebnisses des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 16. Juli 2014 (T 309/12) tatsächlich die Gefahr einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung bestehen kann. Nach dem Urteil stellt die Tierkörperbeseitigung von Material der Kategorie 1 und 2 einen offenen Markt für wirtschaftliche Betätigung dar. Wenn der Ansicht der Beklagten gefolgt wird, nach der öffentlich-rechtliche Eigenbetriebe immer zwei Drittel des entstandenen Aufwandes erstattet bekommen, privatrechtliche Unternehmen jedoch lediglich den im Vergabeverfahren festgelegten Preis, wird den Eigenbetrieben der öffentlichen Hand ein offensichtlicher Bewirtschaftungsvorteil im Rahmen des Marktes eingeräumt. Ob hierfür als sachliche Rechtfertigung ausreicht, dass den Ergebnissen des Vergabeverfahrens sonst nicht ausreichend Geltung in der Umsetzung verschafft wird, ist fraglich. Ansatzpunkt der Beklagten ist hierbei, dass bei Bindung des Einheitspreises für lediglich ein Drittel der Kostenerstattung nicht derjenige, der am günstigsten wirtschaftet, den Zuschlag erhält, sondern derjenige, der aufgrund einer Mischkalkulation unrechtmäßigerweise am cleversten rechnet. Hierbei geht die Beklagte davon aus, dass die Wettbewerber im Ausschreibungsverfahren mit Absicht einen zu niedrigen Preis berechnen, um nach Abschluss des Geschäftsjahres über die Zwei-Drittel-Differenzerstattung zwischen dem Einheitspreis und dem tatsächlich angefallenen Aufwandes noch Gewinn machen zu können. Obgleich diese Möglichkeit nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, sieht das Gericht diese Gefahr als geringfügiger an als die gleichzeitig zu beachtenden Gefahren eines Konkurrenzkampfes mit Preisspirale nach unten, der angesichts der inmitten stehenden Aufgabe die Volksgesundheit gefährden könnte, sowie der Gefahr, dass Eigenbetriebe der Landkreise erheblich mehr Marktanteile und Marktmacht gewinnen können als Privatrechtsunternehmen. Auch diese Bevorteilung würde zu einer europarechtlich grundsätzlich nicht gewollten Marktverzerrung führen. Die Durchsetzung des Wettbewerbsgrundsatzes im Vergabeverfahren steht zudem nicht isoliert als einzig hoheitlich zu erreichendes Ziel im Raum, sondern muss ihm Rahmen anderer wichtiger Grundsätze wie der Volksgesundheit oder den Wettbewerbsgrundsätzen auf volkswirtschaftlicher Ebene austariert werden. Dies ergibt sich z.B. daraus, dass im Ausschreibungsverfahren die Zuschlagserteilung nur zu 80% vom niedrigsten Angebotspreis abhing und zu 20% auch von der angemessen Mitarbeitervergütung der Bewerber.
3. Bei einer Deckelung des Erstattungsbetrages in allen drei Dritteln auf den im Vergabeverfahren festgestellten Wettbewerbspreis ist die Gefahr gegeben, dass ein starker Verdrängungswettbewerb mit einer Preisspirale nach unten stattfinden wird. Dies könnte gerade im sensiblen Bereich der Tierkörperbeseitigung von möglicherweise infizierten Materialen der Kategorien 1 und 2 aufgrund zu großer Kostenersparnisse zu einer verschlechterten Aufgabenerfüllung durch Privatunternehmen und damit einer Gefahr für die Bevölkerung führen. Deshalb ist nach Ansicht des Gerichts der maßgebliche Intentionspunkt des Bayerischen Gesetzgebers, dass auch bei Übernahme der Aufgaben durch Privatunternehmen eine vollständige Kostenerstattung aufwandsbasiert durchzuführen ist, soweit eine rationale und wirtschaftliche Betriebsführung beachtet wird. Aus diesem Grund sieht das Gericht bereits die Disponibilität des Begriffes „tatsächlich entstandener Aufwand“ in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG kritisch, worüber im konkreten Verfahren mangels Vertragseinbezug der Beklagten jedoch nicht zu entscheiden ist.
