Europarecht

Aktenzeichen  1 U 16/19

Leitsatz

Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB führt dann zu einem Entfallen der Strafbarkeit, wenn er sich als unvermeidbar erweist. genau so(vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1953, Az.: 5 StR 225/53; Urteil vom 15.05.2012, Az.: VI ZR 166/11, Rz. 23; Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 54, Rn. 15; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl, § 54, Rn. 13). Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat.  (Rn. 5) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

21 O 761/16 2018-12-14 Endurteil LGSCHWEINFURT LG Schweinfurt

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 14.12.2018, Az. 21 O 761/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 60.186,18 € festzusetzen.
2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis einschließlich 23.04.2019.

Gründe

Der Senat ist davon überzeugt, dass der Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 14.12.2018, offensichtlich im Sinne des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Erfolgsaussicht fehlt und auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen. Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO weist der Senat den auf die beabsichtigte Entscheidung hin und gibt ihm zugleich Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu und zur beabsichtigten Festsetzung des Berufungsstreitwerts.
Die streitgegenständlichen Tatsachen- und Rechtsfragen waren bereits mehrfach Gegenstand der Rechtsprechung des erkennenden Senats sowie weiterer Senate des Oberlandesgerichts Bamberg. Danach sind Ansprüche des Klägers gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32 Abs. 1 Satz 1, 54 Abs. 1 KWG, § 826 BGB auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag vom 27.02.2012 ausgeschlossen, da es aufgrund eines vom Landgericht zutreffend angenommenen unvermeidbaren Verbotsirrtums des Beklagten zu 1) an einer schuldhaften unerlaubten Handlung bzw. Verletzung des Schutzgesetzes fehlt.
1. Im Verfahren 1 U 133/15 (Endurteil vom 01.12.2016) hat der Senat insoweit ausgeführt:
„Das Landgericht hat das Schreiben der BaFin vom 10.01.2011 (B9) auch zu Recht als ausreichende Grundlage für die Prüfung des Verbotsirrtums herangezogen. Sowohl hieraus als auch aus dem von der Klägerseite vorgelegten späteren Schreiben der BaFin vom 19.11.2012 (K9) und dem Schreiben des Bevollmächtigten der S. vom 30.9.2010 (K12) ergibt sich, dass der BaFin Vertragsunterlagen übersandt wurden und dass diese insbesondere den in § 6 des Vertragsmodells vorgesehenen qualifizierten Rangrücktritt zur Beurteilung heranzog. Für die Prüfung des Gesamtcharakters des Geschäftes war die Vorlage eines Musters des Kauf- und Abtretungsvertrages, in dem der qualifizierte Rangrücktritt enthalten war, ausreichend. Vertriebsunterlagen waren für die Prüfung indessen nicht erforderlich. Die S. hatte auch keinen Anlass, an der Richtigkeit der Rechtsauffassung der BaFin zu zweifeln. Es handelte sich nicht lediglich um eine abstrakte Rechtsauskunft über eine hypothetische Fallkonstellation, sondern um die – wenn auch unverbindliche – Rechtsauskunft der zuständigen Erlaubnisbehörde über ein von der S. angewendetes Vertragsmodell.“
Der Senat erachtet diese Würdigung auch nach erneuter Sachprüfung als zutreffend. Dem steht nicht entgegen, dass das vorliegend zu beurteilende Vertragsmuster nicht der konkreten Prüfung durch die BaFin zugrunde lag. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts entspricht das streitgegenständliche Anlagemodell (“C.“) hinsichtlich der äußeren Gestaltung wie auch Form und Inhalt des enthaltenen Rangrücktritts weitestgehend dem von der BaFin geprüften „Produkt 1“.
2. Dem hat sich nachfolgend auch der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg (Urteil vom 31.05.2017, Az. 8 U 15/16) angeschlossen (ebenso auch bereits der 3. Zivilsenat, Endurteil vom 08.03.2016, Az. 3 U 137/15). Mit dieser Endscheidung wurde das vom Berufungsführer angeführte Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 21.12.2016, Az. 72 O 2030/14) aufgehoben. Der 8. Zivilsenat hat überzeugend ausgeführt:
