Europarecht

Aktenzeichen  M 18 S 16.2409

Leitsatz

1 Art. 54 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 882/2004 ist eine abschließende Rechtsgrundlage für behördliche Maßnahmen und verdrängt in seinem Anwendungsbereich die nationale Rechtgrundlage des § 39 Abs. 2 LFGB (Anwendungsvorrang des Unionsrechts). Der Umstand, dass eine Behörde die Anordnung einer Maßnahme auch auf die nicht tragende Rechtsgrundlage gestützt hat, führt grundsätzlich nicht zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. (red. LS Kirsten Plaßmann)
2 Für das Eintreten der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB kommt es nicht darauf an, ob die betroffenen Lebensmittel tatsächlich – aus objektiver Sicht – gesundheitsschädlich iSd Art. 14 Abs. 2a VO (EG) Nr. 187/2002 sind. Der Sofortvollzug wird vielmehr dann ausgelöst, wenn die Behörde die Anordnung mit Blickrichtung auf eine von ihr angenommene Gesundheitsschädlichkeit erlassen hat. (red. LS Kirsten Plaßmann)
3 Ein Lebensmittel ist nach der VO (EG) Nr. 2073/2005 solange nicht in Verkehr gebracht, solange es sich noch in unmittelbarer Kontrolle des Lebensmittelunternehmers, der es hergestellt hat, befindet. Bei einem Werkverkauf liegt noch kein Inverkehrbingen iSd VO (EG) Nr. 2073/2005 vor. Die Begriffsbestimmungen der VO (EG) Nr. 178/2002 gelten nicht für die Zwecke der VO (EG) 2073/2005. (red. LS Kirsten Plaßmann)
4 Bei Gefahrabwehrmaßnahmen ist auf eine objektive ex ante Sicht abzustellen. Eine Gefahr im Sinn der drohenden Verletzung geschützter Rechtsgüter liegt vor, wenn nach dem objektiv zu erwarteneden Geschehensablauf eine Verletzung der geschützten Rechtsgüter mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten wird (Fortführung von BayVGH BeckRS 2016, 41892). (red. LS Kirsten Plaßmann)

Tenor

I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 100.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.
Nach einem Untersuchungsbericht des Bayerischen Landesamts für Gesundheit und
Lebensmittelsicherheit (LGL) vom 30.März 2015 (Bl. 71 d. Behördenakte) wurden in einem von der Antragstellerin hergestellten Produkt „Original Bayerisches Wacholderwammerl“ Listeria monocytogenes in einer Zahl von 190000 KbE/g (Keimbildende Einheiten pro Gramm) nachgewiesen. Die vorausgegangene Probeentnahme erfolgte am 16. März 2016 durch die Lebensmittelüberwachung des Landsratsamts Nürnberger Land im Einzelhandel. Das Produkt befand sich in einem durchsichtigen, mit Klebesiegel verschlossenen Kunststoffbeutel. Im Rahmen der Beurteilung führt das LGL aus, die Spezies Listeria monocytogenes habe auch als Krankheitserreger bei Tier und Mensch eine Bedeutung. Meist nehme die Erkrankung beim Menschen einen relativ harmlosen Verlauf. Bestimmte Risikogruppen, zu denen besonders Schwangere und Neugeborene zählten, könnten ernste Symptome wie Totgeburt oder Frühgeburt oder Neugeborenenlisteriose entwickeln. Auch bei älteren und anderen in ihrer Immunantwort auf Infektionen geschwächten Personen kämen schwere Formen der Listeriose mit dem Bild einer Meningitis oder Sepsis vor. Da das genannte Lebensmittel auch ohne weitere Behandlung, die zu einer sicheren Abtötung von Listeria monocytogenes führt, verzehrt werden könne, bestehe insbesondere für Verbraucher mit besonderer gesundheitlicher Empfindlichkeit (z. B. Kinder, ältere und/oder immunsupprimierte Personen) ein gesundheitliches Risiko sowie bei Schwangeren die Gefahr einer Schädigung des Fetus, Art. 14 Abs. 4c VO (EG) Nr. 178/2002. Die Probe wurde deshalb als gesundheitsschädlich nach § 5 LFGB und Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2a der VO (EG) Nr.178/2002 beurteilt.
Nach einem Untersuchungsbericht eines akkreditierten Prüflabors vom 12. April 2016 (Bl. 82 d. Behördenakte), der im Auftrag der Antragstellerin erstellt wurde, ergab die mikrobiolgische Untersuchung von 10 Wischerproben im Betrieb der Antragstellerin im Hinblick auf Listeria monocytogenes an 9 Probestellen die Beurteilung sehr gut (0 Listeria monocytogenes/Wischer), an einer Probestelle die Beurteilung nicht akzeptabel (7 Listeria monocytogenes/Wischer). Nach einem weiteren Untersuchungsbericht vom 12. Mai 2016 (Bl. 84 d. Behördenakte) ergab die mikrobiologische Untersuchung an 8 Probestellen die Beurteilung sehr gut (0 Listeria monocytogenes/Wischer).
Nach einem Befundbericht des LGL vom 28. April 2016 (Bl. 111 d. Behördenakte) wurden in einer am 18. April 2016 im Betrieb der Antragstellerin entnommenen Probe des Produkts „Schweinebauch QS S Deli-Bauch o.Bein“ Listeria monocytogenes in 25 g Lebensmittel über Anreicherungsverfahren nachgewiesen. Die Keimzahl lag danach unterhalb der quantitativen Bestimmungsgrenze von 10 KbE/g. Da es sich um Rohware handle, die unter den normalen Bedingungen der Verwendung vor dem Verzehr einer weiteren Behandlung unterzogen werde, die ein Abtöten von Listeria monocytogenes im Normalfall sicherstellen sollte, erfolge keine lebensmittelrechtliche Beurteilung.
Nach einem weiteren Gutachten des LGL ebenfalls vom 28. April 2016 (Bl. 115 d. Behördenakte) wurde bei einer im Betrieb der Antragstellerin entnommenen Probe des Produkts „Original Bayerisches Wammerl“ mikrobiologisch Listeria monocytogenes in 25 g Lebensmittel über Anreicherungsverfahren nachgewiesen. Die Keimzahl, die bei der quantitativen Bestimmung ermittelt wurde, lag danach bei 10 KbE/g. Die festgestellte mikrobiologische Beschaffenheit der Probe weise auf eine nachteilige Beeinflussung im Sinn von § 2 LMHV hin.
Nach einem Gutachten des LGL vom 17. Mai 2016 (Bl. 122 d. Behördenakte) wurde in einer im Einzelhandel entnommenen Probe des Produkts „Original Bayerisches Wammerl gegart“ in zwei Teilproben Listeria monocytogenes in 25 g Lebensmittel über Anreicherungsverfahren nachgewiesen. In einer Teilprobe lag die Keimzahl danach bei 10 KbE/g, in der zweiten Teilprobe unterhalb der quantitativen Bestimmungsgrenze von 10 KbE/g. Die festgestellte mikrobiologische Beschaffenheit weise auf eine nachteilige Beeinflussung im Sinne von § 2 LMHV hin.
Mit Mail vom 19. Mai 2016 (Bl. 127 d. Behördenakte) teilte das Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz des Landes Baden Württemberg dem Bayerischen Staatsministerium für Umwelt- und Verbraucherschutz (StMUV) mit, Untersuchungen beim Robert Koch Institut (RKI) und beim Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) hätten ergeben, dass das Listerien-Isolat aus dem Betrieb der Antragstellerin (Wacholderwammerl), welches zu einem öffentlichen Rückruf im März geführt habe, identisch mit einem humanen Erkrankungs-Cluster sei. Sowohl im Rahmen der PFGE-Untersuchungen als auch mittels Genomanalyse (NGS) sei das Isolat mit dem humanen Cluster 13a/54 in Süddeutschland identisch, an dem seit 2012 über 75 Menschen erkrankt seien. Befragungen der erkrankten Patienten bzw. deren Angehöriger hätten epidemiologische Hinweise auf Fleischerzeugnisse aus Schweinefleisch ergeben, die im süddeutschen Raum über die Firma … vertrieben worden seien.
