Aktenzeichen 20 U 3691/17
UmwG § 20 Abs. 1 Nr. 1
GBO § 19, § 22, § 29
Leitsatz
1. Es bestehen keine Bedenken dass der Übergang von der berechtigten juristischen Person auf deren Rechtsnachfolger, wie in § 1092 Abs. 2 BGB iVm § 1059a Abs. 2 BGB vorgesehen, nur mit Einwilligung des Grundstückseigentümers möglich sein soll. Der von § 1059a Abs. 1 Nr. 1 BGB vorgesehene Rechtsübergang kraft Gesetzes kann ausdrücklich wirksam ausgeschlossen werden. (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ist der Rechtsübergang ausgeschlossen, erlischt die Dienstbarkeit mit der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1090 Abs. 2 iVm § 1061 S. 2 BGB (Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz)
3. Durch Vorlage eines beglaubigten Handelsregisterauszugs allein kann der Nachweis des Erlöschens der Dienstbarkeit in der gehörigen Form (§ 29 GBO) nicht geführt werden. Voraussetzung für das Erlöschen ist nicht nur das Erlöschen der eingetragenen Rechtsinhaberin, sondern darüber hinaus die fehlende Einwilligung des Grundstückseigentümers. Daher bleibt es beim Bewilligungserfordernis des § 22 Abs. 1 iVm § 19 GBO. (Rn. 28) (redaktioneller Leitsatz)
4. Es besteht keine Verpflichtung des Berechtigten, rechtzeitig den Eigentümer zu informieren und eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob er die Einwilligung für die Übertragung der Dienstbarkeit erteilt. Unterbleibt die Einwilligung – sei es, dass der Berechtigte nicht danach gefragt hat, sei es, dass der Eigentümer sie verweigert hat – erlischt zum Nachteil des Berechtigten bzw. seines Rechtsnachfolgers die Dienstbarkeit. (Rn. 44) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
42 O 1268/16 2017-10-17 Urt LGLANDSHUT LG Landshut
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin und Widerbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 17.10.2017 (Az: 42 O 1268/16) abgeändert und zur Klarstellung teilweise neu gefasst wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 170.403 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4% für den Zeitraum von 29.06.2016 bis 31.07.2016 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2016 zu bezahlen.
2. Die Klägerin/Widerbeklagte wird verurteilt, die Löschung des im Grundbuch des Amtsgerichts Landshut, Grundbuch von B., Band …16, Blatt …33, in der zweiten Abteilung zugunsten der S. AG, München, eingetragenen Tonerdebohr-, abbau-, ausbeuterechts zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung gemäß obiger Ziffer 1.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts – soweit die Berufung zurückgewiesen wurde – sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
1. Beschluss
Der Streitwert für das Verfahren wird unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts auf 170.403 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über den Fortbestand einer Dienstbarkeit sowie die Rückzahlung der an die Grundstückseigentümerin bezahlten Geldbeträge.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten räumte der S.AG mit notariellem Vertrag vom 11.02.1980 das Recht ein, auf zwei Grundstücken nach Ton jeder Art zu bohren und diesen auszubeuten, und räumte ihr für dieses Recht eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit ein. Am 02.07.2012 ging die S. AG durch Verschmelzung in der Klägerin auf. Ein Abbau der Tonerde ist bislang nicht erfolgt.
Ziffer IV. des Vertrages vom 11.02.1980 lautet: „Die Ausübung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit kann einem anderen nur mit Einwilligung des Grundstückseigentümers überlassen werden. Die Übertragung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nach § 1092 Abs. 2 BGB ist nur mit Einwilligung des Grundstückseigentümers zulässig.“
In Ziffer V. ist – neben Regelungen zu Durchfahrt, Rekultivierung u.ä. – bestimmt, dass mit dem Abbau des Tons frühestens am 01.10.1990 begonnen wird.
