Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  B 2 K 15.300

Leitsatz

Die Einräumung einer Schriftsatzfrist, um zum Ergebnis der Beweisaufnahme (hier zum Sachverständigengutachten über Einwendungen gegen einzelne Rechnungsposten aus Erschließungsvertrag) Stellung zu nehmen, ist nach § 108 Abs. 2 VwGO nicht angezeigt, wenn die Beteiligten bereits während der mündlichen Verhandlung hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme hatten, ihnen bei der Erörterung der einzelnen Rechnungspositionen jeweils das Wort erteilt und ihnen auch die Möglichkeit eröffnet wurde, nach Beendigung der Sachverständigeneinvernahme ergänzend Stellung zu nehmen. (Rn. 56) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.106,48 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.02.2013 zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.01.2014 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.596,58 € zu bezahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 63% und die Beklagte zu 37%.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 v. H. des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Klage hat zum Teil Erfolg.
I.
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme in Höhe von 20.106,48 € zu, vgl. Ziffer II § 1 Nr. 1.3 des Erschließungsvertrages vom 04.10.2001.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Beklagte die nach dem vorgenannten Erschließungsvertrag herzustellenden Anlagen bis spätestens zum Ablauf des 31.12.2011 endgültig fertigzustellen hatte. Weiter ist unstrittig, dass dieser Fertigstellungstermin nicht gewahrt wurde und die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 06.03.2012 eine Frist zur fachgerechten Fertigstellung des geschuldeten 3. Bauabschnitts bis zum 30.06.2012 setzte. Nachdem diese Frist verstrichen war, stellte die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 28.08.2012 zunächst den fruchtlosen Fristablauf fest, lehnte unter Bezugnahme auf Ziffer II § 1 Nr. 1.3 des Erschließungsvertrages vom 04.10.2001 die Herstellung der geschuldeten Maßnahmen durch die Beklagte ab und beauftragte stattdessen die Firma … (direkt) mit der Fertigstellung des 3. Bauabschnitts. Die Rechnung der Firma …, die die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 22.01.2013 unter Fristsetzung zur Zahlung bis 14.02.2013 vorlegte, belief sich (nach Korrektur) auf 81.742,72 €. Abzüglich der von Beklagtenseite bereits geleisteten Abschlagszahlung in Höhe von 34.409,22 €, schuldet die Beklagte von der klägerseits geforderten Summe in Höhe von 47.333,50 € nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme einen Betrag von 20.106,48 €.
1. Hinsichtlich Pos. 001.0001 der Schlussrechnung der Fa. … vom 15.01.2013 ergibt sich ein berechtigter Betrag in Höhe von 7.850,00 € (netto). Diese Rechnungsposition wurde der Höhe nach von Beklagtenseite nicht bestritten. Die Beklagte bringt insoweit lediglich vor, dass ausweislich eines Schreibens der Klägerin vom 28.07.2010 (vgl. Bl. 153 der Gerichtsakte B 2 k 14.517) ein Gemeinderatsbeschluss vorliege, wonach Klägerin und Beklagte die Kosten der Baustelleneinrichtung je zur Hälfte übernehmen. Allerdings wurde diese Vereinbarung zu einem Zeitpunkt geschlossen, als die Beklagte noch mit der Fertigstellung des 3. Bauabschnitts betraut war und noch keine Teilkündigung der Klägerin wegen Verstreichens des Fertigstellungstermins vorlag. Die Vereinbarung der hälftigen Tragung der Baustelleneinrichtungskosten sollte entsprechend dem Wortlaut des vorgenannten Schreibens der Klägerin der „unverzüglichen Weiterführung und Fertigstellung der Baumaßnahme …, Teilgebiet 3“ dienen, so dass mit der Ablehnung der Vertragserfüllung durch die Beklagte ein für die Abrede wesentlicher Umstand nachträglich entfallen ist. Hätte die Klägerin diesen Umstand bereits bei Abschluss der Vereinbarung vorausgesehen, hätte sie sich auf diese Abrede nicht eingelassen. Auch ist ihr nach der Teilkündigung infolge des Verstreichens des Fälligkeitstermins ein Festhalten an dieser Vereinbarung nach Treu und Glauben nicht zumutbar, d.h. die Beklagte muss sich insoweit redlicher Weise auf eine Aufhebung bzw. einen Fortfall dieser Abrede einlassen. Im Übrigen dürfte hier bereits von einer aufschiebend bedingten Abrede auszugehen sein, die nur für den Fall einer Weiterführung bzw. Fertigstellung der Baumaßnahme durch die Beklagte Gültigkeit beanspruchen sollte (vgl. Rechtsgedanke des § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB).