Am 20. Mai 2015 fand eine Kontrolle des Betriebs der Antragstellerin durch Mitarbeiter des Landratsamts Bad Tölz-Wolfratshausen sowie des LGL statt. Im Betrieb der Antragstellerin wurden dabei 25 Proben entnommen. Weitere Probennamen erfolgten im Einzelhandel. In insgesamt 5 der beprobten Produkte wurde Listeria monocytogenes in 25 Gramm nachgewiesen. Im Einzelnen handelt es sich dabei um die Produkte „Fleischwurst mit Paprika“ in einer beim Hersteller gezogenen Probe, sowie um „Bayerische Spezialität: Gelbwurst mit Petersilie“, „Regensburger“, „Gelbwurst mit Petersilie“ sowie „… Gelbwurst“; die vier letztgenannten Proben wurden bei Einzelhändlern gezogen. In quantitativer Hinsicht wurde Listeria monocytogenes in den vier letztgenannten Proben einmal mit 30 KbE („Bayerische Spezialität: Gelbwurst mit Petersilie“) nachgewiesen, in den anderen drei Fällen mit <10 KbE. Die Probenergebnisse wurden dem Landratsamt am 27. Mai 2016 mitgeteilt (vgl. Bl.320 d. Behördenakte).
Am 25. Mai 2016 erließ das Landratsamt gegenüber der Antragstellerin einen Auflagenbescheid, im Hinblick auf den Listerienbefund in der Probe „Original bayerisches Wacholderwammerl“ (Bl. 212 d. Behördenakte). Auf Bescheidsinhalt und Bescheidsbegründung wird verwiesen.
Mit Email vom 25. Mai 2016 (Bl. 267 d. Behördenakte) teilte das RKI dem LGL mit, durch die systematische Anwendung von Typisierungsmethoden an Listeria monocytogenes- Isolaten und Zuordnung zu Meldefällen habe eine Gruppe von Patienten seit Ende 2012 im süddeutschen Raum identifiziert werden können, die mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit die gleiche Infektionsursache hätten. Der Name dieses Typs von Isolaten sei PFGE: 13a/54 und NGS: CT1248. Das nationale Referenzlabor für Listerien am BfR habe ein Listerien- Isolat einer lebensmittelassoziierten Probe der bayerischen Lebensmittelbehörden mittels PFGE und anschließend mittels NGS identisch auf den Typ (PFGE: 13a/54 oder NGS: CT1248) untersucht. Die Probe sei ein Bauchspeck „Original bayerisches Wachholderwammerl“. Der Fund des gleichen NGS-Listeria-Typs in dem Produkt wie bei den Patienten zeige mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Zusammenhang auf. Die Umstände wären auch aus Sicht der vorhandenen erhobenen Daten bei den Patienten sehr plausibel. So habe die Landesgesundheitsbehörde Baden Württemberg bei einem gerade aktuellen Ausbruchsfall den Konsum dieses Produktes bei einem Patienten vor dessen Erkrankung bestätigt. Weiter werde geräucherter Bauchspeck von einigen Personen auch roh gegessen. Er werde bei Raumtemperatur gelagert. Es gebe einen Überhang an …- Einkäufern unter den Ausbruchsfällen. Das Produkt scheine vornehmlich über … vertrieben worden zu sein. Bei den Ausbruchsfällen gebe es einen auffällig beliebten Schweinefleischkonsum. Auch sei die Regionalität des Vertriebs des inkriminierten Produkts zu sehen; das Produkt sei online im Ausbruchsgebiet erhältlich, aber scheinbar nicht darüber hinaus. Erfahrungen aus andern Listeriose-Ausbrüchen zeigten, dass die Ursachen klassischerweise in kontaminierten Maschinen und Anlagen der Hersteller zu suchen seien; die weiteren Untersuchungen sollten aber für andere Infektionsquellen offen sein. Weiter zeige die Erfahrung, dass die Ursache bei der herstellenden Firma liegen könne und dann auch andere Produkte betreffen könne. Listeriose sei eine schwerwiegende Erkrankung mit einer hohen Sterblichkeit und starker Belastung für die betroffenen Neugeborenen, deren Eltern und den erwachsenen Patienten.
Mit Mail vom 27. Mai 2016 (Bl. 322 d. Behördenakte) wandte sich das StMUV an die Bevollmächtigten der Antragstellerin. Laut Aussage des RKI bestehe mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Zusammenhang zwischen der Wammerlproduktion und einem Krankheitsausbruch mit 76 Krankheitsfällen, darunter auch Todesfällen. Zusätzlich lägen nunmehr positive Ergebnisse auf Listeria monocytogenes in 5 Wurstprodukten der Antragstellerin vor. Es könne aufgrund der Betroffenheit anderer Produkte als Wammerl nicht länger davon ausgegangen werden, dass die Eintragsquelle im Betrieb zuverlässig abgestellt sei. Eine Eingrenzung auf bestimmte Chargen des Produkts sei nicht möglich. Aus diesem Grund sei eine Information der Öffentlichkeit notwendig.
Einen Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der dem StMUV untersagt werden sollte, vor Produkten der Antragstellerin öffentlich zu warnen, lehnte das Gericht mit Beschluss vom 27. Mai 2016 (M 18 E 16.2403) ab. Auf die Begründung des Beschlusses wird Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 28. Mai 2016 (Bl. 405 d. Behördenakte) verpflichtete der Antragsgegner die Antragstellerin, alle Erzeugnisse aus der Produktionsanlage in …, die den Verbraucher oder Verwender bereits erreicht haben oder erreicht haben könnten und bei denen das Mindesthaltbarkeitsdatum noch nicht abgelaufen ist, zurückzurufen (Ziffer 1.). Weiter wurde der Antragstellerin untersagt, Produkte aus der Produktionsanlage in … als Lebensmittel in Verkehr zu bringen (Ziffer 2.). Insoweit wurde weiter festgesetzt, dass die Untersagung bis zu dem Zeitpunkt gilt, in dem mehrere Voraussetzungen erfüllt sind, u. a. das Ausfindigmachen der bestehenden Kontaminationsquelle und das Ausschalten dieser Kontaminationsquelle. Weiter wurde die Antragstellerin verpflichtet, die erfolgte Rücknahme gemäß Ziffer 1. dem Landratsamt anhand der Rückrufmitteilungen und der Verteilerlisten nachzuweisen (Ziffer 3.). Schließlich wurde die Antragstellerin verpflichtet, dem Landratsamt für jedes ihrer Produkte die Vertriebsliste vorzulegen (Ziffer 4.). Weiter wurden unter Fristfestsetzung auf Sofort für den Fall, dass die Auflagen nicht termingerecht durchgeführt würden, Zwangsgelder angedroht, und zwar in Höhe von EUR10.000,- bezüglich Ziffer 1., von je 150,- € je Verpackungseinheit hinsichtlich Ziffer 2. und von 5000,- € hinsichtlich Ziffer 4.. Die Maßnahme nach Ziffer 1. wurde auf Art. 39 Abs. 2 Satz 1, 2 Ziffer 4 LFGB und Art. 54 Abs. 1, 2c VO (EG) 882/2004 gestützt, die Maßnahme nach Ziffer 2. auf § 39 Abs. 2 Satz 1, 2 Ziffer 3 LFGB und Art. 54 Abs. 1, 2b VO (EG) 882/2004. Auf die Bescheidsbegründung im Übrigen wird Bezug genommen.
Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 27. Mai 2016, der am gleichen Tag bei Gericht einging, ließ die Antragstellerin Klage gegen die zu diesem Zeitpunkt mündlich ausgesprochene Anordnung eines Vertriebsverbots und eines Rückrufs erheben (M 18 K 16. 2408) und gleichzeitig beantragen, die aufschiebende Wirkung dieser Klage anzuordnen. Zur Begründung wurde unter Bezugnahme auf die Begründung im vorausgegangenen Eilverfahren M 18 E 16.2403 im Wesentlichen ausgeführt, die Überprüfungsmaßnahmen der Antragstellerin nach dem Listerienbefund bei dem Wammerl hätten ergeben, dass in einem für die Verpackung von Wammerln genutzten Raum Listerien an einem spezifischen Punkt aufgefunden worden seien. Die Verpackung der Wammerl-Produkte sei daraufhin in die allgemeinen Verpackungsräume verlegt worden. Nachfolgende Beprobungen der Wammerl seien unauffällig gewesen. Am 20.Mai 2016 seien bei der Antragstellerin 21 Proben genommen worden sowie weitere Proben im Einzelhandel gezogen worden. Die ersten 10 Proben hätten keinen Listerienbefall ergeben. Bei den 4 Proben aus dem Einzelhandel, bei denen Listerien aufgefunden worden seien, sei der Befund weit unterhalb des Grenzwerts von 100 KbE gewesen. Lediglich die Fleischwurst mit Paprika sei nicht verkehrsfähig. Trotz massiver Beprobung der Produkte der Antragstellerin seien damit nur zwei Fälle von Kontamination mit Listerien nachgewiesen. Tatsächlich liege kein Beweis dafür vor, dass die vom RKI angesprochenen Erkrankungen tatsächlich auf einen Keim zurückzuführen seien, der aus dem Betrieb der Antragstellerin stamme. Selbst wenn dieser Keim dort aufgefunden und den Erkrankungen zugeordnet sein würde, könnte es dennoch sein, dass die Erkrankungen auf den Verzehr von Listerien mit anderen Produkten, die einen identischen oder ähnlichen Keim enthielten, zurückzuführen seien. Auf dieser nicht nachhaltig gesicherten Tatsachenbasis sei ein Vorgehen gegen sämtliche Produkte der Antragstellerin unverhältnismäßig.