4. Auch aus europarechtlichen Vorschriften ist eine Auslegung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG dahingehend, dass im konkret vorliegenden Fall eine Deckelung des Erstattungsanspruchs der Klägerin auf den vertraglich vereinbarten Einheitspreis erfolgen müsse, nicht erforderlich.
4.1 Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften liegt nicht vor.
Der ZTA vergab die Tierkörperbeseitigung als Dienstleistungskonzession im Rahmen eines Vergabeverfahrens. Entgegen der Ansicht der Bevollmächtigten der Beklagten ist § 105 GWB nicht anwendbar. Das Vergabeverfahren fand von Januar bis zum 2. April 2014 statt. Nach § 186 Abs. 2 GWB in der Fassung vom 1.6.2017 sind Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen haben einschließlich der Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende zu führen, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt. Bis zum 17. April 2016 galt jedoch das GWB in der Fassung vom 26. Juni 2013, das auf der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 beruhte. Nach Art. 17 der vorgenannten Richtlinie ist diese nicht für Dienstleistungskonzessionen anwendbar. Eine europaweite Ausschreibung war daher zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens nicht notwendig.
Die konkret vorgenommene Ausschreibung durch den ZTA orientiert sich angesichts des mit den Vergabeunterlagen übersendeten Anschreibens unter Ziffer 4 an den Vorschriften einer öffentlichen Ausschreibung nach VOL/A, ohne dass ein Rechtsanspruch auf die Anwendung dieser Vorschriften bestünde. Entgegen der Ansicht des Bevollmächtigten der Beklagten stellte die konkret vorgenommene Ausschreibung ein rechtmäßiges Verfahren dar, das bestgeeignetste Unternehmen nach den Grundsätzen des Marktes zu ermitteln.
Soweit die Beklagte die Transparenz der Ausschreibung rügt, da nach ihrer Ansicht die Vertragsunterlagen bzgl. die Erstreckung des Einheitspreises auf den streitgegenständlichen Erstattungsanspruch missverständlich gewesen seien, ist dem entgegenzuhalten, dass nach objektivem Empfängerhorizont der Vertrag nur dahingehend hätte verstanden werden können, dass der Einheitspreis sich nicht auf diese Erstattung erstreckte (siehe oben unter 2.3). Zudem ist gesetzlich (vgl. § 7 Abs. 1 VOL/A) lediglich eine genaue Leistungsbeschreibung vorgeschrieben. Diese ist auch unmissverständlich festgelegt. Die Möglichkeiten einer Mischkalkulation war zwar vorhanden, scheint jedoch nicht in krassem Ausmaß angewandt worden zu sein. Nach § 16 Abs. 6 VOL/A ist bei Feststellung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes bzw. bei Angeboten, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, eine Überprüfung der Kalkulation durch den Ausschreibenden und ein Zuschlagsverbot normiert. Auch die eher als geringfügig zu bewertende Überschreitung des kalkulierten Preises um 9 €/t Tierkörper (das entspricht 5%) in nur einem einzigen Gebiet des ZTA spricht hierfür. Weiterhin hat der ZTA in Ziffer 6 der Angebotsaufforderung das von diesem bevorzugte Aufklärungs- und Auskunftsverfahren, falls einem der Bieter Unklarheiten in den Vertragsunterlagen auffallen, dargelegt. Bei fehlendem Aufklärungsverlangen bis zum Zuschlag kann sich der Bieter später nicht mehr auf etwaige Unklarheiten in den Vergabeunterlagen berufen. Somit stand den Mitbietern der Klägerin ein Verfahren zur Verfügung, um bei Erkennen der von der Beklagten angenommenen Unklarheiten im Vertrag eine Nachbesserung oder Ergänzung der Vertragsunterlagen zu erlangen.