2. Im Hinblick auf die Rechnungsposition 002.0004 der Schlussrechnung der Fa. … ergibt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine anzusetzende Menge von 407,994 cbm. Die in Bezug auf diese Position berechtigter Weise abzurechnende Menge hängt unstreitig mit der Frage zusammen, ob im Zuge des Straßenneubaus der vorhandene Untergrund, d.h. Teile des vorhandenen Wirtschaftsweges (teilweise) mitverwendet bzw. ausgebaut wurden. Zwar hat der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sich aus dem Regelquerschnitt 2 (RQ 2), der unstreitig Bestandteil des Erschließungsvertrages vom 04.10.2001 geworden ist, nicht erkennen lasse, ob und inwieweit der vorhandene Weg ausgebaut bzw. im Rahmen des Straßenneubaus mitverwendet wurde. Jedoch ergibt sich aus einem Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 07.04.2010 insoweit eine Konkretisierung des Leistungsumfangs, die die Klägerin auch im Rahmen der durchgeführten Ersatzvornahme gegen sich gelten lassen muss; zumal der mit der mit der Ersatzvornahme beauftragten Drittfirma diese Vorgehensweise augenscheinlich bekannt war. Denn nach dem vorgenannten Schreiben hat eben diese Drittfirma vorgeschlagen, die Tragdeckschicht zu fräsen, das Fräsgut auf der gesamten Breite des mineralischen Unterbaus der Errschließungsstraße zu verteilen und zu verdichten. Hierauf sollten sodann ca. 20 cm Schotterschicht 0/32 mm aufgebaut und anschließend die Asphaltschichten mit 10 cm Unterbau 0/32 und 4 cm Feinschicht 0/11 aufgebracht werden. Weiter heißt es in dem vorgenannten Schreiben, dass die Verwaltung der Klägerin dieser Lösung zustimmt, da dadurch die laut Regelquerschnitt RQ2 erforderlichen 55 cm Gesamtaufbau der Erschließungsstraße erreicht werden können. Nach der plausiblen und widerspruchsfreien Einschätzung des Sachverständigen, der das Gericht folgt, sind diese Ausführungen dahingehend zu verstehen, dass zwischen den Beteiligten Einverständnis bestand, das Fräsgut des vorhandenen Weges mit in den zu errichteten Unterbau einzubauen. Weiter sollte entsprechend der Abrede der bereits vorhandene Schotter in einer Stärke von 15 cm im Boden verbleiben. Aufgrund dieser Vertragskonkretisierung ergibt sich nach Einschätzung des Sachverständigen im Hinblick auf die Rechnungsposition 002.0004 eine Massenminderung von ca. 90 m3. Somit ist diesbezüglich nur ein Ansatz von 407,994 m3 und mithin lediglich ein Betrag von 5.303,92 € (netto) berechtigt. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Firma Raab – dem Stand der Technik entsprechend – den alten Wirtschaftsweg im Zuge des Straßenneubaus unter Umständen tatsächlich vollständig ausgebaut und nicht mitverwendet hat. Denn nach vorherigen Ausführungen war nach der getroffenen Abrede eine vollständige Beseitigung des alten Weges gerade nicht durch die Beklagte geschuldet und kann damit auch nicht im Wege Ersatzvornahme gegenüber der Beklagten abgerechnet werden.
Auch kann die Klägerin insoweit nicht einwenden, dass die abweichend vereinbarte Vorgehensweise im Hinblick auf die teilweise Mitverwendung des alten Wirtschaftsweges nicht dem Stand der Technik entsprochen habe. Denn nach der Baubeschreibung zum Erschließungsvertrag (S. 4) sind „Änderungswünsche (Planung und Ausstattung) (…) jederzeit möglich, sofern es der Bautenstand zulässt und soweit diese Änderungswünsche nicht gegen die Interessen Dritter gerichtet sind“.