Am 29. Mai 2016 zeigte die Antragstellerin dem Antragsgegner den veranlassten Produktrückruf an.
Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 06. Juni 2016 ließ die Antragstellerin beantragen, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Untersagung des Inverkehrbringens aller Erzeugnisse aus der Produktionsanlage in … vom 28. Mai 2016 wiederherzustellen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Antragstellerin wende sich gegen Ziffer 2. des Bescheids des Antragsgegners vom 28. Mai 2016. Listerien kämen in der Umwelt allgegenwärtig vor. Die Verordnung (EG) Nr. 2073/2005 lege für Listerien gesetzliche Grenzwerte fest, ab denen belastete Lebensmittel als nicht mehr verkehrsfähig anzusehen seien. Im Betrieb der Antragstellerin bestehe ein hoher Hygienestandard. Sie habe auch ein Listerienmonitoring in ihrem Betrieb installiert. Am 08. März 2016 entnommene 8 Wischerproben hätten in der mikrobiologischen Untersuchung eine sehr gute Beurteilung ergeben. Infolge der positiven Probennahme vom 16. März 2016 habe die Antragstellerin umfangreiche Untersuchungen und Maßnahmen veranlasst. Im Rahmen einer Telefonkonferenz am 25. Mai 2016, an der das StMUV, die Regierung von Oberbayern, das LGL sowie das Landratsamt Bad Tölz-Wolfratshausen teilgenommen hätten, sei als Ergebnis festgehalten worden, dass auf Grundlage der durchgeführten Untersuchungen zwar die Möglichkeit eines Zusammenhangs bestehe, die Aussage, dass ein Zusammenhang mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit bestehe, derzeit aber nicht belegbar sei. Bei den am 20. Mai 2016 genommenen Proben seien zwar in 5 Produkten Listerien nachgewiesen worden, bei sämtlichen Proben handele es sich jedoch um solche, die im Einzelhandel gezogen worden seien. Dies sei für 4 Proben evident. Die Probe des Produkts „Fleischwurst mit Paprika“ sei im Werksverkauf der Antragstellerin gezogen worden. Eine im Werksverkauf gezogene Probe entspreche rechtlich einer im Einzelhandel gezogenen Probe. Die im streitgegenständlichen Bescheid angeführten maßgeblichen 5 positiven Probenbefunde des LGL seien der Antragstellerin nicht übermittelt worden und hätten bei Bescheidserlass auch dem Antragsgegner nicht vorgelegen. Die streitgegenständliche Maßnahme habe existentielle Folgen für den Betrieb der Antragstellerin. Sollte der Bescheid Bestand haben, sei die Insolvenz der Antragstellerin unausweichlich. Eine summarische Überprüfung ergebe, dass Ziffer 2. des streitgegenständlichen Bescheids rechtswidrig sei. Ein hinreichender Verdacht eines Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften im Sinn des § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB bzw. des Art. 54 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 882/2004 läge nicht vor und es seien auch keine künftigen Verstöße zu befürchten. Sämtliche Probenergebnisse lägen unterhalb der Grenzwerte der Verordnung (EG) Nr. 2073/2005. Soweit bei der am 16. März 2016 entnommenen Probe des „Original Bayerischen Wacholderwammerls“ eine Überschreitung des maßgeblichen Grenzwerts von 100 KbE/g festgestellt worden sei, sei die komplette Charge durch die Antragstellerin zurückgerufen worden. Bei allen am 20. Mai 2016 gezogenen Proben seien die Grenzwerte für Listerien eingehalten worden. Vier der Proben, bei denen Listerien festgestellt worden seien, stammten aus dem externen Einzelhandel. Es handle sich somit um im Verkehr befindliche Produkte, so dass der Grenzwert von 100 KbE/g gelte; es seien jedoch Listerien lediglich in 25 g nachgewiesen worden. Die Probe des Produkts „Fleischwurst mit Paprika“ sei im Werksverkauf der Antragstellerin gezogen worden, stamme daher ebenfalls aus dem „Handel“. Produkte aus dem Werksverkauf seien mit im Verkehr befindlichen Produkten gleichzustellen, was sich im Umkehrschluss unmittelbar aus Art. 3 Nr. 8 VO (EG) Nr. 178/2002 ergebe. Danach seien Erzeugnisse bereits dann „in den Verkehr gebracht“, wenn sie zum Verkauf angeboten würden. Damit gelte auch für dieses Produkt der Grenzwert von 100 KbE/g. Es handle sich also bei der Fleischwurst mit Paprika um ein sicheres Lebensmittel im Sinn der VO (EG) Nr. 2073/2005. Damit habe lediglich die Probe vom 16. März 2016 nicht den durch die VO (EG) Nr. 2073/2005 maßgeblichen Werten für sichere Lebensmittel entsprochen. Für die anderen beprobten Produkte habe dies zur Folge, dass diese gemäß Art. 14 Abs. 7 VO (EG) Nr. 178/2002 als sicher gelten würden. Der Antragsgegner habe auch nicht den ihm gemäß Art. 14 Abs. 8 VO (EG) Nr. 178/2002 obliegenden Nachweis geführt, dass diese Produkte der Antragstellerin, obwohl deren Probenergebnisse sich innerhalb der Maßgaben der VO (EG) Nr. 2073/2005 bewegten, nicht sicher seien. Es liege nach alledem keine konkrete Gefahr vor, die zu Präventi. V. m.aßnahmen nach § 39 Abs. 2 LFGB berechtigen könnte. Im Übrigen sei die streitgegenständliche Maßnahme unverhältnismäßig. Mit der getroffenen Maßnahme stehe die Existenz der Antragstellerin vor dem Aus. Effektiver Rechtschutz könne daher nur gesichert werden, wenn die Entscheidungssituation bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens offengehalten werde.
Mit Beschluss vom 07. Juni 2016 (IN 115/16) ordnete das Amtsgericht …, Abteilung für Insolvenzsachen, zur Sicherung des Vermögens der Antragstellerin vor nachteiligen Veränderungen vorläufige Insolvenzverwaltung an. Die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters wurden gemäß § 22 Abs. 2 InsO bestimmt.
Mit Schreiben vom 07. Juni 2016 legte das Landratsamt Bad Tölz-Wolfratshausen für den Antragsgegner die Folgeakte (Bl. 686 – 1079) dem Gericht vor. Daraus ergibt sich im Wesentlichen folgendes:
Nach 2 Untersuchungsberichten eines akkreditierten Prüflabors jeweils vom 01. Juni 2016 (Bl. 960 f. d. Behördenakte) wurden im Betrieb der Antragstellerin für den Untersuchungszeitraum 27. Mai 2016 bis 30. Mai 2016 11 Wischerproben während der Produktion und 7 Wischerproben nach Reinigung vor Produktionsbeginn genommen. Listeria monocytogenes konnte dabei danach nicht festgestellt werden.
Nach einem Untersuchungsbericht des LGL vom 04. Juni 2016 (Bl. 1029 d. Behördenakte) wurde in einer im Einzelhandel am 28. Mai 2015 gezogenen Probe „Vegetarischer Aufschnitt extra fein“ Listeria monocytogenes in 2 Teilproben jeweils in 25 g über Anreicherungsverfahren nachgewiesen; die Keimzahl lag jeweils unterhalb der quantitativen Bestimmungsgrenze von 10 KbE/g. Nach einem weiteren Prüfbericht des LGL ebenfalls vom 04. Juni 2016 (Bl. 1042 d. Behördenakte) wurde in einer im Einzelhandel gezogenen Probe des Produkts „Vegetarischer Aufschnitt mit Paprika“ in 2 Teilproben jeweils Listeria monocytogenes in 25 g über Anreicherungsverfahren nachgewiesen; die Keimzahl lag jeweils unterhalb der quantitativen Bestimmungsgrenze von 10 KbE/g. Nach einem dritten Prüfbericht des LGL vom 04. Juni 2016 (Bl. 1046 d. Behördenakte) wurde in einer im Einzelhandel gezogenen Probe des Produkts „Vegetarischer Aufschnitt mit Gürkchen“ in einer von 2 Teilproben Listeria monocytogenes in 25 g über Anreicherungsverfahren nachgewiesen; die Keimzahl lag wiederum unterhalb der quantitativen Bestimmungsgrenze von 10 KbE/g.
