Aktenzeichen 6 U 5/17
Leitsatz
1. Wird ein Fahrzeugtyp, auf den sich die Ersatzlieferung im Rahmen der Mängelgewährleistung beziehen soll, nicht mehr hergestellt, ist die Erbringung der begehrten Leistung unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. (Rn. 9) (redaktioneller Leitsatz)
2. Weist das Nachfolgemodel nicht nur marginale Änderungen, sondern eine komplett andere Motorisierung auf, handelt es sich bei diesem nicht um eine gleichartige und gleichwertige Sache. (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
6 U 5/17 2017-08-02 Hinweisbeschluss OLGBAMBERG OLG Bamberg
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016, Aktenzeichen 21 O 34/16, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Anschlussberufung zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Bayreuth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten 1. 6 u 5/17 – Seite 2 zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.350,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016 sowie den Beschluss des Senats vom 02.08.2017 (Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO) Bezug genommen.
Im Berufungsverfahren stellt der Kläger unverändert folgende Anträge:
Das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.10.2016, 21 O 343/16, wird abgeändert und die Beklagte wird verurteilt,
(1) dem Kläger einen Pkw X., zu übergeben und zu übereignen, das die maßgeblichen, bei Kauf angegebenen EU-Abgaswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält und die bei Kauf angegebenen Verbrauchswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält, Zug um Zug gegen Rücknahme des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs PKW X. zu vollziehen am Sitz der Beklagten.
(2) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 aufgeführten Kraftfahrzeuges seit dem 01.11.2015 in Annahmeverzug befindet.
(3) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.256,24 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte zu 1) erhebt darüber hinaus Anschlussberufung mit dem Ziel einer vollständigen Klageabweisung.
II.
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016, Aktenzeichen 21 O 34/16, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.
Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass. Der Kläger erhebt in dieser folgende Einwendungen gegen die Ausführungen des Senats:
– Bei dem Nachfolgemodell des X. handele es sich um eine „gleichartige und gleichwertige“ Sache. Die Ersatzlieferung müsse auf einen marken- und typengleichen Wagen mit identischer Ausstattung und Farbe gerichtet sein. Das heiße jedoch nicht, dass die gleiche Baureihe betroffen sein müsse.
– Sollte „eine Korrektur des Antrags dahin gehend erforderlich sein, dass ein aktueller X. geliefert wird, so würde dies entsprechend vollzogen“.
– In der vom Senat zitierten Entscheidung des BGH vom 17.10.2012 gehe es um die Auslegung der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments. Der Kläger regt an, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten und den EuGH zur Frage der Auslegung dieser Richtlinie anzuhören, insbesondere dazu, ob es sich bei einer Ersatzlieferung um identische Waren handeln müsse oder ob auch ein im Rahmen der Modellpflege fortgeschriebenes Produkt als Ersatzlieferung verlangt werden könne, wenn die Änderungen lediglich marginal sind und dem Käufer nur zum Vorteil gereichen.
– Eine Erklärung des Rücktritts sei unzumutbar gemäß § 440 BGB, zumal das SoftwareUpdate keine ausreichende Nacherfüllung darstelle (Anmerkung: gemeint ist offensichtlich, das Setzen einer Frist zur Nacherfüllung sei unzumutbar).
– Die Behauptung der Beklagtenseite, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, sei falsch.
In Bezug auf die Beklagte zu 2) werden keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung erhoben. Dabei geht der Senat davon aus, dass sich -entsprechend der Antragstellung in erster Instanz – lediglich der Berufungsantrag (3) auf beide Beklagte bezieht (vgl. Ziffer 5 des Beschlusses vom 02.08.2017).
Die Einwendungen sind nicht geeignet, Erfolgsaussichten der Berufung zu begründen:
1. Die Berufung ist bereits deshalb zurückzuweisen, weil der gestellte Berufungsantrag auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist.
a) Es ist unstreitig, dass der im Antrag bezeichnete Fahrzeugtyp, auf den sich die Ersatzlieferung beziehen soll, nicht mehr hergestellt wird. Die Erbringung der begehrten Leistung ist der Beklagten zu 1) daher unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB.