Soweit die Vertreter der Beklagten weiterhin der Auffassung sind, dass die angesetzte Menge darüber hinaus deswegen zu hoch sei, weil die Straße um einige Zentimeter über dem natürlichen Geländeniveau liege, so dass weniger Bodenaushub erforderlich gewesen sei, vermögen sie mit dieser Argumentation nicht durchzudringen. Zwar verweisen sie insoweit auf Pläne aus denen sich die Lage und Höhenstruktur der alten Straße bzw. des Ursprungsgeländes ergeben solle. Jedoch führt der Sachverständige in einer für das Gericht nachvollziehbaren Weise aus, dass sich aus dem von Beklagtenseite vorgelegten Plan mit dem Referenzmaß eines Kanaldeckels die Lage und Höhe der alten Straße im Verlauf des Neubaus nicht ermitteln lasse. Soweit die Beklagte insoweit auf Nivellements verweist, ist festzuhalten, dass diese bislang nicht vorgelegt wurden, obgleich die Parteien sowohl durch das Gericht als auch durch den Sachverständigen mehrmals dazu aufgefordert wurden, die vollständigen Ausführungsplanungen inklusive Höhenplan etc. vorzulegen. Auch im Verwaltungsprozess kann verlangt werden, dass ein Prozessbeteiligter konkrete Tatsachen vorträgt und, soweit ihm möglich und zumutbar, konkrete Nachweise für seine Behauptungen vorlegt. Der Untersuchungsgrundsatz gilt nicht uneingeschränkt. Vielmehr sind der verwaltungsgerichtlichen Aufklärungspflicht Grenzen durch die Mitwirkungspflicht der Prozessparteien gesetzt. Die Unaufklärbarkeit bestimmter rechtserheblicher Umstände, die trotz Ausschöpfung der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht verbleibt, geht nach den Regeln der materiellen Beweislast zulasten des aus diesen Umständen günstige Rechtsfolgen herleitenden Beteiligten, wenn nicht zumindest relevante Indizien für das behauptete Recht sprechen. Vorliegend wurden von Beklagtenseite keine Höhennivellements vorgelegt, obgleich mehrfach um Vorlage der vollständigen Ausführungsplanung gebeten wurde, so dass sich die Beklagte insbesondere nicht in der Situation eines unverschuldeten Beweisnotstands befindet. Darüber hinaus ergeben sich auch aus den Planungen des Ingenieurbüros Kittner & Weber keine Indizien dafür, dass die Straße tatsächlich um einige Zentimeter über dem natürlichen Geländeniveau liegt. Nach alledem ist daher davon auszugehen, dass der Bodenaushub in der vorgenannten Höhe angefallen ist bzw. in diesem Umfang berechtigter Weise abgerechnet wurde.
3. In Bezug auf die Rechnungsposition 002.0005 erweist sich die in der Rechnung angesetzte Menge von 39,455 cbm als zutreffend. Auch wurde sie in dieser Höhe von Beklagtenseite zunächst als berechtigt anerkennt. In der mündlichen Verhandlung vertraten die Vertreter der Beklagten demgegenüber die Auffassung, dass diese Position von Seiten der Fa. … der Beklagten gegenüber (bereits vor der Teilkündigung) abgerechnet worden sei. Entsprechende Nachweise konnte die Beklagte nicht vorlegen, so dass sich keine belastbaren Indizien für diese Behauptung finden. Es kommen damit auch insoweit die Grundsätze der materiellen Beweislast zum Tragen, so dass von einem berechtigten Rechnungsansatz von 512,92 € (netto) auszugehen ist.
4. Im Hinblick auf Rechnungsposition 002.0006 wurden die abgerechneten 9,838 cbm von Beklagtenseite nicht bestritten, so dass insoweit von einer berechtigten Rechnungshöhe von 314,82 € (netto) auszugehen ist.
5. Rechnungsposition 002.0007 ist im Rahmen der Rechnungskorrektur entfallen und damit bereits nicht Teil der eingeklagten Forderung.
6. In Bezug auf Rechnungsposition 002.0008 ergibt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine anzusetzende Menge von 12,199 cbm. Der Sachverständige hat insoweit auf die Mengenermittlung der Fa. … zur Schlussrechnung vom 15.01.2013 verwiesen, die ihrerseits auf mehrere Aufmaßblätter Bezug nimmt. Demnach wurde im Hinblick auf Aufmaßblatt 12 eine Menge von 27,0 cbm angesetzt. Dem Aufmaßblatt selbst ist nach Einschätzung des Sachverständigen zu entnehmen, dass ein Rohrgraben in einer Länge von 22,5, einer Breite von 1,2 und einer Tiefe von 1,0 m erstellt worden ist. Aus diesem Aufmaßblatt Nr. 12 lasse sich jedoch nicht entnehmen, wo dieser Rohrgraben gebaut worden sei. Daher sei nicht klar, ob dieser im Rahmen des gegenständlichen 3. Bauabschnitts errichtet worden sei. Demgegenüber seien bei anderen Aufmaßblättern (beispielsweise Nr. 10) die jeweiligen Flurnummern angegeben worden. Diesen plausiblen und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen sind die Beteiligten nicht entgegengetreten. Daher ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht aufklärbar, ob die angesetzte Menge von 27 cbm im Rahmen des nach dem Erschließungsvertrag vom 04.10.2001 geschuldeten 3. Bauabschnitts angefallen ist. Die Klägerin kann diese Menge mithin nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast nicht gegenüber der Beklagten in Ansatz bringen.
Weiterhin ist im Hinblick auf den Graben- und Schachtaushub zwischen den Beteiligten unstreitig, dass sich die aus dem Aufmaßblatt 10 ergebenden Massen von 16,632, 1,545 und 7,371 cbm nicht auf nach dem Erschließungsvertrag geschuldete Leistungen beziehen. Klägerin und Beklagte sind sich darüber einig, dass diese Ansätze Erdausschachtungen für Verrohrungsarbeiten von Grundstückseinfahrten betreffen, die nach dem Erschließungsvertrag vom 04.10.2001 nicht durch die Beklagte geschuldet sind (vgl. insbesondere Ziffer 4 der Baubeschreibung zum Erschließungsvertrag, S. 3). Mithin verbleibt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine anzusetzende Menge von 12.199 cbm und damit ein Positionsbetrag von 189,08 € (netto).