Ziffer VI. enthält folgende Bestimmung: „Die Firma S.AG hat für die auszubeutende abbauwürdige Tonerde als Entschädigung für die Wertminderung für die abgebauten Flächen den Betrag von 16.000 DM – sechzehntausend Deutsche Mark – für das Tagwerk zu vergüten. Bezahlung erfolgt auf Abruf nach notarieller Beurkundung und Übermittlung dieser Urkunde durch den Notar an die S.AG.“
Mit Schreiben vom 19.5.1980 forderte die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine erste Zahlung in Höhe von 20 000 DM an, mit Schreiben vom 18.6.1980 weitere 300 000 DM und mit Schreiben vom 14.07.1980 schließlich eine Abrechnung in Bezug auf die gesamte Abbaufläche in einer Größenordnung von 20,83 Tagwerk. Diese ergab einen Gesamtbetrag von 333.280 DM (170.403 €).
Als der Beklagten von der Klägerin angezeigt wurde, dass nun der Beginn des Tonabbaus beabsichtigt sei, verweigerte diese im September 2015 ihr Einverständnis unter Hinweis auf Ziffer IV des Vertrages vom 11.02.1980, wonach die beschränkt persönliche Dienstbarkeit nur mit ihrem Einverständnis auf die Klägerin hätte übergehen könne.
Nach Auffassung der Klägerin ist die Weigerung der Beklagten, der Umschreibung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zuzustimmen, rechtsmissbräuchlich. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe die gesamte Entschädigung abgerufen und erhalten. Aufgrund ihrer Vorleistung habe die Klägerin darauf vertrauen dürfen, dass sie auch in den Genuss der vertraglich vereinbarten Gegenleistung kommen werde. Durch die Verschmelzung sei die Dienstbarkeit nicht erloschen, sondern deren Übergang auf die Klägerin schwebend unwirksam. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet, die erhaltenen Geldbeträge nebst 4% Zinsen zurückzuzahlen, womit sich zum 31.07.2016 ein Gesamtbetrag von 415.784 € ergebe.
Die Klägerin beantragte daher in 1. Instanz, die Beklagte zu verurteilen, in die Umschreibung der streitgegenständlichen Dienstbarkeit auf die Klägerin einzuwilligen, hilfsweise, die Beklagte zur Zahlung von 415.784 € zuzüglich Zinsen aus 170.403 € seit 01.08.2016 zu verurteilen.
Die Beklagte beantragte Klageabweisung und widerklagend Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit zu Gunsten der S. AG, hilfsweise Zustimmung zur Aufhebung und Löschung der Dienstbarkeit.
Die Beklagte war der Ansicht, aufgrund der Vereinbarung in Ziffer IV. des Vertrages vom 11.2.1980 sei mangels ihrer Einwilligung die Dienstbarkeit nicht auf die Klägerin übergegangen und erloschen. Ein Anspruch auf Rückzahlung bestehe nicht, denn die Zahlung gemäß Ziffer VI. des Vertrages habe unabhängig davon erfolgen sollen, ob tatsächlich ein Abbau stattfinde.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage im Haupt- und Hilfsantrag als unbegründet abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Die Dienstbarkeit sei aufgrund der Verschmelzung mangels Einwilligung der Beklagten in den Übergang auf die Klägerin erloschen. Einen Anspruch auf nachträgliche Genehmigung sehe der Vertrag nicht vor. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Rückzahlung der gemäß Ziffer VI. des Vertrages bereits geleisteten Zahlungen. Diese Zahlungen seien nicht rechtsgrundlos erfolgt, sondern auf der Basis des Vertrages von 1980, weshalb Bereicherungsansprüche ausschieden. § 547 BGB komme weder direkt noch analog in Anwendung. Gegenleistung für die Zahlungen sei nicht die tatsächliche Nutzung des Grundstücks, sondern die Gewährung eines dinglichen Abbaurechts. Mit Einräumung des Rechts habe die Beklagtenseite ihre Leistung erbracht. Die Beklagte habe nach § 894 BGB einen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der Dienstbarkeit.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Die Klägerin meint, eine nachträgliche Zustimmung der Beklagten zum Übergang der Dienstbarkeit sei nicht ausgeschlossen. Nach Treu und Glauben sei die Beklagte zur Genehmigung verpflichtet, denn ihre Rechtsvorgängerin habe bereits 1980 die gesamte für den Abbau der Tonerde geschuldete Gegenleistung als Vorleistung gefordert und erhalten. 30 Jahre später berufe sich die Beklagte auf eine rein formale Rechtsposition, um die Klägerin zu zwingen, über den vereinbarten Preis hinaus eine weitere Summe zu bezahlen. Jedenfalls habe die Klägerin Anspruch auf Rückzahlung der Vorleistung und auf Zinsen entsprechend § 547 BGB.