Auf diesen Umstand ist der Kläger bereits mit Beschluss vom 02.08.2017 hingewiesen worden (dort Ziffer II.2 b (3)). Ein Antrag auf Lieferung eines X. der zweiten Generation ist trotz dieses Hinweises auch in der Gegenerklärung nicht gestellt worden. Der Hinweis des Klägers, eine Antragskorrektur könne noch vollzogen werden, ist unbehelflich, nachdem der Senat seine Rechtsauffassung zu diesem Punkt bereits deutlich dargelegt hatte. Eine Entscheidung über einen Anspruch auf Lieferung eines X. der zweiten Generation ist dem Senat daher bereits aufgrund der bestehenden Bindung an die Anträge der Parteien, § 308 Abs. 1 ZPO, verwehrt. Zudem ist nach wie vor nicht bekannt, auf welches konkrete Modell und auf welche Ausstattungsmerkmale das Nacherfüllungsbegehren des Klägers gerichtet wäre.
b) Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob aufgrund der beim Kauf des Fahrzeugs verbauten Software ein Mangel gegeben war. Hierauf kommt es für die Entscheidung über die Begründetheit der Berufung nicht an.
c) Es kann weiter dahinstehen, ob die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Vertrag auch ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung vorliegen, nachdem eine Rücktrittserklärung bislang nicht vorliegt.
d) Es besteht schließlich kein Anlass, ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV durchzuführen. Die Auslegung der von der Klägerseite angeführten Verbrauchsgüterkauf -Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 ist für die Entscheidung des Senats nicht relevant.
2. Lediglich hilfsweise ist Folgendes auszuführen:
Der Senat ist weiter der Auffassung, dass der X. der zweiten Generation keine gleichartige und gleichwertige Sache darstellt. Die seit 2016 produzierten Fahrzeuge weisen mit 6 – Gang -Getriebe eine Motorisierung von 110 kW (150 PS) statt 103 kW (140 PS) auf. Die vom Hersteller, der Beklagten zu 2), angegebene Höchstgeschwindigkeit beträgt 202 – 204 km/h statt 182 – 193 km/h. Das Fahrzeug ist zudem um sechs Zentimeter länger und der Radstand ist acht Zentimeter breiter als dies beim Vorgänger der Fall war (www.wikipedia.org/wiki/ _X._II). Es handelt sich somit nicht mehr um bloße marginale Änderungen, sondern um eine komplett andere Motorisierung. Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 02.08.2017 Bezug genommen.
Die Berufung des Klägers ist daher zurückzuweisen. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1) verliert damit ihre Wirkung, § 524 Abs. 4 ZPO.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
In der Rechtsprechung ist es streitig, wen die Kostenlast der Anschlussberufung trifft, wenn die Berufung – wie hier – nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen wird und nach § 524 Abs. 4 ZPO die Wirkung der Anschlussberufung entfällt. Im vergleichbaren Fall der Anschlussrevision hat sich der Bundesgerichtshof für die Kostenquotelung im Verhältnis der Werte von Haupt- und Anschlussrechtsmittel unter entsprechender Anwendung des § 97 in Verbindung mit § 92 ZPO ausgesprochen (BGH, GrZS, Beschluss vom 11.03.1981, GSZ 1/80, Tz. 12 – 14 juris). Diese Auffassung wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend geteilt (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 524, Rn. 44 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Dem folgt auch der Senat.
Im vorliegenden Fall bezieht sich die Anschlussberufung lediglich auf die vom Erstgericht ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten zu 1), eine Nachbesserung durch Aufspielen eines Software-Updates vorzunehmen. Unter Bezugnahme auf die nicht angegriffenen Feststellungen des Erstgerichts zu den insoweit anfallenden Kosten (LGU Ziffer III) hält auch der Senat die Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für sachgerecht.
2. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG entsprechend der Festsetzung in erster Instanz (LGU, Ziffer III) bestimmt.