7. In Bezug auf Rechnungsposition 002.0013 ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mehr aufklärbar, ob diese Leistung im Rahmen des hier allein gegenständlichen 3. Bauabschnitts angefallen ist. Der Sachverständige führte auf Frage des Gerichts im Rahmen der mündlichen Verhandlung aus, dass er nicht ermitteln könne, ob diese Leistung im Rahmen der nach dem Erschließungsvertrag vom 04.10.2001 von der Beklagten geschuldeten Maßnahmen angefallen ist. Diesen Ausführungen des Sachverständigen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast ist diese Rechnungsposition folglich mit 0,00 € zu veranschlagen.
8. Gleiches gilt für die Rechnungspositionen 002.0014 sowie 002.0015.
9. Im Hinblick auf die Rechnungspositionen 002.0017 sowie 002.0018 nimmt der Sachverständige eine berechtigter Weise innerhalb des 3. Bauabschnitts ansetzbare Menge von jeweils 322,115 cbm an. Allerdings geht der Sachverständige, dessen Berechnung von Seiten der Beteiligten nicht substantiiert in Zweifel gezogen wurde, davon aus, dass die alte Straße im Zuge der Neubauarbeiten dem Stand der Technik entsprechend nicht mitverwendet wurde. Nach den Ausführungen unter Ziffer I.2., auf die insoweit verwiesen wird, ist jedoch davon auszugehen, dass die Klägerin die laut Schreiben vom 07.04.2010 vereinbarte Vorgehensweise der teilweisen Mitverwendung des alten Straßenmaterials gegen sich gelten lassen muss. Der Sachverständige führte diesbezüglich aus, dass sich im Falle der Heranziehung des Fräsgutes sowie des Unterbaus der alten Straße, eine Reduzierung der angesetzten Massen um jeweils 86,250 cbm ergibt. Insgesamt beläuft sich die in Bezug auf die Positionen 002.0017 und 002.0019 abrechenbare Menge damit auf jeweils 235,865 cbm. Im Hinblick auf Position 002.0017 besteht folglich ein Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 1.535,12 € (netto). In Bezug auf Position 002.0019 ein solcher in Höhe von 4.835,23 € (netto).
Soweit die Beklagte darüber hinausgehend einwendet, dass eine Abrede zwischen Klägerin und Beklagter dahingehend bestanden habe, dass die Klägerin die Hälfte der Kosten für die Verstärkung des Straßenaufbaus der Erschließungsstraße D. (bisher Wirtschaftsweg) und somit 2.699,52 € übernimmt, verfängt diese Argumentation nicht. Zwar liegt dem Gericht insoweit ein Schreiben der Klägerin vom 26.07.2010 vor (vgl. Bl. 153 der Gerichtsakte B 2 K 14.517), dass den geltend gemachten Inhalt aufweist. Allerdings sollte diese Vereinbarung – für beide Parteien erkennbar – nur für den Fall gelten, dass die Beklagte die ihr nach dem Erschließungsvertrag vom 04.10.2001 obliegenden Leistungen erbringt und es insoweit nicht zu einer (Teil-)Kündigung durch die Klägerin mit anschließender Ersatzvornahme kommt. Insoweit kann auf die Ausführungen unter Ziffer verwiesen werden.
10. Der Ansatz in Position 002.0020 in Höhe von 9,838 cbm und damit 255,79 € (netto) ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
11. In Bezug auf die Rechnungsposition 002.0023 führt der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung aus, dass er diesen Ansatz nicht habe überprüfen können, da die Bodenklasse nicht im Vorfeld festgestellt worden sei. Insgesamt fehle im vorliegenden Fall eine nach Teilkündigung des Erschließungsvertrages gebotene Leistungsabgrenzung bzw. Bestandsaufnahme, so dass dem Sachverständigen letztlich in Bezug auf sämtliche Positionen lediglich eine Plausibilitätsprüfung anhand der vorhandenen Planungs-Unterlagen möglich gewesen sei. Darüber hinaus gehende Feststellungen seien aufgrund fehlender Bestandsdarstellungen vor der durchgeführten Ersatzvornahme nicht möglich gewesen. Dem sind weder die Klägerin noch die Beklagte entgegengetreten. Die Klägerin verweist hinsichtlich Position 002.0023 lediglich auf den Regiezettel Nr. 12 vom 04.10.2012 aus dem sich ergebe, dass eine Leistung für Fels aufgelistet und gegengezeichnet sei. Allerdings lässt sich diesem Regiebericht nicht entnehmen, ob dieses Felsmaterial tatsächlich im hier allein maßgeblichen 3. Bauabschnitt angetroffen wurde. Dieser Umstand ist wegen fehlender Leistungsabgrenzung bzw. Bestandsaufnahme vor Durchführung der Ersatzvornahme auch objektiv nicht mehr aufklärbar, so dass die Klägerin im Hinblick auf Position 002.0023 nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast keinen Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend machen kann.