Im Übrigen fehle der Widerklage das Rechtsschutzbedürfnis: das Erlöschen der Rechtsvorgängerin der Klägerin könne dem Grundbuchamt durch einen beglaubigten Handelsregisterauszug nachgewiesen werden. Der geltend gemachte Anspruch sei ohne das Angebot, die Gegenleistung Zug um Zug zurückzugewähren, sei als unbegründet abzuweisen gewesen. Jedenfalls stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass eine Bewilligung der Löschung nur Zug um Zug gegen Zahlung erteilt werden müsse.
Auf die Berufungsbegründung vom 23.01.2018, den Schriftsatz vom 16.03.2018 und das Protokoll vom 11.04.2018 wird verwiesen.
Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren:
1) Das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 17.10.2017 (Az.: 42 O 1268/16) wird aufgehoben.
2) Die Beklagte und Widerklägerin wird verurteilt, in die Umschreibung des im Grundbuch des Amtsgerichts Landshut, Grundbuch von B., Band …16, Blatt …33, in Abteilung II unter laufender Nr. 4.3 zugunsten der S.AG, München, eingetragenen Tonerdebohr- und abbaurechts auf die Klägerin und Widerbeklagte einzuwilligen.
3) Hilfsweise: Die Beklagte und Widerklägerin wird verurteilt, an die Klägerin und Widerbeklagte 415.784,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 4% p.a. aus 170.403,00 € ab dem 01.08.2016 zu bezahlen.
4) Die Widerklage wird abgewiesen. Hilfsweise beantragt sie, die die Verurteilung zur Bewilligung der Löschung nur Zug-um-Zug gegen die Zahlung gemäß Ziffer 3) auszusprechen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die landgerichtliche Entscheidung für richtig. Die Pflichtverletzung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin bezüglich des Entscheidungs- und Mitspracherechts der Beklagten stehe dem Zahlungsverlangen entgegen, denn dieses widerspreche nicht nur der vertraglichen Regelung, sondern auch dem Rechtsgedanken der §§ 162, 242 BGB. Auch nach dem Geist des Vertrages komme eine Rückzahlung nicht in Betracht. Ob die Abbauberechtigte die Nutzungen ziehe oder nicht, sei ihre Sache gewesen. Eine Abrechnung entsprechend dem tatsächlich erfolgten Abbau sehe der Vertrag nicht vor. Dieser stelle keinen Bezug her zwischen einem tatsächlich erfolgten Abbau und der Leistung der S. AG. Maßgeblich sei nicht die unklare Bestimmung unter Ziffer VI., sondern Ziffer III., wonach die Eigentümerin nicht Tonerde schulde, sondern das Recht, auf den Grundstücken nach Ton zu bohren und diesen auszubeuten. Dass ein Rückforderungsanspruch nicht vorgesehen sei, ergebe sich im Umkehrschluss aus Ziffer V. des Vertrages, wonach die Berechtigte für die Nutzung weiterer Flächen außerhalb der vertraglich vereinbarten eine Entschädigung von 500 € pro Tagwerk bzw. den dann üblichen Pachtzins zu zahlen hatte. Ausschließlich hier sei ein Bezug zwischen tatsächlich erfolgter Nutzung und der Gegenleistung vorgesehen. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin stelle zudem einen Verstoß gegen das Verbot des „venire contra factum proprium“ dar und eine Verletzung des zugunsten der Eigentümerseite geschaffenen Vertrauenstatbestandes.
Auf die Berufungserwiderung vom 03.04.2018 wird Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung der an die Rechtsvorgängerin der Beklagten geleisteten Entschädigung für den – nicht durchgeführten – Tonerde-Abbau. Insofern steht ihr auch ein Zurückbehaltungsrecht zu. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet; das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Dienstbarkeit erloschen ist und die Beklagte und Widerklägerin die Bewilligung der Löschung im Grundbuch verlangen kann.