„Der in diesem Fall bestehende Irrtum des Beklagten betrifft die Erlaubnispflichtigkeit des Geschäftsmodells als (unterstelltes) Bankgeschäft im Sinne von § 32 Abs. 1 KWG, das in diesem Falle auch dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag zu Grunde liegen würde.
Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB führt dann zu einem Entfallen der Strafbarkeit, wenn er sich als unvermeidbar erweist (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1953, Az.: 5 StR 225/53; Urteil vom 15.05.2012, Az.: VI ZR 166/11, Rz. 23; Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 54, Rn. 15; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl, § 54, Rn. 13). Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei Auskunftspersonen ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bieten. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2013 – 3 StR 521/12, NStZ 2013, 461; vom 21. Dezember 2016 – 1 StR 253/16 – juris Rn. 58 f.). Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf (BGH, Urteil vom 22.02.2017, Az. 2 StR 573/15 -, Rn. 24, juris). Die Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum ist dann abzulehnen, wenn sich der Betreiber von Einlagegeschäften bei seinen Erkundigungen bewusst nicht an die BaFin gewendet hatte (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.10.2012, Az.: 2 U 178/12, Rz.6). Eine Unvermeidbarkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH damit anzunehmen, wenn der Betreiber des Geschäfts den Umständen nach genügend Erkundigungen über eine Erlaubnispflicht eingeholt hat, vorzugsweise durch Einholung einer Auskunft der Erlaubnisbehörde selbst (BGH, Urteil vom 15.05.2012, Az.: VI ZR 166/11; ebenso Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O.).
Gemessen an diesen Maßstäben ist dem Beklagten der Nachweis eines unvermeidbaren Verbotsirrtums gelungen. Führt nämlich – wie hier – eine konkrete Anfrage an die BaFin zu einer (unterstellt) falschen Rechtsauskunft, so ist aus Sicht eines Gewerbetreibenden von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum auszugehen (Janssen in MüKo-StGB, § 54 KWG, Rn.62; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O.).
Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der Auskunft vom 10.01.2011 lediglich um eine unverbindliche schriftliche Mitteilung der BaFin handelte und nicht um ein Negativtestat nach § 4 KWG. Diesem Schreiben ging nämlich ein sehr umfangreiches Anfrageschreiben des Rechtsanwalts V. an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 30.09.2010 voraus, in dem die vielfältigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zum beabsichtigten / betriebenen Geschäftsmodell der S. aufgezeigt wurden. Anfrage- und Antwortschreiben wurden vom Senat zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Dem Anfrageschreiben vom 30.09.2010 beigefügt waren die von Rechtsanwälten für die S. entworfenen Vertragsformulare, darunter auch jenes, welches im Vertragsverhältnis zur Klägerin Verwendung gefunden hatte. Aus dem Antwortschreiben der BaFin vom 10.01.2011 ergibt sich zweifelsfrei, dass die BaFin auch die gegenständlich verwandten Vertragsunterlagen zur Kenntnis genommen und geprüft hat, denn sie hat explizit auch zu dem in § 6 des Vertragsmodells vorgesehenen qualifizierten Rangrücktritt Stellung genommen. Ausdrücklich hat die Aufsichtsbehörde hierzu ausgeführt, dass dieses Produkt „aufgrund des in § 6 des übersandten Kauf- und Abtretungsvertrages vereinbarten qualifizierten Rangrücktrittes nicht den Tatbestand des Einlagengeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG erfüllt“.
Zur Überzeugung des Senats bestand deshalb für den Beklagten kein Anlass, an der Richtigkeit dieser Auskunft zu zweifeln. Selbst wenn also – entgegen der Bewertung der BaFin – von einem Bankgeschäft auszugehen wäre, so unterlag der Beklagte insoweit einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.