12. Hinsichtlich Rechnungsposition 002.0024 führt der Sachverständige aus, dass nach den ihm vorliegenden Unterlagen Betonrohre lediglich im Bereich der privaten Grundstückszufahrten verbaut worden seien. Anhaltspunkte dafür, dass darüber hinausgehend Betonrohre im Rahmen des 3. Bauabschnitts verwendet wurden, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Da Rohrleitungen im Bereich der Privatzufahrten nach dem Erschließungsvertrag vom 04.10.2001 von Beklagtenseite nicht geschuldet waren (vgl. § 2 Ziffer 2.2 des Erschließungsvertrages, Ziffern 1 und 4 der Baubeschreibung) und darüber hinaus objektiv nicht mehr aufklärbar ist, wo ferner Betonrohre im 3. Bauabschnitt verbaut wurden, besteht hinsichtlich der Position „Liefern und einbauten von Splitt als Rohrauflager für Betonrohre“ nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast kein Zahlungsanspruch der Klägerin.
13. Gleiches gilt im Ergebnis für die Rechnungsposition 002.0027. Zwar hält es der Sachverständige insoweit für denkbar, dass der abgerechnete Mehrpreis für die Lieferung von Frostschutzkies auf einer Steigerung der Materialkosten im Laufe von ca. zwei Jahren zurückzuführen sein könne. Allerdings betont er weiter, dass es sich insoweit nur um eine Spekulation handele. Die Beklagte verweist insoweit auf eine Pauschalabrede mit der Fa. …, wonach die Beklagte an die Fa. … eine Zahlung von 10.000,00 € vorgenommen habe, mit der etwaige Mehrkosten durch Preissteigerungen des Materials abgedeckt werden sollten. Entscheidend ist letztlich, dass insoweit weder objektive Anhaltspunkte (wie beispielsweise entsprechende Lieferscheine/Rechnungen, die auf erhöhte Einkaufspreise hindeuten würden) noch sonstige belastbare Indizien vorliegen, aus denen sich ergibt, dass es im Hinblick auf Frostschutzkies in der Ausführungsphase zu einer Preissteigerung o.ä. kam. Mithin ist auch diese Rechnungsposition mit 0,00 € zu veranschlagen.
Im Hinblick auf Rechnungsposition 003.0022 weist der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung darauf hin, dass Stahlbetonrohre nur im Rahmen privater Grundstückszufahrten zu verbauen gewesen seien. Dem wurde von Klägerseite nicht substantiiert entgegengetreten. Nach den Vorgaben des Erschließungsvertrages sind derartige Leistungen nicht durch die Beklagte geschuldet (vgl. § 2 Ziffer 2.2 des Erschließungsvertrages, Ziffern 1 und 4 der Baubeschreibung), daher können sie der Beklagten auch nicht im Rahmen der Ersatzvornahme in Rechnung gestellt werden. Die vorgenannte Position ist daher mit 0,00 € zu veranschlagen.
15. In Bezug auf die im Rahmen der Rechnungsposition 003.0023 abgerechneten 6 Formstücke aus Beton konnte der Sachverständige im Rahmen seiner Ortseinsicht lediglich 4 Formstücke feststellen. Wie sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung ergab, befinden sich zwei dieser Böschungsstücke auf Privatgrund Dritter, so dass sie nicht vom geschuldeten Leistungsumfang umfasst sind (vgl. § 2 Ziffer 2.2 des Erschließungsvertrages, Ziffern 1 und 4 der Baubeschreibung). Lediglich die weiteren zwei Böschungsstücke wurden auf einem im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstück verbaut und können mithin dieser gegenüber in Rechnung gestellt werden. Folglich ergibt sich eine berechtigter Weise angesetzte Menge von 2 Stück und damit eine Positionssumme von 210,00 € (netto).
16. Hinsichtlich Position 003.0025 lässt sich nicht ermitteln, ob diese Leistung im Rahmen des 3. Bauabschnitts angefallen ist. Die Beklagte wendet insoweit ein, dass die Zulage für Kanalleitungen aus Stahlbeton DN 400 statt DN 300 eine außerhalb des Bauabschnittes 3 hin zum Regenüberlaufbecken verlaufende Leitung betreffe. Auch seitens des Sachverständigen konnte nicht ermittelt werden, ob es sich insoweit um eine nach dem Erschließungsvertag vom 04.10.2001 geschuldete Leistung handelt, so dass die Position nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast letztlich nicht von Klägerseite gefordert werden kann.