1. Die Beklagte und Widerklägerin hat nach § 894 BGB Anspruch auf Bewilligung der Löschung der Dienstbarkeit.
a) Die Dienstbarkeit ist erloschen, denn es ist die auflösende Bedingung einer Gesamtrechtsnachfolge ohne Einwilligung der Grundstückseigentümerin in den Rechtsübergang eingetreten. Nach Ziffer IV. der notariellen Urkunde vom 11.02.1980 sollte ein Übergang von der berechtigten juristischen Person auf deren Rechtsnachfolger, wie in § 1092 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1059 a Abs. 2 BGB vorgesehen, nur mit Einwilligung des Grundstückseigentümers möglich sein. Bedenken gegen die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen nicht (vgl. Staudinger/Heinze BGB § 1092 Rn. 23). Der von § 1059a Abs. 1 Nr. 1 BGB vorgesehene Rechtsübergang kraft Gesetzes auf die Klägerin kann ausdrücklich – wie hier in Ziffer IV. des Vertrages vom 11.02.1980 – wirksam ausgeschlossen werden.
Ist der Rechtsübergang ausgeschlossen, erlischt die Dienstbarkeit mit der Gesamtrechtsnachfolge gemäß §§ 1090 Abs. 2 iVm 1061 Satz 2 BGB (MüKoBGB/Pohlmann 7. Aufl. 2017 § 1059a BGB Rn. 7). Unstreitig wurde die vormalige Inhaberin der Dienstbarkeit, die S. C. AG, als übertragende Gesellschaft mit der Klägerin als der übernehmenden Gesellschaft mit Wirkung zum 02.07.2012 verschmolzen. Dies ist gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG eine Gesamtrechtsnachfolge durch die Klägerin und ein Anwendungsfall der §§ 1059a, 1092 Abs. 2 BGB (MüKoBGB/Pohlmann § 1059a BGB Rn. 5).
Eine Einwilligung in die Übertragung der Dienstbarkeit auf die Klägerin hat die Beklagte unstreitig nicht erteilt. Die Auffassung der Klägerin, wonach dieses Verhalten oder die Berufung auf das Erlöschen der Dienstbarkeit rechtsmissbräuchlich sei, teilt der Senat nicht. Die Beklagte hat von einer ihr vertraglich eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht.
b) Durch Vorlage eines beglaubigten Handelsregisterauszugs allein kann der Nachweis des Erlöschens der Dienstbarkeit in der gehörigen Form (§ 29 GBO) entgegen der Auffassung der Klägerin nicht geführt werden. Voraussetzung für das Erlöschen ist nicht nur das Erlöschen der eingetragenen Rechtsinhaberin, sondern darüber hinaus die fehlende Einwilligung des Grundstückseigentümers. Daher bleibt es beim Bewilligungserfordernis des § 22 Abs. 1 iVm § 19 GBO.
c) Die Widerklägerin war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gehalten, mit dem Widerklageantrag zugleich – ohne entsprechende Einrede der Klägerin – Zug-um-Zug die Rückgewähr der von der Rechtsvorgängerin erbrachten Leistung anzubieten. Es geht hier nicht um die Saldierung (ungleichartiger) Bereicherungsansprüche, sondern um einen gesetzlichen Anspruch der Widerklägerin auf Grundbuchberichtigung und einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung einer Vorleistung.
2. Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung des 1980 an die Rechtsvorgängerin der Beklagten bezahlten Betrages von insgesamt 333.280 DM (entspricht 170.403 €), da eine Ausbeutung von Tonerde durch diese nicht stattgefunden hat und auch nicht mehr stattfinden kann.
a) Sie ist aktivlegitimiert, denn das Vermögen der auf sie verschmolzenen S. AG ist auf sie übergegangen (§ 20 Abs. 1 Ziffer 1 UmwG); dazu gehören auch etwaige Ansprüche im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 11.02.1980.
b) Die (ergänzende) Auslegung des Vertrages vom 11.02.1980 ergibt, dass die als Vorleistung erbrachte Entschädigung zurückzugewähren ist, wenn eine Ausbeutung der Tonerde nicht erfolgt.
aa) Die Entschädigung war nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht für die Einräumung des Rechts, sondern für den tatsächlich erfolgten Abbau zu leisten.
(1) Ausweislich Ziffer VI. des notariellen Vertrages vom 11.02.1980 war die vereinbarte Zahlung von 16.000 DM pro Tagwerk „für die auszubeutende abbauwürdige Tonerde als Entschädigung für die Wertminderung für die abgebauten Flächen“ zu leisten. Schon aus dieser Formulierung ergibt sich, dass die Zahlung die Gegenleistung für die tatsächlich ausgebeutete abbauwürdige Tonerde darstellte und nicht etwa eine Gegenleistung für die Einräumung des Rechts, auf den bezeichneten Grundstücken nach Ton zu bohren und diesen auszubeuten. Auch die weiteren Bestimmungen in Ziffer VI. des Vertrages zeigen, dass die vereinbarte Entschädigung an den tatsächlichen Abbau abbauwürdiger Tonerde geknüpft war. So wird dort festgehalten, dass über die Abbauwürdigkeit die Berechtigte entscheidet, und dass nach dem erfolgten Abbau die ausgebeuteten Flächen, soweit sie abbauwürdigen Ton enthalten haben, noch (auf Kosten der Berechtigten) geometrisch vermessen werden.
(2) Die Auffassung des Landgerichts, die Gegenleistung der Eigentümerin für die geleistete Zahlung liege in der Gewährung des dinglichen Abbaurechts, ist mit dem Wortlaut und dem gesamten Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen nicht in Einklang zu bringen. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich das auch nicht aus Ziffer III. des Vertrages entnehmen. Nach Ziffer III. des Vertrages räumt die Eigentümerin für sich und ihre Besitz- und Rechtsnachfolger der S. AG das Recht ein, auf den bezeichneten Grundstücken nach Ton zu bohren und diesen auszubeuten. Ferner räumt die Eigentümerin der S. AG für dieses Recht eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ein und bewilligt und beantragt deren Eintrag im Grundbuch. Eine Vergütung wird in dieser Ziffer des Vertrages nicht geregelt.
(3) Aus Ziffer V. des Vertrages lässt sich für die Auffassung der Beklagten ebenfalls nichts herleiten. Die dort vereinbarte Entschädigung von 500 DM pro Tagwerk betrifft nicht das Entgelt für die Ausbeutung der Tonerde, sondern das Entgelt für die (oberirdische) Benutzung von Flächen für Abbau und Abtransport der Tonerde. Diese Vergütung ist zum einen geschuldet, wenn außerhalb der für die Ausbeutung vorgesehenen Grundstücke Flächen in Anspruch genommen werden, zum anderen, wenn die Abbauflächen selbst nach zwei Jahren noch nicht in einen anbaufähigen Zustand versetzt oder weiter benutzt werden. Des Weiteren wird in Ziffer V. die Verwertung des Holzes (durch den Eigentümer) und die Rekultivierung nach dem Abbau (durch die Berechtigte) geregelt.
(4) Dass die Vertragsparteien die sofortige Fälligkeit der Entschädigungszahlung vereinbart haben, während die Ausbeutung frühestens im Oktober 1990 beginnen sollte, ändert nichts daran, dass die Zahlung als Entschädigung für den Abbau der Tonerde und nicht für die Einräumung des (dinglichen) Rechts vereinbart worden ist. Die Berechtigte hat insoweit eine – vertraglich vereinbarte – Vorleistung erbracht. Dies ist kein Fall des Bereicherungsrechts (Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB). Bei Leistungsstörungen im Vertragsrecht, wozu auch frustrierte Vorschüsse zählen, hat vielmehr das Vertragsregime Vorrang (vgl. Palandt/Sprau BGB 77. Aufl. 2018 § 812 Rn. 33 f.).
bb) Der Fall, dass die Berechtigte zwar – entsprechend der Anforderung der Eigentümerin – die für den Abbau auf der gesamten Vertragsfläche geschuldete Entschädigung geleistet hat, ein Abbau jedoch bis zum Erlöschen der Dienstbarkeit nicht durchgeführt wird, ist im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem gesamten Inhalt des Vertrags vom 11.02.1980 und den heranzuziehenden Umständen außerhalb der Urkunde, insbesondere dem vorangegangenen Vertrag vom 27.07.1951 (Anlage B 1), dem Entwurf für den streitgegenständlichen Vertrag (Anlage B 2) und den Schreiben der damaligen Eigentümerin vom 19.05.1980 (K 4) und vom 28.06.1980 (K 6) ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass nach dem Willen der damaligen Vertragsparteien die erbrachte Vorleistung im entsprechenden Umfang zurückzugewähren sein sollte, wenn der Abbau durch die Berechtigte nicht im vorgesehenen Umfang oder – wie eingetreten – gar nicht erfolgte.
(1) Ausweislich der Regelungen in Ziffer VI. des Vertrages sind die Vertragsparteien davon ausgegangen, dass möglicherweise nicht auf der gesamten, für den Abbau vorgesehenen Fläche tatsächlich abbauwürdige Tonerde vorhanden sein würde. Denn über die Abbauwürdigkeit sollte die Berechtigte entscheiden. Die Vermessung nach dem erfolgten Abbau sollte sich auf die „ausgebeuteten Flächen, soweit sie abbauwürdigen Ton enthalten haben“ beziehen. Die Feststellung des genauen Umfangs der Flächen, die abbauwürdigen Ton enthalten haben, durch Vermessung auf Kosten der zum Abbau Berechtigten hat jedoch nur einen Sinn, wenn auf dieser Grundlage die endgültige Berechnung der geschuldeten Entschädigung erfolgt, und etwa überzahlte Beträge zurückverlangt werden können.
(2) Die Verknüpfung zwischen dem Umfang der abgebauten Flächen mit abbauwürdigem Ton und der geschuldeten Entschädigung wird nicht dadurch aufgehoben, dass eine Vorleistung der Berechtigten vereinbart worden ist, die „auf Abruf“ zu leisten hatte. Dass hier lediglich die Fälligkeit geregelt wurde, zeigt auch der Vergleich mit dem vorangegangenen Vertrag vom 27.07.1951. Danach hatte die Berechtigte „für die auszubeutende abbauwürdige Tonerde als Entschädigung für die Wertminderung für die abgebauten Flächen den Betrag von 5.000 DM für das Tagwerk zu vergüten“. Die Fälligkeit der Entschädigung war wie folgt geregelt: „Eine Anzahlung erfolgt jedesmal für ein halbes Tagwerk mit 2.500 DM, wenn mit dem Abbau dieser Fläche begonnen wird, jedoch wird die erste Anzahlung mit 2.500 DM sofort nach Abschluss dieses Vertrages geleistet.“ Diese Fälligkeitsregelung sollte ersichtlich nicht in den neuen Vertrag übernommen werden, denn in dem Ende 1979 erstellten Entwurf ist dort eine räumliche Lücke gelassen.
(3) Aus den Schreiben der damaligen Eigentümerin vom 19.05.1980 und vom 28.06.1980 geht hervor, dass es ihr ein wichtiges Anliegen war, den Abbau hinauszuschieben, aber dennoch zeitnah Zahlungen zu erhalten. So bittet sie mit Schreiben vom 19.05.1980 um Zahlung von 20.000 DM. Im Schreiben vom 28.06.1980 hebt sie hervor, dass für sie „die Frist von 10 Jahren bis zum Abbau der wichtigste Punkt ist und bleibt“. Zugleich ruft sie in diesem Schreiben einen weiteren Betrag von 300.000 DM ab und führt dazu aus: „Nachdem meine Verwandten alle die Abrufung der zur Verfügung stehenden Summe (DM 300.000) ausdrücklich wünschen, habe ich mich nach eingehender Erkundigung über die mögliche Höhe des Zinssatzes, dieser Ansicht angeschlossen.“ Das legt nahe, dass sie sich des Umstandes bewusst war, dass gegebenenfalls die abgerufenen Beträge zurückbezahlt werden müssten, wenn eine Ausbeutung der abbauwürdigen Tonerde nur in geringerem Umfang stattfinden oder ganz unterbleiben würde. Wäre – wie die Beklagte meint – die Zahlung der Entschädigung unabhängig vom tatsächlich durchgeführten Abbau gewesen, hätte es keiner Überlegungen zum Abruf der vereinbarten Summe, geschweige denn „über die mögliche Höhe des Zinssatzes“ bedurft.