Selbst bei Vorliegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Grundsätze kann die Beklagte nach alter Rechtslage als Rechtsfolge keine Deckelung des Erstattungsanspruches auf den Einheitspreis des Vertrages verlangen. Dies ergibt sich daraus, dass selbst bei Vorliegen einer Vergaberechtswidrigkeit im Sinne des GWB den Gerichten im Nachprüfverfahren eine Kompetenz zur Vertragsaufhebung nicht zugestanden wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2000 – Verg 4/99 –, juris Rn. 40). Weiter ist die Beklagte keine Partei im Sinne des vergaberechtlichen Nachprüfverfahrens nach § 109 GWB i.d.F. vom 26.6.2013 und kann daher eine Rechtswidrigkeit nicht geltend machen. Der Vertrag ist mangels anderer Anhaltspunkte grundsätzlich als wirksam geschlossen anzusehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2000 – Verg 4/99 –, juris Rn. 41) und kann daher nicht von der Beklagten, die nicht einmal Vertragspartei geworden ist, bezüglich anderer Rechtswirkungen in Anspruch genommen werden (anders bei Nachprüfverfahren durch Beteiligte über vorvertragliche, zivilrechtliche Grundlagen, vgl. OLG Dresden, Urteil vom 13. August 2013 – 16 W 439/13 –, juris Orientierungssatz 1).
4.2 Auch aus beihilferechtlichen Gesichtspunkten ist eine Auslegung von Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG nach Beklagtenrechtsansicht nicht angezeigt. Grundsätzlich ist bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation eine Unterscheidung dahingehend zu treffen, ob Beihilfen zu Gunsten der Tierhalter oder zu Gunsten der Tierkörperbeseitigungsanstalten vorliegen.
Bezüglich der Tierhalter ist durch die Europäische Kommission mit Schreiben vom 16. September 2004 nach Notifizierung der neugefassten Finanzierungsvorschriften zur Tierkörperbeseitigung in den Ausführungsgesetzen der Bundesländer beschlossen, dass diese Beihilfen als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar anzuerkennen sind. Diese Vorschriften, die sich seit der Notifizierung inhaltlich nicht geändert haben, bestehen weiterhin. Im vorliegenden Fall argumentiert die Beklagte jedoch damit, dass die streitgegenständlichen Erstattungsansprüche an die Klägerin als Tierkörperbeseitigungsanstalt eine beihilfewidrige Zahlung darstellen würde, deren Prüfung sich die Kommission im o.g. Schreiben weiterhin vorbehalten hat.
4.2.1 Eine Ausnahme von der Einbeziehung der Tierkörperbeseitigungsfinanzierung in das Europäische Beihilferecht ist nicht gegeben.
Es liegt keine Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse (DAWI) nach Art. 106 Abs. 2 AEUV vor. Dies ist nach dem rechtskräftigen Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 16. Juli 2014 (Az: T-309/12, Rn. 108, 123) zur Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz ausdrücklich festgestellt.
Bei Vorliegen der Altmark-Trans-Voraussetzungen ist die Eignung einer staatlichen Maßnahme, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, auszuschließen (Rn. 75, 76). Diese Kriterien (EuGH-Urteil Az.: C-280/00, Rn. 88ff) liegen bei der Finanzierung der Tierkörperbeseitigung in Deutschland jedoch nicht vor (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 16. Juli 2014, T-309/12, Rn. 132), da durch die vorgenannte Rechtsprechung bereits das Vorliegen des ersten Altmarktranskriteriums unabhängig von den landesrechtlichen Finanzierungsregelungen ausgeschlossen ist.
Art. 27 der Verordnung (EU) Nr. 702/2014 (Agrarfreistellungsverordnung), die nach Art. 108 Abs. 4 AEUV bestimmte Beihilfen von einer Notifizierung ausnimmt, ist nach dem direkten Wortlaut nur auf Beihilfen für Tierzüchter anwendbar. Auch der im Übrigen am 31. Dezember 2013 ausgelaufene Gemeinschaftsrahmen vom 24. Dezember 2002 stellte in den Ziffern 28 ff. grundsätzlich auf den Tierhalter als solchen ab.
4.2.2 Der noch offene Zwei-Drittel-Erstattungsanspruch der Klägerin stellt jedoch keine Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Eine Beihilfe ist nach Art. 107 Abs. 1 AEUV gegeben, wenn eine staatliche Maßnahme vorliegt, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und dem Begünstigten einen Vorteil gewährt. Weiter muss diese Maßnahme zu einer drohenden Wettbewerbsverfälschung führen (Urteil des Europäischen Gerichts vom 24. Juli 2003, Az.: C-280/88 Rn. 75). Das Vorliegen einer staatlichen Maßnahme ist hierbei unstreitig gegeben.