Nach einem Ergebnisprotokoll des StMUV vom 06. Juni 2016 (Bl. 1068 d. Behördenakte) habe das BfR am 02. Juni 2016 darüber informiert, dass vom LGL eingesandte Proben typisiert worden seien. Drei Isolate (Bauchspeck Schwein gepökelt gegart geräuchert, Probenahme 11. April 2016) wiesen in der PFGE das Muster 13a/54 des Listerioseausbruchs auf. Ein Isolat (Wammerl Schwein, Probenahme 18. April 2016) weise ein anderes PFGE-Muster auf. Eine weitere Sequenzierung dauere noch an.
Mit Schreiben vom 08. Juni 2016 legte das Landratsamt weitere Gutachten des LGL (Bl. 1081 – 1101) vor. Diese Berichte betrafen zum einen die Proben der Produkte „Fleischwurst mit Paprika“, „Gelbwurst mit Petersilie“, „… Gelbwurst“, „Bayerische Spezialität Gelbwurst mit Petersilie“ sowie „Regensburger“ aufgrund der schon vorerwähnten Probenahmen am 20. Mai 2015 bzw. in den Folgetagen. Ein weiterer Prüfbericht vom 04. Juni 2016 betrifft eine im Einzelhandel gezogene Probe des Produkts „Vegetarischer Aufschnitt extra fein“ mit Probenahmedatum 28. Mai 2016. Danach wurde in einer von 2 Teilproben des Produkts Listeria monocytogenes in 25 g über Anreicherungsverfahren nachgewiesen; die Keimzahl lag unterhalb der quantitativen Bestimmungsgrenze von 10 KbE/g.
Mit Schriftsatz vom 08. Juni 2016, der am 10. Juni 2016 bei Gericht einging, beantragte der Antragsgegner,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, bei Produkten der Antragstellerin sei wiederholt der Keim Listeria monocytogenes gefunden worden, teils über dem gesundheitsgefährdenden Grenzwert von 100 KbE/g, teils darunter. Hinsichtlich der Gefährlichkeit der gefundenen Keime wurde auf eine Stellungnahme des LGL vom 08. Juni 2016 (Bl. 1364 – 1369 d. Behördenakte) verwiesen. Nach dieser Stellungnahme liegt die Letalität in Deutschland im Durchschnitt bei 7%, in Europa bei bis zu 11%. Die Listeriose gehöre damit zu den meldepflichtigen Erkrankungen mit der höchsten Letalität. Hinsichtlich der Produkte der Antragstellerin, bei denen der Keim Listeria monocytogenes gefunden wurde, wurde auf die verschiedenen Gutachten des LGL verwiesen. Bemerkenswert sei, dass sich die Keimbelastung nicht auf bestimmte Produkte beziehe, sondern die unterschiedlichsten und auch vegetarische Produkte betroffen seien. Bei der Antragstellerin bestehe also eine Keimquelle, die sie auch selbst nicht ableugne. Es sei der Antragstellerin nicht gelungen, diese Quelle ausfindig zu machen und auszuschalten. Die bestehende Keimquelle verursache mit großer Wahrscheinlichkeit die festgestellten Keimbelastungen in Produkten der Antragstellerin. Dies lege einerseits die Tatsache nahe, dass mehrere Produkte der Antragstellerin nachweislich den gleichen Typ (PFGE: 13a/54 oder NGS: CT1248) aufwiesen. Dies gelte zunächst für das am 16. März 2016 als Probe genommene Wacholderwammerl. Drei weitere Produkte von Probeentnahmen am 11. April 2016 wiesen den gleichen sehr seltenen Typ PFGE: 13a/54 auf; dabei handele es sich um 3 verschiedene Wammerl, wobei die Probeentnahme teils im Einzelhandel, teils bei der Antragstellerin erfolgt sei. Es bestehe ein Zusammenhang zwischen den von der Keimquelle verseuchten Produkten und aufgetretenen Krankheitsfällen. In Deutschland seien seit 2012 bisher 76 Krankheitsfälle aufgetreten, die durch Listeria monocytogenes mit dem sehr seltenen PFGE Muster 13a/54 bzw. NGS Cluster Typ CT1248 verursacht worden seien. In mindestens 8 Fällen sei die Erkrankung tödlich geendet, 4 Fälle davon seien ausschließlich auf die Listeriose zurückzuführen. Bei weiteren mindestens 4 Fällen seien Schwangere betroffen gewesen, wobei mindestens 2 Fehlgeburten verursacht worden seien. Fast alle diese Erkrankungen stammten aus Süddeutschland, was einem Hinweis auf eine bestimmte Listeriosequelle gebe. Der Zusammenhang zwischen von der Keimquelle verseuchten Produkten der Antragstellerin und aufgetretenen Krankheitsfällen ergebe sich einmal bereits aus den fundierten wissenschaftlichen Untersuchungen des BfR und des RKI, aus einem Abgleich des Verbreitungsgebietes des Produktes „Wammerl“ der Antragstellerin mit den vorgekommenen Krankheitsausbrüchen sowie anhand der jüngsten Krankheitsausbrüche. Vor dem Erlass des streitgegenständlichen Bescheides seien verschiedene Maßnahmen ergriffen worden, um die bei der Antragstellerin bestehende Keimquelle aufzufinden und zu beseitigen. Diese Maßnahmen hätten sich hinsichtlich der Beseitigung der Keimquelle als wirkungslos erwiesen. Nach dem Listerienfund im Wacholderwammerl habe die Antragstellerin neben dem Rückruf der betroffenen Partie weitere Maßnahmen zur Reduzierung des Kontaminationsrisikos eingeleitet. Vom Antragsgegner sei am 20. Mai 2016 ein Auflagenbescheid erlassen worden. Zur Ausräumung der bestehenden Gefahr, dass mit Listerien kontaminierte Produkte von Verbrauchern konsumiert würden und dass diese daran erkrankten, sei es nicht möglich, die Maßnahme auf bestimmte Produkte oder auf bestimmte Zeiträume einzugrenzen. Weil die Herkunftsquelle unbekannt sei, könne nicht vorhergesagt werden, welche einzelnen Produkte betroffen seien. Eine Beprobung aller Einzelprodukte vor Verkauf sei nicht praktikabel. Auch eine grundlegende Desinfektion des gesamten Betriebes ohne Kenntnis der genauen Keimquelle habe keine ausreichende Wirkung. Dem Bereich des Lebensmittelsicherheitsrechts sei es immanent, dass Entscheidungen zu einem Zeitpunkt getroffen werden müssten, wo noch nicht absolute Sicherheit über alle den Sachverhalt betreffenden Tatsachen bestehe, um rechtzeitig Gefahren abwenden zu können. Rechtsgrundlage für das Verbot des Inverkehrbringens sei § 39 Abs. 2 Satz 1, 2 Ziffer 3 LFGB und Art. 54 Abs. 1, 2b) der VO (EG) Nr. 882/2004. Ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften liege vor, da die Antragstellerin Lebensmittel in Verkehr bringe, die nicht sicher seien. Insoweit werde auf die 76 festgestellten Krankheitsfälle verwiesen. Es bestehe eine unbestrittene, nicht behobene Keimquelle für Listeria monocytogenes im Betrieb der Antragstellerin; nach dem BfR und dem RKI bestehe dafür nach molekularbiologischen Erkenntnissen eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, nach epidemiologischen Erkenntnissen eine hohe Wahrscheinlichkeit. Die Zusammenschau der bekannten Tatsachen (Identität PFGE bzw. NGS Muster bei Produkten der Antragstellerin mit den Keimen der Erkrankten, Identität des Verbreitungsgebietes der Krankheitsfälle mit dem Liefergebiet der Antragstellerin, Befragung der jüngsten Krankheitsfälle und Feststellung sehr hoher Keimzahlen in Produkten der Antragstellerin (Wammerl mit 190.000 KbE/g, Minirostbratwürste mit Käse mit 12.000 KbE/g)) verdichte sich diese Annahme bis an die Grenze der Gewissheit. Vor diesem Hintergrund spiele es auch keine Rolle, wie oft die Antragstellerin den Grenzwert von 100 KbE/g überschritten habe. Die Probenahme des Produkts „Fleischwurst mit Paprika“ sei im Betrieb der Antragstellerin im Werksverkauf erfolgt. Eine konkrete Gefahr für die Gesundheit von Verbrauchern liege vor. Die Produkte der Antragstellerin seien nach allen derzeit verfügbaren Kenntnissen und Fachmeinungen verantwortlich für ein Listerioseausbruchgeschehen im süddeutschen Raum, welches bereits 76 Krankheitsfälle verursacht habe, davon 8 Tote und mindestens 2 Fehlgeburten. Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dürften daher nicht überzogen hoch angesetzt werden. Da die Keimquelle nach wie vor fortbestehe, seien auch künftige Verstöße zu befürchten. Der angestrebte Zweck des Schutzes des Verbrauchers vor dem Verzehr von krankheitserregenden Lebensmitteln sei vor dem Hintergrund des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG höher zu gewichten als der Eingriff in die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit und Eigentumsrechte der Antragstellerin, die gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG ebenfalls hohe Schutzgüter seien. Dies gelte auch dann, wenn das streitgegenständliche Verbot des Inverkehrbringens im äußersten Fall zur Insolvenz der Antragstellerin geführt haben sollte.
Mit Schreiben vom 13. Juni 2016 legte das Landratsamt Bad Tölz Wolfratshausen für den Antragsgegner eine per Email abgegebene Stellungnahme des BfR vom 10. Juni 2016 vor. Nach dieser Stellungnahme zeigen die drei Isolate, die bereits in der PFGE das Ausbruchsmuster 13a/54 aufwiesen, in der NGS und cgMLST ebenfalls den Cluster Typ 1248. Die Isolate seien damit gemäß Vordefinition des RKI dem Ausbruchscluster in Süddeutschland zuzuordnen. Ein viertes Isolat, welches aus Rohware für Wammerl stamme und ein anders PFGE- Muster aufweise, zeige in der cgMLST den Cluster Typ 3719 und sei nicht dem Ausbruchsmuster zuzuordnen. Dem BfR lägen damit insgesamt 4 Lm- Isolate aus Produkten der Firma … vor, die dem Ausbruchsmuster in Süddeutschland zuzuordnen seien, alle es aus geräuchertem Bauchspeck/Wammerl. Die Ergebnisse für 12 weitere Isolate aus Produkten der Firma … stehe noch aus.
Mit Mail vom 14. Juni 2016 teilte das BfR mit, in einem Isolat aus Vegetarischem Aufschnitt sei mittels Gesamtgenomsequenzierung und anschließender Kerngenom-Multilokus-Sequenz-Analyse (cgMLST) der Cluster Typ 1248 isoliert worden. Mit Schreiben vom 14. Juni 2016 teilte das Landratsamt Bad Tölz-Wolfratshausen dazu mit, es handele sich um ein vegetarisches Produkt der Antragstellerin, die Probe sei am 22. Mai 2016 entnommen worden.
Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2016 replizierten die Bevollmächtigten der Antragstellerin, der vorliegenden Fall weiche vom üblichen Spektrum lebensmittelrechtlicher Auseinandersetzungen deutlich ab, da ein gut geführter Betrieb betroffen sei, der aufgrund einer gerade erprobten neuen Technologie (Next Generation Sequenzing = NGS) für eine Vielzahl von Erkrankungen verantwortlich gemacht werde. Die Verkehrsfähigkeit der von der Antragstellerin hergestellten Lebensmittel im Hinblick auf die Lebensmittelsicherheit ergebe sich aus dem Einhalten der Grenzwerte der VO (EG) Nr. 2073/2005; ein Überschreiten der Grenzwerte sei bei in Verkehr gebrachten Lebensmitteln nur im Fall der Probenahme vom 16. März 2016 nachgewiesen. Alle anderen Produkte seien verkehrsfähig. Der Antragsgegner berücksichtige nicht hinreichend, dass sich die vorgebrachten Krankheitsfälle und die darauf bezogenen Listerienfunde des Cluster Typs CT 1248 in erster Linie mit Wammerlprodukten in Zusammenhang bringen liesen. Insoweit habe die Antragstellerin aber mit Verlagerung der Verpackung der Wammerlprodukte am 16./17. April 2016 reagiert. Unterstelle man die Richtigkeit der Clusterbildung durch das RKI und die Zuordnung des am 16. März 2016 gefundenen Serotyps, bedeute dies zwar, dass der Keim mit dem vom RKI untersuchten Keim eng verwandt sei. Dies bedeute aber nicht, dass Produkte der Antragstellerin die einzige Eintragsquelle gewesen sein müssten. Etwaige Probleme bei der Wammerl-Produktion seien aufgearbeitet. Es hätte dringend eine Sequenzierung der unterhalb der Grenzwerte aufgefundenen Listerien erfolgen müssen, um zu belegen, dass es sich nach wie vor um den nämlichen Keim handle. Im Betrieb der Antragstellerin seien bereits drei verschiedene Listerien-Serotypen festgestellt worden, was zeige, dass eine genaue Sequenzierung unabdingbar sei. Überdies habe der Antragsgegner bei einer risikoorientierten Betrachtung zwischen Produkten, die ohne vorherige Erhitzung verzehrt werden können und solchen, die erst durch Erhitzung verzehrfähig werden, differenzieren müssen, da Listerien beim Erhitzen abgetötet würden. Im Betrieb der Antragstellerin seien nur zwei Produkte aufgefunden worden, die mit Listeria monocytogenes kontaminiert gewesen seien, nämlich das „Original Bayerische Wammerl“ in der Probe vom 11. April 2016 sowie die Rohware Schweinebauch vom 18. April 2016. Bei dem „Originial Bayerisches Wammerl“ habe es sich um eine Rückstellprobe gehandelt, für die der Grenzwert von 100 KbE/g gelte, da eine Rückstellprobe mit im Handel befindlicher Ware gleichzustellen sei. Dieser Grenzwert sei eingehalten. Bei dem Schweinebauch habe die Keimzahl unter der quantitativen Bestimmungsgrenze von 10 KbE/g gelegen, so dass dieser ebenfalls als sicheres Lebensmittel zu qualifizieren sei. Die im Handel genommenen Proben hätten alle den Grenzwert von 100 KbE/g eingehalten. Keine der untersuchten Eigenproben überschreite die einschlägigen Grenzwerte, was sich aus Laborberichten aus den Jahren 2015 und 2016 ergebe. Weitere Untersuchungen im Zeitraum vom 27. Mai bis zum 30. Mai 2016 hätten allesamt zu einem „sehr guten“ Ergebnis geführt, Listerien seien nicht gefunden worden. Soweit in dem eigenbeprobten Produkt „Minirostbratwürstchen mit Heumilchkäse“ Listerien gefunden worden seien, sei darauf hinzuweisen, dass es sich um einen Probeartikel handle, der auf Kundenwunsch hin entwickelt worden sei und sich noch nicht im Verkehr befunden habe und somit zu keinem Zeitpunkt eine Gefahr für den Verbraucher dargestellt habe. Bei dem Vegetarischen Aufschnitt seien in einer Eigenprobe Listeria monocytogenes in einer Menge von 60 KbE/g aufgefunden worden. Die Mindesthaltbarkeit dieses Produkts sei aber bereits bei Untersuchungsbeginn abgelaufen gewesen, das Produkt sei also verkehrsfähig. Zwar habe es sich herausgestellt, dass es sich um den pathogenen Listerientyp NGS: CT 1248 handle; es sei jedoch dennoch von einem sicheren Lebensmittel auszugehen, da der Grenzwert von 100 KbE/g selbst neun Tage nach Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums nicht überschritten worden sei. Die Tabelle hinsichtlich der Probennamen vom 20. Mai 2016 sei falsch. Das Produkt „Fleischwurst mit Paprika“ sei verkehrsfähig gewesen, da der Grenzwert von 100 KbE/g eingehalten worden sei und die Keimzahl unterhalb der quantitativen Bestimmungsgrenze von 10 KbE/g gelegen habe. Sämtliche in der Produktion gezogenen amtlichen Proben (nämlich 24) seien ohne Befund gewesen. Soweit bei Proben aus dem Einzelhandel Listeria monocytogenes festgestellt worden sei, habe der Nachweis weit unterhalb des Grenzwertes von 100 KbE/g gelegen. Die Schlussfolgerungen, die der Antragsgegner aus den Auskünften des RKI ziehen wolle, seien nicht gerechtfertigt. Ob und welche Todesfälle nachweislich auf den Cluster Typ CT 1248 zurückzuführen sei, lasse sich der Studie des RKI nicht entnehmen. Bislang sei auch nicht belegt, dass die in weiteren Produkten der Antragstellerin aufgefundenen Serotypen von Listeria monocytogenes mit dem Cluster CT 1248 übereinstimmten. Soweit des LGL drei Krankheitsfälle schildere (Bl. 1356 ff. d. Behördenakten), die aufgrund des PFGE-Musters dem Ausbruchsgeschehen zuzurechnen sein sollen, sei in einem Fall zu den Produkten der Antragstellerin schlicht kein Zusammenhang festzustellen. Im zweiten Fall sei eine Probe von Limburger Käse positiv auf Listerien getestet worden. Auch im dritten Fall habe kein Produkt der Antragstellerin vorgewiesen oder identifiziert werden können. Sämtliche Erkrankungsfälle könnten, wenn überhaupt, zeitlich nur mit Wammerlprodukten der Antragstellerin in Zusammenhang stehen, die vor Umstellung der Produktion der Wammerlprodukte in Verkehr gewesen seien. Aus dem Erwägungsgrund 3 der VO (EG) Nr. 2073/2005 ergebe sich, dass die Grenzwerte dieser Verordnung hinsichtlich des Kriteriums der Lebensmittelsicherheit abschließend seien. Aus der amtlichen Fußnote 7 zu Kapitel I Ziffer 1.2 sei auch zu entnehmen, dass der Grenzwert der Nachweisbarkeit nicht strikt gelte. Die vom Antragsgegner herangezogene Rechtsgrundlage des § 39 Abs. 2 LFGB sei gegenüber der Vorschrift des Art. 54 VO (EG) Nr. 882/2004 nachrangig. Der Antragsgegner verkenne bei seiner Argumentation grundlegend, dass durch mehr als 50 Planproben und unzählige Eigenkontrollen belegt sei, dass mit Ausnahme der Probe vom 16. März 2016 kein Überschreiten der einschlägigen Grenzwerte vorliege. Aufgrund der Vielzahl der Proben und deren Ergebnis sei vielmehr davon auszugehen, dass nur sichere Lebensmittel den Betrieb der Antragstellerin verließen. Insoweit sei nochmals darauf hinzuweisen, dass die Verlegung der Wammerl-Produktion sowie weitere Maßnahmen gegriffen hätten. Der Antragsgegner verkenne grundlegend, das die Untersuchungen des RKI sowie die Überschreitung des Grenzwerts durch das Wammerl zwar einen Verdacht von Kontamination in der Vergangenheit begründen könnten. Nach den aktuellen Untersuchungsergebnissen könne der Verdacht der gegenwärtig fehlenden Sicherheit hinsichtlich des gesamten Produktionssortiments nicht begründet werden. Jedenfalls hätte die Produktion für Waren, die vor dem Verzehr erhitzt werden müssten, keinesfalls eingestellt werden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Durch den Beschluss des Amtsgerichts …, Abteilung für Insolvenzsachen, vom 07. Juni 2016, mit dem vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet wurde, wurde das Verwaltungsstreitverfahren nicht nach § 173 VwGO i. V. m. § 240 Satz 2 ZPO unterbrochen. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Antragstellerin ging nicht auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. Die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters wurden vielmehr gemäß § 22 Abs. 2 InsO bestimmt.
Der zulässige Antrag bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Als Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Maßnahme kommt ausschließlich Ar. 54 VO (EG) Nr. 882/2004, nicht aber der vom Antragsgegner im angefochtenen Bescheid ebenfalls herangezogene § 39 LFGB in Frage.
Art. 54 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 882/2004 stellt eine umfassende und abschließende Rechtsgrundlage dar und geht den nationalen Vorschriften vor, vgl. § 39 Abs. 2 Satz 3 (BVerwG vom 10.12.2015 Az. 3 C 7/14 – juris, Rn. 14, m. w. N.). Art. 54 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 882/2004 gilt also unmittelbar und verdrängt wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts in seinem Anwendungsbereich die nationale Rechtsgrundlage des § 39 Abs. 2 LFGB (VGH BW v. 16.6.2014 Az.: 9 S 1273/13 – juris, Rn. 24).
Der Umstand, dass der Antragsgegner die streitgegenständliche Anordnung im Bescheid vom 28. Mai 2016 auch auf die nicht tragende Rechtsgrundlage des § 39 Abs. 2 LFGB gestützt hat, führt nicht zur Rechtswidrigkeit dieses Bescheides. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich der Antragsgegner nicht ausschließlich auf die vorgenannte Norm gestützt hat, sondern vielmehr mit weiterer, selbsttragender Begründung auch auf Art. 54 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 882/2004.
Selbst wenn die streitgegenständlichen Maßnahmen – wie nicht – ausschließlich auf § 39 Abs. 2 LFGB gestützt worden wäre, würde dies für sich genommen nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheids führen können.
Erweist sich die in einem Bescheid getroffene Regelung aus anderen als den angegebenen Rechtsvorschriften und Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert wird, ist der Verwaltungsakt nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig (BVerwG vom 10.12.2015 a. a. O., Rn. 15, m. w. N.). § 39 Abs. 2 LFGB und Art. 54 VO (EG) Nr. 882/2004 sind ähnlich aufgebaut, sie bestehen aus einer Generalklausel (§ 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB bzw. Art. 54 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004) und einer beispielartigen, nicht abschließenden Aufzählung möglicher Maßnahmen (§ 39 Abs. 2 Satz 2 LFGB bzw. Art. 54 Abs. 2 VO (EG) Nr. 882/2004). Weder in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen noch auf die Rechtsfolgen weisen die Bestimmungen relevante Unterschiede auf: Beide setzen die Feststellung eines Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften voraus und verpflichten die Behörde („trifft die zuständige Behörde“ bzw. „trifft sie“) zu notwendigen bzw. erforderlichen Maßnahmen (VGH BW vom 16.6.2014 a. a. O., Rn. 26 m. w. N.). Ein Austausch der Rechtsgrundlage dahingehend, dass die Maßnahme an Stelle von § 39 Abs. 2 LFGB auf Art. 54 VO (EG) Nr. 882/2004 gestützt wird, wäre also möglich.
2. Unter Berücksichtigung vorgenannter Vorgaben ist der vorliegende Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Insbesondere entfaltet die gleichzeitig erhobene Klage (M 18 K 16.2408) keine aufschiebende Wirkung.
Nach § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Anordnungen, die der Durchführung von Verboten nach Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 178/2002 dienen, keine aufschiebende Wirkung. Art. 14 Abs. 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 178/2002 betrifft gesundheitsschädliche Lebensmittel.
§ 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage gegen bestimmte lebensmittelrechtliche Anordnungen keine aufschiebende Wirkung haben, gilt auch dann, wenn § 39 Abs. 2 LFGB vom unmittelbar geltenden Unionsrecht des Art. 54 VO (EG) Nr. 882/2004 überlagert oder verdrängt wird (OVG Hamburg vom 5.9.2011 Az.: 5 Bs 139/11 – juris, Rn. 9 ff.). Für das Eintreten der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB kommt es dabei nicht darauf an, ob die betroffenen Lebensmittel tatsächlich – aus objektiver Sicht – gesundheitsschädlich im Sinn von Art. 14 Abs. 2 a VO (EG) Nr. 178/2002 sind, die anordnende Behörde also zu Recht von einer (möglichen) Gesundheitsschädlichkeit ausgeht. Es spricht viel mehr alles dafür, dass der Sofortvollzug nach § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB bereits dann ausgelöst wird, wenn die Behörde eine Anordnung erlassen hat, die dem Schutz der Gesundheit zu dienen bestimmt ist, wenn die Behörde also die Anordnung mit Blickrichtung auf eine von ihr angenommene Gesundheitsschädlichkeit erlassen hat (OVG Hamburg vom 5.9.2011 a. a. O. Rn. 12). Die gegen den Bescheid vom 28. Mai 2016 erhobene Klage entfaltet also keine aufschiebende Wirkung.
3. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung sprechen gewichtige Gründe dafür, dass sich die streitgegenständliche Anordnung in dem Bescheid vom 28. Mai 2016 als rechtmäßig erweist. Abschließend kann dies im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aber nicht beurteilt werden. Es ist also eine Güter- und Interessenabwägung vorzunehmen. Die zugunsten der Antragstellerin sprechenden Gründe müssen danach zurückstehen.
Bei der angegriffenen Anordnung handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt. Für die Beurteilung ist daher auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen (vgl. BVerwG v. 10.12.2015 a. a. O. Rn. 10, m. w. N.). Damit sind Erkenntnisse, die nach dem Bescheid vom 28. Mai 2016 gewonnen wurden, für die gerichtliche Entscheidung verwertbar.
3.1 Nach Artikel 54 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004 trifft die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß feststellt, die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Nach Art. 2 Satz 2 Nr. 10 VO (EG) Nr. 882/2004 liegt ein Verstoß in diesem Sinn bei Nichteinhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts und der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz vor. Nach Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004 gelten für die Zwecke dieser Verordnung die Begriffsbestimmungen der Art. 2 und 3 der VO (EG) Nr. 178/2002. Nach Art. 3 Nr. 1 VO (EG) 178/2002 sind „Lebensmittelrecht“ die Rechts- und Verwahrungsvorschriften für Lebensmittel im Allgemeinen und für die Lebensmittelsicherheit im Besonderen, sei es auf gemeinschaftlicher oder auf einzelstaatlicher Ebene, wobei alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln wie auch von Futtermitteln, die für der Lebensmittelgewinnung dienende Tiere hergestellt oder an sie verfüttert werden, einbezogen sind.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Vorschriften liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004 vor. Es liegt ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen nach der VO (EG) Nr. 2073/2005 vor.
Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 2073/2005 stellen die Lebensmittelunternehmer sicher, dass Lebensmittel die in Anhang I zu dieser Verordnung aufgeführten entsprechenden mikrobiologischen Kriterien einhalten. In Anhang I Kapitel 1 Ziffer 1.2 sind für Listeria monocytogenes folgende Grenzwerte festgesetzt: 100 KbE/g bei in Verkehr gebrachten Erzeugnissen während der Haltbarkeitsdauer, sowie in 25 g nicht nachweisbar bevor das Lebensmittel die unmittelbare Kontrolle des Lebensmittelunternehmers, der es hergestellt hat, verlassen hat.
Gegen diese Vorgaben liegt unbestritten jedenfalls ein Verstoß vor. Dabei handelt es sich um das am 16. März 2016 im Einzelhandel als Probe genommene Produkt „Original Bayerisches Wacholderwammerl“. In diesem Produkt wurde Listeria monocytogenes in einer Zahl von 190.000 KbE/g nachgewiesen.
Ein weiterer Verstoß liegt möglicherweise auch im Hinblick auf die am 20. Mai 2016 genommene Probe des Produkts „Fleischwurst mit Paprika“ vor, da der Keim in 25 g dieses Produktes nachgewiesen werden konnte. Soweit die Antragstellerin insoweit vorbringt, für dieses Produkt gelte der Grenzwert von 100 KbE/g, da die Probe im Werksverkauf entnommen worden sein, kann dem nicht ohne weiteres gefolgt werden.
Nach Art. 3 Nr. 8 VO (EG) Nr. 178/2002 bezeichnet im Sinne dieser Verordnung der Ausdruck „Inverkehrbringen“ das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift bezieht sich die genannte Definition auf „diese Verordnung“, also auf die VO (EG) Nr. 178/2002. Zwar ergibt sich aus Erwägungsgrund 3 der VO (EG) Nr. 2073/2005, dass die VO (EG) Nr. 178/2002 allgemeine Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit festlegt, nach denen Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. Lebensmittelunternehmer müssen Lebensmittel, die nicht sicher sind, vom Markt nehmen. Als Beitrag zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und zur Verhinderung unterschiedlicher Auslegungen sollten harmonisierte Sicherheitskriterien für die Akzeptabilität von Lebensmitteln festgelegt werden, insbesondere, was das Vorhandensein bestimmter pathogener Mikroorganismen anbelangt. Die VO (EG) Nr. 2073/2005 nimmt also durchaus auf die VO (EG) Nr. 178/2002 Bezug. Die VO (EG) Nr. 2073/2005 enthält aber – anders als z. B. Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004 – keine Regelung dahingehend, dass die Begriffsbestimmungen aus der VO (EG) Nr. 178/2002 auch für die Zwecke der VO (EG) Nr. 2073/2005 gelten. Ziffer 1.2 des Anhangs I zur VO (EG) Nr. 2073/2005 stellt hinsichtlich der unterschiedlichen festgesetzten Grenzwerte zwar einerseits auf „In Verkehr gebrachte Erzeugnisse während der Haltbarkeitsdauer“ ab, stellt dem aber die Situation „Bevor das Lebensmittel die unmittelbare Kontrolle des Lebensmittelunternehmers, der es hergestellt hat, verlassen hat“, gegenüber. Daraus ist zu schließen, dass im Sinn der VO (EG) Nr. 2073/2005 ein Lebensmittel solange nicht in Verkehr gebracht ist, solange es die unmittelbare Kontrolle des Lebensmittelunternehmers, der es hergestellt hat, nicht verlassen hat. Bei einem Werkverkauf unterliegt das Produkt aber noch der unmittelbaren Kontrolle des Herstellers. Der Grenzwert der Nichtnachweisbarkeit in 25 g dürfte daher einschlägig sein.
Damit liegt mit dem Produkt „Fleischwurst mit Paprika“ möglicherweise ein weiterer Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vor. Die endgültige Klärung dieser Frage muss jedoch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Dies gilt ebenfalls für die Frage, ob nach Fußnote 7 zu Ziffer 1.2 des Anhangs I der VO (EG) Nr. 2073/2005 eine Ausnahme vom Grenzwert der Nichtnachweisbarkeit in 25 g erfolgen kann. Nach dieser Fußnote gilt das letztgenannte Kriterium für Erzeugnisse, bevor sie aus der unmittelbaren Kontrolle des Lebensmittelunternehmers, der sie hergestellt hat, gelangt sind, wenn er nicht zur Zufriedenheit der zuständigen Behörde nachweisen kann, dass das Erzeugnis den Grenzwert von 100 KbE/g während der gesamten Haltbarkeitsdauer nicht überschreitet.
Der Antragsgegner war nach Art. 54 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004 aufgrund des eindeutigen Wortlauts dieser Vorschrift zum Einschreiten verpflichtet. Dafür genügt auch ein einzelner Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften. Insoweit hat die Behörde kein Entscheidungsermessen, vielmehr ist sie beim Verdacht oder bei Feststellung eines Verstoßes verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen; sie hat jedoch ein Auswahlermessen, muss also nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, welche von verschiedenen zulässigen Maßnahmen sie trifft (vgl. BayVGH vom 17.1.2011 Az. 9 ZB 09.2654, zu § 39 Abs. 2 LFGB). Nach Art. 54 Abs. 2b VO (EG) Nr. 882/2004 gehört die Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln zu den möglichen Maßnahmen.
Im Recht der Gefahrenabwehr ist regelmäßig auf eine objektive ex ante Sicht abzustellen. Eine Gefahr im Sinn der drohenden Verletzung geschützter Rechtsgüter liegt vor, wenn nach dem objektiv zu erwartenden Geschehensablauf eine Verletzung der geschützten Rechtsgüter mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten wird (BayVGH v. 27.01.2016 Az. 20 CS 15.2145 – juris, Rn. 35). An die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts sind im Sicherheitsrecht umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Es sind also umso geringere Anforderungen zu stellen, je schwerwiegender die Folgen einer zu befürchtenden Gesundheitsbeeinträchtigung sind. Vor allem dann, wenn bestimmte Erkrankungen bei einzelnen Risikogruppen zum Tod führen können, dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden (BayVGH v. 27.01.2016 a. a. O.).