(4) Der Umstand, dass eine Abrechnung über die als Vorleistung erbrachten Zahlungen im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt ist, trägt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht den Schluss, dass eine solche nicht stattfinden und die Eigentümerin die Zahlungen auch dann behalten können sollte, wenn die Berechtigte die Ausbeutung nicht im vereinbarten Umfang oder gar nicht durchführen würde. Wie oben ausgeführt, ergibt sich schon aus der Regelung zur Vermessung der ausgebeuteten Flächen, dass diese die Grundlage für die endgültige Berechnung der geschuldeten Entschädigung darstellen sollte. Eine wortgleiche Regelung zur Vermessung findet sich im Vertrag vom 27.07.1951. Es liegt nahe, dass sie in den Vertrag vom 11.02.1980 übernommen wurde, weil insoweit von Seiten der Eigentümerin keine Änderung gegenüber der vorherigen Regelung gewünscht war. Aus dem Vertrag vom 27.07.1951 geht noch deutlicher hervor, dass die Vermessung Grundlage für eine endgültige Abrechnung darstellen sollte, da die Zahlungen als „Anzahlung … jedesmal für ein halbes Tagwerk“ bei Beginn des Abbaus dieser Fläche erfolgen sollten.
c) Die Klägerin ist nicht gehindert, den ihr als Rechtsnachfolgerin zustehenden Anspruch auf Rückzahlung der Vorleistung geltend zu machen.
aa) Weder die Klägerin noch ihre Rechtsvorgängerin haben gegenüber der Beklagten Pflichtverletzungen begangen, die eine Rückforderung ausschließen könnten. Die Vereinbarung in Ziffer IV. des Vertrages, wonach die Ausübung der Dienstbarkeit auf einen anderen und die Übertragung der Dienstbarkeit nach § 1092 Abs. 2 BGB nur mit Einwilligung des Grundstückseigentümers zulässig ist, führt dazu, dass ohne die vorherige Einwilligung des Eigentümers ein Rechtsübergang nicht stattfindet. Daraus lässt sich keine Verpflichtung des Berechtigten ableiten, rechtzeitig den Eigentümer zu informieren und eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob er die Einwilligung erteilt. Unterbleibt die Einwilligung – sei es, dass der Berechtigte nicht danach gefragt hat, sei es, dass der Eigentümer sie verweigert hat – erlischt zum Nachteil des Berechtigten bzw. seines Rechtsnachfolgers die Dienstbarkeit. Es liegt deshalb vorrangig im Interesse des Berechtigten, rechtzeitig nach der Einwilligung des Eigentümers in die Übertragung zu fragen. Demgegenüber steht es dem Eigentümer frei, die Einwilligung nicht zu erteilen mit der Folge, dass die sein Grundstück belastende Dienstbarkeit nicht auf den Rechtsnachfolger der berechtigten juristischen Person übergeht und erlischt.
bb) Auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebietet es nicht, dass die Beklagte die von ihrer Rechtsvorgängerin vereinnahmte Vorleistung dauerhaft behalten darf, obgleich die Berechtigte die Gegenleistung – die Ausbeutung der Tonerde – nicht in Anspruch genommen hat und nicht mehr in Anspruch nehmen wird. Ein Abbau der Tonerde auf den streitgegenständlichen Grundstücken hat nicht stattgefunden, so dass diese weiterhin vorhanden ist. Die Dienstbarkeit zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin ist erloschen. Der Beklagten steht es folglich frei, die Ausbeutung der Tonerde gegen Entgelt zu gestatten, sei es der Klägerin – die daran weiterhin interessiert ist -, oder einem Dritten.
3. Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 4% ab Empfang der Vorleistung besteht hingegen nicht.
a) Dem Vertrag vom 11.02.1980 lässt sich auch im Wege der (ergänzenden) Auslegung kein Anspruch auf Verzinsung der Vorleistung für den Fall entnehmen, dass diese ganz oder zum Teil später zurückgezahlt werden muss. Zwar kann dem Schreiben der Eigentümerin vom 28.06.1980 entnommen werden, dass sie eine Pflicht zur Verzinsung in Betracht gezogen hat. Worauf sich ihre Annahme gestützt hat, ergibt sich daraus jedoch nicht. Dass sie nach ihrer Darstellung „eingehende Erkundigungen über die mögliche Höhe des Zinssatzes“ angestellt hat, legt eher nahe, dass dieser Punkt von den Vertragsparteien offen gelassen worden ist.
b) Auf § 547 BGB kann sich die Klägerin nicht stützen. Der notarielle Vertrag vom 11.02.1980 stellt eine Dienstbarkeitsvereinbarung dar und nicht etwa einen Miet- oder Pachtvertrag. Denn in seinem Mittelpunkt steht die Dienstbarkeit, die durch die weiteren Vereinbarungen – etwa zu Gegenleistung und Nutzungsregelungen – ergänzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2014 – V ZR 51/13 – NJW-RR 2014, 1423/1424 Rn. 6 ff. m.w.N.).
c) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann der geltend gemachte Zinsanspruch nicht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) hergeleitet werden. Es erscheint nicht unbillig, dass die Klägerin nur die erbrachte Vorleistung – ohne Verzinsung – zurückerhält. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat sich im Vertrag vom 11.02.1980 zu einer Vorleistung „auf Abruf“ verpflichtet, obwohl gleichzeitig vereinbart worden ist, dass mit dem Abbau nicht vor 1990 begonnen werden dürfe. Letzteres war der Eigentümerin, wie sich aus dem Schreiben vom 28.06.1980 ergibt, besonders wichtig. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war ersichtlich bereit, insoweit der Eigentümerin entgegenzukommen und hinzunehmen, dass diese die vorab zu leistende Entschädigung für die Wertminderung bereits Jahre bzw. Jahrzehnte vor der Durchführung des zu der Wertminderung führenden Abbaus zu ihrer Verfügung haben würde. Es kann auch nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Vereinbarung über die Dienstbarkeit und der Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch über Jahrzehnte das Recht zum Abbau der Tonerde auf den betreffenden Grundstücken gesichert hat.
d) Der Klägerin stehen deshalb Zinsen erst ab Rechtshängigkeit (29.06.2016) zu (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB). Für den Zeitraum bis einschließlich 31.07.2016 sind entsprechend dem Antrag nur 4% Zinsen zuzusprechen, ab 01.08.2016 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
4. Die Klägerin steht hinsichtlich der Bewilligung der Löschung der Grunddienstbarkeit ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu. Die Verpflichtung der Klägerin beruht auf dem gleichen rechtlichen Verhältnis – dem Vertrag vom 11.02.1980 – wie ihr Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Vorleistung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Es geht um Rechtsanwendung im konkreten Einzelfall. Das gilt auch für die Frage der rechtlichen Einordnung des streitgegenständlichen Vertrages und der – unmittelbaren oder entsprechenden – Anwendung von § 547 BGB.
Der Streitwert des Hauptantrags entspricht dem Wert der Grunddienstbarkeit. Diesen schätzt der Senat entsprechend der vertraglich vereinbarten Gegenleistung auf 170.403 €. Eine Zusammenrechnung von Haupt- und Hilfsantrag ist nicht veranlasst, weil beide denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen. Entscheidend ist, dass die Ansprüche einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27.02.2003 – III ZR 115/02, juris Rn. 3 zu § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG a.F.) Das ist hier der Fall: Besteht ein Anspruch der Klägerin auf Einwilligung in die Umschreibung der Dienstbarkeit, schließt dies den hilfsweise geltend gemachten Rückforderungsanspruch aus. Auch die Widerklage auf Bewilligung der Löschung der Dienstbarkeit im Grundbuch betrifft denselben Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 Nr. 3 GKG.
Die Streitwertfestsetzung des Landgerichts ist entsprechend abzuändern.