17. Bezüglich Rechnungsposition 003.0027 verweist der Sachverständige auf die Aufmaßblätter Ziffern 13 und 14. Von Beklagtenseite wird insoweit eingewandt, dass sich aus diesen eindeutig ergebe, dass es sich um private Hausanschlussleitungen handele, die gegenüber den jeweiligen Grundstückseigentümern abzurechnen seien. Zwar erläutert der Sachverständige, dass sich aus den auf den Aufmaßblättern angebrachten Skizzen ergebe, dass diese nicht nur Privatgrundstücke, sondern auch Kanalleitungen betreffen würden, die unter dem Straßengraben bis zum eigentlichen Kanal und damit auf öffentlichem Grund geführt worden seien. Jedoch erklärte der Sachverständige weiter, dass er insgesamt davon ausgehe, dass überwiegend private Hausanschlüsse betroffen gewesen seien und eine eindeutige Abgrenzung mangels aussagekräftiger Unterlagen nicht möglich sei. Mithin lässt sich nicht mehr ermitteln, inwieweit unter Position 003.0027 private Kanalleitungen abgerechnet wurden, die nach dem maßgeblichen Erschließungsvertrag nicht von der Beklagten geschuldet waren und ihr gegenüber damit auch nicht abgerechnet werden können (vgl. § 2 Ziffer 2.2 des Erschließungsvertrages, Ziffern 1, 2 und 4 der Baubeschreibung, S. 2f.). Daher ergibt sich nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast insoweit kein Erstattungsanspruch der Klägerin.
18. Auch in Bezug auf Rechnungsposition 003.0029 konnten von Seiten des Sachverständigen mangels aussagekräftiger Abrechnungsunterlagen keine genauen Feststellungen getroffen werden. Im Hinblick auf Aufmaßblatt Nr. 10 vermutet er jedoch, dass die insoweit abgerechneten Hochlastkanalrohre im Zusammenhang mit dem sog. „Regenwasserkanalüberlauf“ angefallen seien. Er vermutet weiter, dass der Regenüberlauf auf dem Grundstück FlNr. … (einem Privatgrundstück) nachträglich hergestellt worden sei. Diesen Ausführungen ist die Klägerseite nicht entgegengetreten. Auch sind sonst keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die fraglichen Kanalleitungen entgegen den Vermutungen des Sachverständigen auf öffentlichem Grund verbaut und damit im Rahmen des Erschließungsvertrages (vgl. § 2 Ziffer 2.2 lit. a) geschuldet gewesen seien. Mithin besteht nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast auch insoweit kein Erstattungsanspruch der Klägerin.
19. Rechnungsposition 003.0049 wurde in voller Höhe durch die Beklagte anerkannt, so dass insoweit ein Erstattungsanspruch der Klägerin in Höhe von 145,00 € (netto) anzunehmen ist.
20. Im Hinblick auf Rechnungsposition 003.0057 verweist der Sachverständige auf die laufende Nummer 10 der Aufmaßblätter. Darüber hinaus erläuterte er bereits im Rahmen seiner schriftlichen Begutachtung, dass das abgerechnete Aufmaß von Seiten der Bauleitung durch Unterschrift bestätigt wurde. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung weist er zur Streitfrage, ob diese Leistung im Rahmen des 3. Bauabschnittes angefallen ist, darauf hin, dass entsprechende Verrohrungen auch außerhalb der nicht von Beklagtenseite geschuldeten Grundstückszufahrten ausgeführt worden seien. Dafür spreche zudem der Umstand, dass zur Verrohrung der Grundstückszufahrten Betonrohre und nicht die im Rahmen der Pos. 003.0057 abgerechneten Hochlastkanalrohre aus PVC verwendet worden seien. Mithin sind nach Einschätzung des Sachverständigen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die insoweit abgerechneten Verrohrungen außerhalb des geschuldeten 3. Bauabschnitts stattgefunden hätten. Diesen plausiblen und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Sie verweist insofern unter Bezugnahme auf den Regelquerschnitt RQ2 lediglich darauf, dass diese Maßnahme nach dem Erschließungsvertrag nicht geschuldet gewesen sei. Belastbare Indizien liefert sie für diese Behauptung jedoch nicht, so dass nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast von einer berechtigter Weise abgerechneten Menge von 11,7 m und damit von einem Betrag von 444,60 € (netto) auszugehen ist.
21. Die Rechnungspositionen 004.0052 bis 004.0055 wurden von Beklagtenseite in Höhe der durch den Sachverständigen im Rahmen des 3. Bauabschnitts nach Plausibilitätsprüfung festgestellten Menge anerkannt.
Im Hinblick auf Position 004.0052 wurde durch den Sachverständigen innerhalb der nach dem Erschließungsvertrag vom 04.10.2001 geschuldeten Leistungen eine Menge von 115,22 m vor Ort festgestellt. Diesen Feststellungen des Sachverständigen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Daher ergibt sich bezüglich Position 004.0053 ein Erstattungsanspruch in Höhe von 2.419,62 € (netto).