Der Senat teilt damit ausdrücklich nicht die Rechtsauffassung des Landgerichts Würzburg. Zwar ist es zutreffend, dass auch dem Beklagten die Anforderungen des § 305c BGB bekannt sein mussten, das Erstgericht verkennt jedoch, dass es vorliegend nicht um die Frage einer Kenntnis oder eines Kennenmüssens der allgemeinen Voraussetzungen des § 305c BGB gehen kann, sondern um die Frage, ob die konkret in § 6 geregelte Rangrücktrittsvereinbarung „überraschend“ im Sinne von § 305c BGB war. Das Landgericht setzt in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft seine eigene Überzeugung einem vom Beklagten zu fordernden Kennenmüssen gleich. Erst recht verbietet sich eine solche Gleichsetzung, wenn, worauf das Erstgericht sogar ausdrücklich hinweist, die Frage einer „überraschenden Klausel“ auch in der Rechtsprechung höchst kontrovers beurteilt wird. Auf dem aufgezeigten Fehler beruht es auch, wenn das Landgericht vom Beklagten fordert, dass er die entwickelten Musterverträge noch einer weiteren Prüfung durch rechtkundige Personen, insbesondere im Hinblick auf § 305c BGB, hätte unterziehen müssen.
Tatsächlich waren an den Beklagten keine weiteren Anforderungen zu stellen. Der Beklagte hat das getan, was von ihm zu fordern gewesen war. Er hat nicht nur die Verträge von Rechtsanwälten entwickeln und prüfen lassen, sondern hat die fertiggestellten Vertragsmuster auch der BaFin zur Prüfung vorgelegt. Selbst wenn man – mit dem Landgericht Würzburg – aus einer ex post-Betrachtung zu einem anderen Ergebnis (als die beauftragten Rechtsanwälte und die BaFin) kommen sollte, wenn man also annehmen wollte, dass die Rangrücktrittsvereinbarung als überraschende Klausel unwirksam wäre, es sich bei dem Vertrag mithin doch um ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft gehandelt hätte, so kann dies doch für die insbesondere bezüglich der Schuldfrage maßgebliche ex ante-Sicht keine Relevanz entfalten.“
3. Der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen vollumfänglich an und macht sie sich zu eigen. Die Berufung stellt letztlich aufgrund einer expost-Betrachtung der weiteren Entwicklung der Behandlung des streitgegenständlichen Anlagemodells durch die BaFin überhöhte Anforderungen an die Erkundigungspflicht des Beklagten zu 1). So kann die angeführte „bereits“ mit Bescheid vom 22.08.2012 erfolgte Untersagung des Geschäftsmodells der G. durch die BaFin (Berufungsbegründung S. 6) kein Maßstab für Pflichten des Beklagten zu 1) in Zusammenhang mit einem hier bereits am 27.02.2012 erfolgten Vertragsschluss mit dem Kläger sein.
4. Soweit mit der Berufung erstmals ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen betrügerischen Verhaltens des Beklagten zu 1) vor dem Hintergrund einer strafgerichtlichen Verurteilung eingeführt wird, ist das Vorbringen substanzlos und daher nicht geeignet, die Prüfung eines Anspruchs zu ermöglichen.
III.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO) liegen nicht vor. Über klärungsfähige und -bedürftige Rechtsfragen hat der Senat nicht zu befinden. Er beabsichtigt eine einzelfallbezogene Entscheidung auf der Grundlage der nach gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung berufungsrechtlich nicht zu beanstandenden erstinstanzlichen Feststellungen. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Anhaltspunkte dafür, dass in einer solchen neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden könnten, die zu einer anderen Beurteilung führten, bestehen nicht. Der Senat regt daher an, zur Vermeidung von Kosten die aussichtslose Berufung innerhalb offener Stellungnahmefrist zurückzunehmen, und weist in diesem Zusammenhang auf die in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung (KV Nr. 1220, 1222) hin.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Anwendung von § 47 Abs. 1 i.V.m. § 48 Abs. 1
GKG, § 3 ZPO zu bestimmen sein.