Vorliegend hat das RKI mit Mail vom 25. Mai 2016 mitgeteilt, dass am RKI durch die systematische Anwendung von Typisierungsmethoden an Listeria monocytogenes-Isolaten und Zuordnung zu Meldefällen eine Gruppe von Patienten seit Ende 2012 im süddeutschen Raum identifiziert werden konnte, die mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit die gleiche Infektionsursache haben. Danach handelt es sich um Isolate des Typs PFGE: 13a/54 und NGS: CT1248. Dieser Mitteilung des RKI ist weiter zu entnehmen, dass das nationale Referenzlabor für Listerien am BfR ein Listerien-Isolat einer lebensmittelassoziierten Probe mittels PFGE und anschließend mittels NGS identisch auf diesen Typ untersucht hat. Bei dieser Probe handelt es sich um das „Original Bayerische Wacholderwammerl“ aus der Produktion der Antragstellerin aus der Probennahme vom 16. März 2016. Der Fund des gleichen NGS-Listeria Typs in dem Produkt wie bei den Patienten zeigt danach mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Zusammenhang auf. Mit Email vom 10. Juni 2016 hat das BfR dann mitgeteilt, dass in drei Isolaten, die bereits in der PFGE das Ausbruchsmuster 13a/54 aufwiesen, sich in der NGS ebenfalls der Cluster Typ 1248 gezeigt hat. Dem BfR liegen danach insgesamt vier Listeria monocytogenes-Isolate aus Produkten der Firma … vor, die dem Ausbruchsmuster in Süddeutschland zuzuordnen sind, alle aus geräuchertem Bauchspeck/Wammerl. Nach der Mitteilung des BfR vom 14. Juni 2016 wurde dann zusätzlich in einer Probe eines Vegetarischen Aufschnitts aus der Produktion der Antragstellerin der Cluster Typ 1248 festgestellt.
Beim RKI handelt es sich um ein Bundesinstitut für Infektionskrankheiten und nicht übertragbare Krankheiten, vgl. § 2 Abs. 1 BGA-NachfG. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGA-NachfG wird es insbesondere auf den Gebieten der Erkennung, Verhütung und Bekämpfung von übertragbaren und nicht übertragbaren Krankheiten sowie der epidemiologischen Untersuchungen auf dem Gebiet der übertragbaren und nicht übertragbaren Krankheiten einschließlich der Erkennung und Bewertung von Risiken sowie der Dokumentation und Information tätig. Das BfR ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BfRG auch auf dem Gebiet der Erstellung von wissenschaftlichen Ausarbeitungen, Gutachten und Stellungnahmen zu Fragen, die unmittelbar oder mittelbar mit der Lebensmittelsicherheit oder dem Verbraucherschutz im Hinblick auf die Gesundheit des Menschen einschließlich Fragen der Ernährung und Ernährungsprävention im Zusammenhang stehen, tätig. Den Aussagen solcher Fachbehörden kommt eine besondere Bedeutung bzw. ein hoher Erkenntniswert zu (vgl. BayVGH v. 19.09.2013 Az. 8 ZB 11.1052 – juris, Rn. 17, für die Wasserwirtschaftsämter).
Nach den vorgenannten Erkenntnissen der beiden Fachbehörden – denen die Antragstellerin auch nicht substantiiert entgegengetreten ist – ist vom Vorliegen einer konkreten Gefahr für die Gesundheit von Verbrauchern auszugehen. Seitens der Fachbehörden wurde durch zwei verschiedene Methoden die Identität von Listeria monocytogenes, die in Produkten der Antragstellerin festgestellt wurden, mit dem Listerioseausbruchsgeschehen im süddeutschen Raum festgestellt. Da eine Kontaminationsquelle im Betrieb der Antragstellerin bisher nicht festgestellt – und damit auch nicht beseitigt – werden konnte, muss bei einem weiteren Vertrieb von Waren damit gerechnet werden, dass erneut kontaminierte Produkte in Verkehr gebracht werden könnten.
Zwar handelt es sich bei den vier ersten Proben, bei denen ein zum Ausbruchsgeschehen in Süddeutschland identischer Listeria-Typ festgestellt werden konnte, ausschließlich um Wammerl. Nach der Mitteilung des BfR vom 14. Juni 2016 wurde der einschlägige Cluster Typ 1248 dann aber auch zusätzlich in einem Vegetarischen Aufschnitt festgestellt. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes nur möglichen summarischen Überprüfung dürfte es im Hinblick auf die Erforderlichkeit der Maßnahme nicht zu beanstanden sein, dass diese Maßnahme nicht auf Wammerlprodukte beschränkt, sondern auf sämtliche Produkte aus dem Betrieb der Antragstellerin erstreckt wurde.
Die Antragstellerin weist insoweit auf Art. 14 Abs. 7 VO (EG) Nr. 178/2002 hin. Nach dieser Norm gelten Lebensmittel, die spezifischen Bestimmungen der Gemeinschaft zur Lebensmittelsicherheit entsprechen, hinsichtlich der durch diese Bestimmungen abgedeckten Aspekte als sicher. Die Antragstellerin weist weiter zutreffend darauf hin, dass bei den im Einzelhandel gezogenen Proben von Produkten der Antragstellerin der Grenzwert von 100 KbE/g nach Anhang I Ziffer 1.2 VO (EG) Nr. 2073/2005 nicht überschritten wurde. Dies bedeutet nach Auffassung des Gerichts aber nur, dass diese Proben für sich genommen keine Möglichkeit zum behördlichen Einschreiten eröffnet hätten. Das Gericht ist insoweit aber der Auffassung, dass die entsprechenden Befunde der Nachweisbarkeit in 25 g bei der Frage des Umfangs des Verbots des Inverkehrbringens von Produkten der Antragstellerin mitberücksichtigt werden kann. Diese weiteren Befunde zeigen nämlich, dass – wenn auch keine Grenzwertüberschreitung vorliegt – eine Kontamination von mehreren Produkten der Antragstellerin mit Listerien vorliegt. Der Kontakt mit Listerien ist also nicht auf ein einzelnes Produkt bzw. eine einzelne Produktlinie beschränkt. Die Frage der Berücksichtigung von Befunden, die für sich genommen keine Grenzwertüberschreitung beinhalten, im Rahmen der Erforderlichkeit der streitgegenständlichen Maßnahme kann aber abschließend erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden.
Die Frage der Geeignetheit der Maßnahme sowie deren Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn kann also insgesamt abschließend erst im Hauptsacheverfahren beantwortet werden.
3.2. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren als vollständig offen anzusehen seien, würde die erforderliche Güterabwägung dazu führen, dass die Interessen der Antragstellerin zurückstehen müssen.
Insoweit ist eine Betrachtung anzustellen, ob die Folgen schwerwiegender wären, wenn der Eilantrag abgelehnt wird und sich im Nachhinein die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme herausstellt, oder ob andersherum die Folgen gewichtiger wären, wenn dem Eilantrag stattgegeben wird und sich im Nachhinein die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides herausstellt. Für die Beantwortung dieser Frage ist auf die inmitten stehenden Schutzgüter abzustellen. Auf Seiten der Antragstellerin sind dies die Rechte aus Art. 12 GG und aus Art. 14 GG, also durchaus gewichtige Rechtsgüter. Dem gegenüber steht das Recht der Verbraucher auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG. Zu berücksichtigen ist insoweit zunächst, dass die Ablehnung des Eilantrags für die Antragstellerin gravierende Folgen hat, wie ja auch der Insolvenzantrag der Antragstellerin und die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters zeigt. Im Hinblick auf das überragende Schutzgut des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit kann es aber gleichwohl nicht hingenommen werden, dass ein Erkrankungsrisiko weiterer Verbraucher oder gar ein Risiko von Todesfällen eingegangen wird. Entsprechende Risiken sind vorliegend auch konkret in Betracht zu ziehen. Nach den fachbehördlichen Feststellungen, denen – wie ausgeführt – eine besondere Bedeutung und ein hoher Erkenntniswert zukommen, konnte in insgesamt fünf Produkten der Antragstellerin ein Listerientyp festgestellt werden, der dem Krankheitsausbruchmuster in Süddeutschland zugeordnet werden kann. Der Antragstellerin ist zwar zuzugeben, dass entsprechende Erkenntnisse bzw. Befunde bei den Produkten der Antragstellerin, die im Einzelhandel als Probe genommen wurden und in denen Listerien in 25 g nachgewiesen werden konnten, jedenfalls bislang nicht vorliegen. Auch wenn man weiter in Rechnung stellt, dass in Produkten der Antragstellerin bereits zwei abweichende Listerien-Clustertypen festgestellt worden sind, kann im Hinblick auf das Schutzgut des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit nicht dahingehend spekuliert werden, dass auch in den vorgenannten Produkten, in denen der Clustertyp bisher nicht bestimmt wurde, ebenfalls nur Clustertypen festgestellt werden können, die den Erkrankungsfällen in Süddeutschland nicht zugeordnet werden können.
Aus den vorgenannten Überlegungen heraus müssen die Interessen der Antragstellerin im Rahmen der Güterabwägung letztlich zurückstehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.