Zu Position 004.0053 ergab die Plausibilitätsprüfung des Sachverständigen innerhalb des 3. Bauabschnitts eine abrechenbare Menge von 664,32 qm. Auch insoweit wurden von Klägerseite keine Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen erhoben. Es ist daher ein Erstattungsanspruch der Klägerin von weiteren 9.433,34 € (netto) anzunehmen.
Im Hinblick auf Pos. 004.0054 ist nach der Plausibilitätsprüfung des Sachverständigen innerhalb des 3. Bauabschnitts ein Aufmaß von 657,29 qm angefallen, so dass sich der Erstattungsanspruch der Klägerin insoweit auf 6.047,07 € (netto) beläuft. Der Berechnung des Sachverständigen sind die Beteiligten nicht entgegengetreten.
Bezüglich Rechnungsposition 004.0055 ergab die Plausibilitätskontrolle des Sachverständigen für den 3. Bauabschnitt eine Menge von 332,80 qm und damit einen berechtigter Weise angesetzten Betrag von 2.496,00 € (netto). Auch insoweit wurden von Klägerseite keine Einwendungen gegen die Begutachtung erhoben.
Rechnungsposition 004.0058 wurde in voller Höhe durch die Beklagte anerkannt, so dass insoweit ein Erstattungsanspruch der Klägerin in Höhe von 46,25 € (netto) anzunehmen ist. Gleiches gilt für Position 004.0071, so dass im Hinblick auf die abgerechneten Straßenleuchten ein Betrag von 900,00 € (netto) in die Berechnung einzustellen ist.
23. Nachdem im Hinblick auf Rechnungsposition 004.0072 auf Ziffer 2.5 des streitgegenständlichen Erschließungsvertrages hingewiesen wurde, wonach Erschließungsanlagen für Wasser- und Stromversorgung von der Gemeinde auf eigene Kosten ausgeführt werden, verzichtete die Klägerin auf die Geltendmachung dieses Betrages.
24. Rechnungsposition 004.0078 wurde in voller Höhe durch die Beklagte anerkannt (aufgrund des Zusammenhangs mit Pos. 004.0058), so dass insoweit ein Erstattungsanspruch der Klägerin in Höhe von 39,78 € (netto) anzunehmen ist.
25. Im Hinblick auf die Positionen 004.0079 und 004.0080 führt der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung aus, dass insoweit eine Abrechnung nach Quadratmetern und nicht etwa nach Gewicht zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei. Die Forderung eines Mehrpreises – so wie seitens der Fa. … verlangt – könne daher nicht auf Lieferscheine gestützt werden. Vielmehr hätte ein Nachweis allenfalls über die Dicke der Asphaltschicht geführt werden können. Da dies nicht geschehen sei, seien die vorgenannten Positionen aus Sachverständigensicht im Nachhinein nicht prüfbar. Mithin lässt sich die Berechtigung der Rechnungspositionen 004.0079 und 004.0080 nicht mehr nachträglich anhand objektiver Kriterien ermitteln, so dass diesbezüglich nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast keine Erstattungsansprüche auf Klägerseite bestehen.
26. In Bezug auf die Rechnungspositionen 359.0077, 359.0084 sowie 359.0110 (Regiearbeiten) führte der Sachverständige bereits im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens unter Bezugnahme auf das Aufmaßblatt Ziffer 17 aus, dass im Nachhinein nicht mehr feststellbar sei, ob diese Regiearbeiten tatsächlich im Rahmen des hier allein maßgeblichen 3. Bauabschnitts angefallen seien. Auch von Klägerseite wurde insoweit nicht substantiiert vorgetragen, dass die angefallenen Stunden im Rahmen des Erschließungsvertrages vom 04.10.2001 durch die Beklagte geschuldet gewesen seien. Damit steht der Klägerin hinsichtlich der unter Ziffer 359 abgerechneten Regiearbeiten nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast kein Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten zu.
27. Im Hinblick auf die Schlussrechnung der Firma … vom 15.01.2013 steht der Klägerin nach der durchgeführten Beweisaufnahme somit ein Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten in Höhe von 45.811,51 € netto zu (7.850,00 € + 5.303,92 € + 512,92 € + 314,82 € + 0 + 189,08 € + 0 + 0 + 1.533,12 € + 4.835,23 € + 255,79 € + 0 + 0 + 3.059,96 € + 0 + 0 + 210,00 € + 0 + 0 + 0 + 145,00 € + 444,60 € + 2.419,62 € + 9.433,34 € + 6.047,07 € + 2.496,00 € + 46,25 € + 675,00 € + 0 + 39,78 € + 0 + 0 + 0 + 0 + 0). Zuzüglich 19% Mehrwertsteuer sowie abzüglich der bereits geleisteten Abschlagszahlung der Beklagten vom 11.09.2013 in Höhe von 34.409,22 € ergibt sich ein offener Restbetrag in Höhe von 20.106,48 € (brutto).
Die Einräumung einer Schriftsatzfrist, um zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, war nach § 108 Abs. 2 VwGO nicht angezeigt. Die Beteiligten hatten bereits während der mündlichen Verhandlung hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Ihnen wurde bei der Erörterung der einzelnen Rechnungspositionen jeweils das Wort erteilt, auch wurde ihnen die Möglichkeit eröffnet nach Beendigung der Sachverständigeneinvernahme ergänzend Stellung zu nehmen. Darüber hinaus wurden von Seiten der Beteiligten weder im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch schriftsätzlich nach Vorlage der schriftlichen Begutachtung substantiierte Einwendungen gegen das methodische Vorgehen des Sachverständigen erhoben. Auch hatten die Beteiligten im Verfahrensverlauf hinreichend Gelegenheit Abrechnungsunterlagen sowie -planungen o.ä. vorzulegen bzw. wurden sie zum Teil ausdrücklich seitens des Gerichts dahingehend aufgefordert. Soweit dies nicht geschehen ist, war daher im vorgenannten Umfang von der Nichterweislichkeit des Sachverhalts auszugehen und eine Entscheidung nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast angezeigt.
Mit der Zahlung des Betrages von 20.106,48 € war die Beklagte seit 15.02.2013 in Verzug. Die Klägerin hat der Beklagten die Schlussrechnung der Fa. … vom 15.01.2013 am 22.01.2013 übersandt und ihr eine Frist zur Zahlung bis 14.02.2013 gesetzt (vgl. Bl. 90 der Gerichtsakte B 2 K 14.517). Dies wurde von Beklagtenseite nicht bestritten. Daher ergibt sich ein Zinsanspruch der Klägerin in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Hinblick auf den geschuldeten Betrag seit 15.02.2013 aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB in der Fassung bis 31.12.2001.
Als weiteren Verzugsschaden hat die Beklagte der Klägerin die dieser zur vorgerichtlichen Geltendmachung ihres Anspruchs entstandenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten und zu verzinsen, §§ 286 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB in der Fassung bis 31.12.2001. Der Kostenerstattungsanspruch reduziert sich jedoch auf 1.171,67 €. Da die Klägerin nur eine Kostenerstattung im Hinblick auf die Schlussrechnung der Fa. … in Höhe von 20.106,48 € beanspruchen kann, sind die zur Rechtsverfolgung erforderlichen Rechtsanwaltsgebühren auf der Grundlage dieses Betrages zu erstatten. Es ergibt sich damit bei einem Gebührenbetrag von 742,00 € für eine 1,3 Geschäftsgebühr ein Betrag von 964,60 € zuzüglich 20,00 € für Porto und Auslagen, mithin insgesamt 1.171,67 € brutto.
II.
Im Hinblick auf die eingeklagten Rechnungen der Fa. … in Höhe von 2.215,78 € sowie der Fa. … in Höhe von 380,80 € liegt jeweils ein Anerkenntnis der Beklagten vor, so dass insoweit ein Anerkenntnisurteil nach § 173 VwGO i.V.m. § 307 Satz 1 ZPO zu ergehen hatte.
III.
Der von Klägerseite darüber hinaus gestellte Feststellungsantrag erweist sich bereits als unzulässig. Die Klägerin hat insoweit schon nicht substantiiert dargelegt, dass der Eintritt künftiger Schäden im Zusammenhang mit der Nichterfüllung des streitgegenständlichen Erschließungsvertrages wahrscheinlich ist. Angesichts der seit Beendigung des 3. Bauabschnitts vergangen Zeit von mindestens drei Jahren müssten diesbezüglich jedoch bereits konkrete Befürchtungen im Raum stehen, so dass es beim grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage vor der Feststellungsklage zu verbleiben hat. Im Übrigen erscheint ferner fraglich, ob das für den gestellten Feststellungsantrag erforderliche rechtliche Interesse bzw. eine dahingehend bestehende Unsicherheit vorliegt. Letzteres wäre nur dann der Fall, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Zahlungsantrag erfasst wird. Vorliegend hat die Klägerseite nicht dargelegt, dass ihr aus der verzögerten Umsetzung der nach dem Erschließungsvertrag geschuldeten Leistungen Schadensersatzpflichten gegenüber Dritten o.ä. entstanden sind.
IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Im Hinblick auf das Anerkenntnis der Beklagten bezüglich der unter Ziffer II. dargestellten Rechnungen waren die insoweit entstandenen Kosten nach § 156 VwGO der Klägerin aufzuerlegen. Die Beklagte hat den klägerischen Anspruch in Höhe von 2.596,58 € sofort im Rahmen der Klageerwiderung vom 13.02.2014 anerkannt. Im Hinblick auf die Rechnungen der Firmen … und … hatte die Beklagte durch ihr Verhalten auch keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben. Nach dem Vortrag der Beklagten, der von Klägerseite nicht bestritten wurde, wurden diese Kosten vor Klageerhebung nicht unter Vorlage der jeweiligen Liquidationen bei der Beklagten in Rechnung gestellt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708f. ZPO.