Eine Begünstigung der Klägerin ist jedoch nach beihilferechtlichen Vorschriften nicht anzunehmen. Entscheidend ist, ob dem Begünstigten ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wird, den er unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte. Eine solche Begünstigung läge vor, wenn der Zahlung an die Klägerin keine durch sie erbrachte, marktgerechte Gegenleistung gegenüberstehen würde. Dabei kommt es auf eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung von Leistung und Gegenleistung unter normalen Marktbedingungen an, wobei die Unionsgerichte den Begriff der Begünstigung unter Berücksichtigung aller unmittelbaren und mittelbaren Umstände weit auslegen (OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 7.6.2016 – OVG 6 S. 54.15 –juris Rn. 6). Die Erbringung der Gegenleistung ist durch die Parteien unbestritten. Auch dass die Aufwendungen tatsächlich in der von der Klägerin beantragten Höhe im Geschäftsjahr 2015 angefallen sind, wird nicht bestritten. Die Argumentation der Beklagten geht dahin, dass aufgrund des nach Beklagtenansicht rechtswidrigen Vergabeverfahrens der Erstattungsanspruch keine marktgerechte Leistung darstelle, da nicht der kostengünstigste Anbieter der Gegenleistung ausgewählt worden sei. Wie oben bereits erläutert, ist das Vergabeverfahrens ordnungsgemäß durchgeführt worden. Somit ist im Rahmen des Vergabeverfahrens ein marktgerechter Preis insoweit ermittelt worden, dass der günstigste Anbieter im Vergabeverfahren ausgewählt wurde. Dies führt jedoch nicht dazu, dass auch der im Vergabeverfahren zwischen dem ZTA und der Klägerin vereinbarte Einheitspreis zwingend vollumfänglich auch gegenüber der Beklagten anzuwenden ist. Durch das Ausschreibungsverfahren ist der unter Berücksichtigung einer angemessenen Mitarbeitervergütung am besten wirtschaftende Marktteilnehmer aus einer Reihe von Bewerbern ausgesucht worden. Der Einheitspreis bezieht sich jedoch auf eine Zukunftsprognose auf Grundlage der in der Vergangenheit angefallenen Tierkörpermengen. Die beihilferechtlichen Regelungen sehen nicht vor, dass solche Risiken zwingend vertraglich dem Anbieter im Vergabeverfahren komplett auferlegt werden müssen. Vielmehr können solche Risiken durch gesetzliche Regelungen auch durch den Staat getragen werden. Eine solche aufwandsbasierte Regelung hat der Freistaat Bayern explizit geschaffen und diese steht allen Wettbewerbern (auch aus anderen Mitgliedstaaten) im Fall eines Zuschlages im Bayerischen Staatsgebiet zu. Solange der Vergabevertrag, wie vorliegend, das Risiko durch eine Deckelung lediglich zwischen dem ZTA und der Klägerin festlegt, ist kein Verstoß gegen Vergaberecht und damit beihilferechtlichen Vorschriften ersichtlich. Weiter spricht dafür, dass vorliegend keine übermäßige und nicht marktgerechte Gegenleistung zwischen dem ZTA und der Klägerin vereinbart wurde, das lediglich eine geringfügige Überschreitung des Einheitspreises von * … Tierkörper, d.h. ca. 5% des Einheitspreises, in lediglich einem der vielen Zweckverbandsgebiete vorliegt. Eine fehlende Marktgerechtigkeit der konkreten Erstattung ist von der Beklagten nicht ausreichend konkret dargelegt worden.
III.
Der Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit basiert auf § 291 BGB analog (BVerwG, U.v. 22.2.2001, 5 C 34/00 – juris Rn. 6).
IV.
Die Klage ist im Ergebnis vollumfänglich begründet.
V.
Die Kostenregelung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Regelungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit sind den §§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. 709 ZPO zu entnehmen.
Die Berufung war nach den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtsfrage, ob Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG in der Fassung vom 22. Juli 2014 so auszulegen ist, dass bei Erhalt des Zuschlages in einem Vergabeverfahren die privatrechtliche Tierkörperbeseitigungsanstalt gegenüber der Tierseuchenkasse kein höherer, als der zugeschlagene Einheitspreis im gesetzlichen Erstattungsverhältnis zustehen kann, rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat.