IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  3 S 1994/17

Leitsatz

Verfahrensgang

17 C 1943/12 2013-10-24 AGWUERZBURG AG Würzburg

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts … vom 24.10.2013, Az. 17 C 1943/12, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe

(abgekürzt gemäß § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO)
A.
Auf die Feststellungen in der angegriffenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen, soweit sich aus den nachstehenden Ausführungen unter B.II. nichts Abweichendes oder Ergänzendes ergibt.
B.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
I.
Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung der Klägerin vom 25.11.2013 gegen das Urteil des Amtsgerichts … vom 24.10.2013, welches der Klägerin am 04.11.2013 zugestellt worden ist, wurde form- und fristgerecht eingelegt (§ 517 Abs. 1 Hs. 1, § 519 Abs. 1, Abs. 2 ZPO).
Die Berufungsbegründung der Klägerin vom 06.02.2014 ist ihrerseits form- und fristgerecht eingereicht worden (§ 520 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO).
II.
Die Berufung ist unbegründet.
Das mit der Berufung angegriffene Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom 24.10.2013 (Bl. 449 ff.), mit dem die Klage der Klägerin vom 21.12.2012 (Bl. 11 ff.) in der Erweiterung vom 18.03.2013 (Bl. 208 ff.) abgewiesen worden ist, weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin auf.
Ebenso wenig ergibt sich aus dem Gesamtvorbringen der Klägerin, insbesondere auch nach deren Ausführungen in den Schriftsätzen vom 29.01.2018 (Bl. 883 ff.) sowie vom 04.10.2018 (Bl. 950) und vom 19.12.2018 (Bl. 1026 ff.), welche im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.07.2017 (Bl. 842 ff.) bei Gericht eingegangen sind, Entscheidungserhebliches, das der Berufung zum Erfolg verhelfen könnte.
Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten die ursprünglich zunächst mit dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides vom 29.12.2011 geltend gemachte Forderung auf Zahlung von 1.854,58 € nebst Zinsen hieraus (vgl. Bl. 11) sowie weitergehend die mit Schriftsatz vom 18.03.2013 darüber hinausgehend weiterhin geltend gemachten Forderung in Höhe von weiteren 384,34 € aus der Versorgung des Anwesens des Beklagten mit von der Klägerin bezogener und an den Beklagten – wie auch zahlreiche andere Ortsansässige im Gemeindegebiet der kreisangehörigen Stadt Ochsenfurt – weiterveräußerter Fernwärme nicht zu.
Die Klägerin begehrt in der Sache nur noch die Zahlung derjenigen Beträge, die sich bei Annahme der Wirksamkeit der von ihr im Fernwärmeversorgungsverhältnis mit dem Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln ab dem 01.10.2008 infolge der dann jeweils steigenden Arbeitspreise als „Mehrbetrag“ gegenüber dem bis zum 30.09.2008 geltenden Arbeitspreis ergeben, nachdem der Beklagte, ausgehend von dem bis zum 30.09.2008 bezahlten Arbeitspreis, auf die entsprechenden Rechnungen auch für die verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeiträume in entsprechend anteiliger Höhe Zahlungen geleistet hat.
Mit diesem Begehren kann die Klägerin keinen Erfolg haben, weil die dafür notwendige Wirksamkeit der von ihr verwendeten Preisanpassungsklauseln zur festen Überzeugung der Kammer nicht gegeben ist.
1. Dies ergibt sich entgegen der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2019 vom Beklagten unverkennbar vertretenen (Rechts-)Auffassung, wonach es an einem zwischen ihm und der Klägerin wirksam abgeschlossenen Vertrag über den Bezug von Fernwärme fehle, nicht schon aus diesem Umstand.
a) Das Berufungsgericht, das insoweit in keiner Weise an die entgegenstehende (Rechts-)Auffassung einer Partei, hier des Beklagten, gebunden ist – der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG umfasst gerade dies nicht (vgl. BVerfG, Beschl. d. 3. Kammer des Zweiten Senats vom 31.03.2016 – 2 BvR 1576/13 -, juris, Rn. 68 a.E. m.w.N.) -, hält an seiner bereits in der Entscheidung vom 28.10.2015 (Bl. 768 ff.) ausführlich dargelegten und insoweit auch wiederum die Ausführungen des Erstgerichts im Urteil vom 12.09.2013 fortschreibenden Feststellungen fest, welche überdies vom Bundesgerichtshof in der im vorliegenden Verfahren ergangenen Revisionsentscheidung ausdrücklich aufrechterhalten worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 16; Bl. 842 ).
b) Danach ist mit der vom Beklagten selbst nicht in Abrede gestellten Entnahme von Fernwärme aus dem Verteilernetz der Klägerin durch den Beklagten ab dem Frühjahr 2003 zwischen den Parteien konkludent ein Versorgungsvertrag über die Belieferung mit Fernwärme zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen gemäß § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme vom 20. Juni 1980 ) zustande gekommen.
Auch unter dem persönlichen Eindruck des Beklagten in der Verhandlung vom 16.01.2019 konnte nicht abschließend geklärt werden, ob und inwieweit der Beklagte der unter juristischen Laien weitläufig verbreiteten, gleichwohl fehlgehenden Ansicht unterliegt, dass verbindliche Rechtsgeschäfte grundsätzlich immer einer schriftlichen Fixierung und, darüber hinaus, einer eigenhändigen Unterschrift, bedürfen.
Mit den Worten des Bundesgerichtshofs in der überhaupt erst zur erneuten mündlichen Verhandlung führenden Entscheidung vom 19.07.2017 ließe sich insoweit ausführen, dass der Beklagte insoweit einer „grundlegenden Verkennung“ unterliegt.
aa) Zwar kennt das deutsche Privatrecht und insbesondere auch dessen Kernbestand, das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) eine Reihe von der sogenannten Schriftform (§ 126 Abs. 1 BGB) oder sogar noch „stärkeren“ Formerfordernissen wie die der öffentlichen Beglaubigung (§ 129 BGB) oder sogar der notariellen Beurkundung (§ 128 BGB) unterworfene Rechtsgeschäfte.
bb) Für den Abschluss eines Vertrags zur Lieferung und Nutzung von Fernwärme sieht der Verordnungsgeber auf der nach Art. 80 Abs. 1 GG hinreichenden Rechtsgrundlage des – früheren – § 27 Satz 1 Nr. 2 AGB-Gesetz (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dezember 1976 ) erlassenen Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV indessen ausdrücklich vor, dass mit dem Beginn der Entnahme von Fernwärme gleichermaßen einseitig durch den Entnehmenden ein Vertragsschluss mit dem die Fernwärme „anbietenden“ Unternehmen abgeschlossen wird (vgl. BGH, Urt. v. 15.02.2006 – VIII ZR 138/05 -, juris, Rn. 14 ff.; Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 66/09 -, juris, Rn. 14; Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 292/11 -, juris, Rn. 11 ff.).
Vorsorglich darf darauf hingewiesen werden, dass die Überführung der Ermächtigungsgrundlage des früheren § 27 AGB-Gesetz durch Art. 2 Nr. 3 SMG (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 ) in den aktuell unverändert geltenden Art. 243 EGBGB, der entsprechend in seinem Satz 1 Nr. 2 nunmehr die vorgenannte Ermächtigungsgrundlage enthält, zu keinerlei, auch nicht vorübergehender, formeller oder materieller Unwirksamkeit der AVBFernwärmeV geführt hat oder führen kann, was selbst dann gelten würde, wenn, wovon aber ebenfalls nicht auszugehen ist, die Überführung ihrerseits formell oder materiell verfassungswidrig sein sollte (vgl. etwa nur BVerfG, Beschl. d. Zweiten Senats v. 23.03.1977 – 2 BvL 812/74 -, juris, Rn. 26; BVerwG, Urt. v. 23.04.1997 – 11 C 4/96 -, juris, Rn. 11; jew. m.w.N.).
cc) Der Wirksamkeit des vorgenannten Vertragsabschluss steht auch weder die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV entgegen, wonach ein Vertrag über die Belieferung mit Fernwärme zwischen den Vertragsparteien schriftlich abgeschlossen werden „soll“. Gleiches gilt für die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV, wonach ein anderweitig zustande gekommener Vertrag, folglich auch ein nach Maßgabe von § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV zustande gekommener Vertrag, unverzüglich schriftlich bestätigt werden „soll“.
Schon der schlichte Wortlaut der Verordnung zeigt, dass es sich gerade bei der hier einzig denkbar einschlägigen Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV allenfalls um eine vom Kunden eines Fernwärmeunternehmens einklagbare Neben(leistungs-)pflicht handelt, deren Verletzung durch das Unternehmen, hier die Klägerin, in keiner Weise zu irgendeinem Zeitpunkt zu einer Unwirksamkeit des insbesondere nach Maßgabe von § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV geschlossenen Vertrags führen kann. § 2 Abs. 3 AVBFernwärmeV sieht dies ausdrücklich vor.
Etwas anderes könnte nur dann angenommen werden, wenn es sich bei § 2 Abs. 1 Satz 1 und/oder § 2 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV alternativ oder auch kumulativ um ein sogenanntes Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB handeln würde.
Zwar ist allgemein anerkannt, dass als Gesetz in diesem Sinne ausweislich Art. 2 EGBGB nicht nur formelle, also im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren des Bundes (Art. 76 f. GG) oder der Länder, mit Gesetzesrang erlassene Rechtsvorschriften anzusehen sind. Vielmehr werden grundsätzlich alle mit Außenwirkung versehene Rechtsvorschriften gleich welcher innerstaatlichen Rangstelle in der Normenhierarchie als „Gesetz“ in vorgenanntem Sinne, insbesondere aber allgemein Rechtsvorschriften (vgl. zuletzt etwa, wenn auch nur mittelbar, BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 31, 33), unbeschadet der Notwendigkeit der weiteren Voraussetzungen des § 134 BGB, als taugliche Rechtsvorschriften für ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB angesehen.
Für § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AVBFernwärmeV wird allerdings allgemein ein Charakter als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB abgelehnt, weil deren Regelungszweck sich darin erschöpft, dem Kunden Klarheit über seine Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zu verschaffen und ihn entsprechend zu informieren (vgl. BR-Drs. 90/80, S. 36; ebenso auch BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 292/11 -, juris, Rn. 17).
dd) Das deutsche Privatrecht, das ungeschrieben, aber gleichwohl allgemein anerkannt unter anderem durch den römisch-rechtlichen Grundsatz „pacta sunt servanda“ (lat.: „Verträge sind zu halten“) geprägt ist und entsprechend außerhalb der gesetzlich abgeschlossen normierten Rechtshinderungs- und Rechtsvernichtungsgründe einen Wegfall insbesondere vertraglicher Bindungen grundsätzlich nicht anerkennt (vgl. hierzu etwa BVerfG, Urt. d. Zweiten Senats vom 30.01.1973 – 2 BvH 1/72 -, juris, Rn. 44), sieht sodann auch außerhalb der ausdrücklich vom Gesetzgeber zwingend und unverrückbar geregelten Formerfordernisse keine, insbesondere keine nachträgliche Unwirksamkeit einer rechtstechnisch dann ohnehin zunächst nur schwebend (un-)wirksamen Vereinbarung bei nicht – unverzüglicher (§ 2 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV) – Nachholung einer eben gerade nicht obligaten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV: „soll“) Verschriftlichung vor.
2. Der Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom 12.09.2013 ist sodann der Erfolg auch nicht deshalb verwehrt, weil die für die verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeiträume im vorgenannten Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten, Oktober 2008 bis September 2011, von Seiten der Klägerin verwendeten Preisanpassungsklauseln zum einen nicht wirksam in das Vertragsverhältnis mit dem Beklagten einbezogen worden wären oder aber den Anforderungen an eine transparente Ausgestaltung i.S. d, § 24 Abs. 3 Satz 2 AVBFernwärmeV a.F. respektive § 24 Abs: 4 Satz 3 AVBFernwärmeV n.F. hinreichend gerecht würden.
a) Die Anwendbarkeit der AVBFernwärmeV im Allgemeinen und die somit die allgemeine Vertragskontrolle der §§ 307 ff. BGB respektive die letztlich nur auf Überprüfung der Billigkeit abzielende Ermessenskontrolle des § 315 Abs. 3 Satz 2 Hs. 1 BGB verdrängende speziellere Preisanpassungsklauselkontrolle nach § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV a.F. respektive § 24 Abs. 4 AVB-FernwärmeV n.F. steht zunächst, wie auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.07.2017 für das vorliegende Verfahren ausgeführt hat (BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 17, m.w.N.), auf der Grundlage der insoweit auch nicht angegriffenen Feststellungen schon des Erstgerichts, des Amtsgerichts Würzburg im Urteil vom 12.09.2013 (Bl. 449 ), fest.
aa) Der Begriff der Fernwärme ist gesetzlich nicht definiert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 262/09 -, juris, Rn. 11; BGH, Urt. v. 15.02.2006 – VIII ZR 138/05 -, juris, Rn. 22; BGH, Urt. v. 25.10.1989 – VIII ZR 229/88 -, juris, Rn. 22 f.) handelt es sich um Fernwärme, wenn aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten nach unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert wird, wobei es auf die Nähe der Heizungsanlage zu dem versorgten Gebäude ebenso wenig ankommt wie auf das Vorhandensein eines größeren Leitungsnetzes.
So liegt nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen der Fall hier. Insbesondere steht der Bejahbarkeit des Begriffs der Fernwärme im vorliegenden Kontext auch nicht entgegen, dass die Klägerin dieselbe ihrerseits als „fertiges Produkt“ von der nicht am Rechtsstreit beteiligten Südzucker AG (im Folgenden: S. AG) bezieht und somit „nur noch“ an andere weiterleitet und nicht selbst von ihr, der Klägerin, produziert wird.
bb) Gemäß § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV werden sodann die §§ 2 bis 34 AVBFernwärmeV in der jeweils gültigen Fassung Bestandteil des Versorgungsvertrages, soweit ein Fernwärmeversorgungsunternehmen für den Anschluss an die Fernwärmeversorgung und die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwendet, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind (Allgemeine Versorgungsbedingungen; vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 17 f.; BGH, Urt. v. 24.09.2014 – VIII ZR 350/13 – juris, Rn. 12).
cc) In dem vorliegend allein insoweit atypischen Fall einer Fernwärmeversorgung, bei der die Klägerin als fernwärmeversorgendes Unternehmen nicht sowohl Lieferantin und zugleich auch Herstellerin der Fernwärme aus vordringlich gerade für die Herstellung von Primärenergieträgern (z.B. Kohle, Erdgas, Erdöl, Biogas, etc.) für die von ihr weiterzuveräußernde Fernwärme ist, sondern „lediglich“ Lieferantin – rein funktional betrachtet somit „Zwischenhändlerin“ – der von ihr selbst wiederum im Wege des „Einkaufs“ bezogenen und von dritter Seite, hier der nicht am Rechtsstreit beteiligten S. AG ist, ergibt sich für die Anwendbarkeit der AVBFernwärmeV zunächst nichts grundsätzlich anderes (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 17 a.E.; BGH, Urt. v. 15.02.2006 – VIII ZR 138/05 -, Rn. 23).
Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin verhält es „lediglich“ sich so, dass die S. AG primär (Fern-)Wärme aus der Verwertung entsprechender, von ihr wiederum von der ebenfalls nicht am Rechtsstreit beteiligten Gasunternehmen … (im Folgenden: G. GmbH) bezogenen Primärenergieträger gewinnt und insgesamt von den für die eigenwirtschaftlichen Prozesse der S. AG benötigten Wärmemengen lediglich ca. 3 % derselben an die Klägerin zur Weiterveräußerung durch diese an die an ihr Leitungsnetz angeschlossenen Kunden als Fernwärme im vorgenannten Sinne abführt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 29.01.2018 (Bl. 911 sowie Anlage BK 15).
Bedingt durch die saisonalen Vorgaben an den Anbau und insbesondere das Abernten von Zuckerrüben in den hiesigen Gefilden, welche der die Fernwärme im eigentlichen Sinne produzierenden S. AG wiederum für deren Haupttätigkeitsfeld, die Raffination von Rohzucker zu Zucker im allgemein-üblichen Sinne zugeführt werden, sowie durch die bei der S. AG vorhandenen industrietechnisch bedingten Begebenheiten wird von dieser im Zuge der vorgehaltenen Kesselanlagen die von der Klägerin bezogene und weiterveräußerte (Fern-)Wärme – im vorgenannten Verhältnis zu der bei der S. AG insgesamt erzeugten Wärme – aus der sogenannten Dampfschiene 1, der 40-bar-Schiene, praktisch ausschließlich aus der Verwertung des Primärenergieträgers Erdgas gewonnen (vgl. u.a. Schriftsatz der Klägerseite vom 11.09.2015 – Bl. 673 ).
All dies ändert aber weder bei technischer noch bei ökonomischer und damit schließlich auch bei rechtlicher Betrachtung nichts daran, dass die Klägerin gleichwohl als Fernwärmeversorgungsunternehmen i.S.d. AVBFernwärmeV anzusehen ist.
dd) Sodann gilt unverändert auch im vorliegenden Fall die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebende Vorgabe, wonach Preisänderungsklauseln in Fernwärmelieferverträgen ausschließlich an den inhaltlichen Anforderungen zu messen, die hierzu von der für. den jeweiligen streitgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung der Vorschriften der AVBFernwärmeV aufgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. VIII ZR 268/15 – juris, Rn. 17; BGH, Urt. V. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 17 f.; BGH, Urt. v. 24.09.2014 – VIII ZR 350/13 -, juris, Rn. 12).
Der streitgegenständliche Abrechnungszeitraum erstreckt sich vom Oktober des Jahres 2008 bis zum September des Jahres 2011. Dementsprechend sind die von der Klägerin auf der Grundlage der beanstandeten Preisänderungsklausel vorgenommenen Abrechnungen bis zum Ende des Jahres 2010 noch an § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV a.F. zu messen. Erst ab dem 01.01.2011 sind die für diesen Zeitraum geltenden Preisanpassungsklauseln an den – inhaltlich identischen – Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV n.F. zu messen. Dies deshalb, weil § 24 Abs. 3 AVB-FernwärmeV a.F. durch Art. 5 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Energieeffizienz und Energiedienstleistungen vom 4. November 2010 (BGBl. I S. 1483) erst mit Beginn des Jahres 2011 in § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV fortgeführt worden ist (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 13.07.2011 – VIII ZR 339/10 -, juris, Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 17; BGH, Urt. v. 24.09.2014 – VIII ZR 350/13 -, juris, Rn. 12).
b) Im vorliegenden Verfahren sind dementsprechend zunächst auf Seiten der Klägerin zwei Preisanpassungsklauseln in den Blick zu nehmen und nach Maßgabe von § 24 Abs. 3 Satz 2 AVBFernwärmeV a.F. respektive § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV n.F. der gerichtlichen Kontrolle unterworfen.
aa) Hierzu ist zunächst anzumerken, dass, insoweit wiederum entgegen der vom Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2019 vertretenen (Rechts-)Auffassung, an die sich das Berufungsgericht – erneut – in keiner Weise aus den vorgenannten Gründen gebunden sieht, zunächst die nach dem Vortrag der Klägerin jedenfalls bereits vor dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen der. Klägerin und dem Beklagten im April 2003 von der Klägerin allgemein verwendete Preisanpassungsklausel maßgeblich ist und insbesondere eine zuvor geltende Preisanpassungsklausel aus den Jahren 1981 oder 1987 schlichtweg ignoriert werden kann.
bb) Der Verordnungsgeber der AVBFernwärmeV sieht, in Abkehr von dem sonst bei vertraglichen Vereinbarungen grundsätzlich üblichen Vorgehen im Zusammenhang mit der (einseitigen) Änderung von (Allgemeinen) Vertragsbedingungen durch individuelle Kenntnisgabe gegenüber dem anderen Vertragspartner und dessen nachfolgender, zumindest konkludenter Akzeptanz derselben, in § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV eine einseitige Abänderungsbefugnis für ein Fernwärmeversorgungsunternehmen zu dessen Gunsten mittels öffentlicher Bekanntgabe der künftig maßgeblichen Vertragsbedingungen vor.
Diese, (rechts-)technisch einzig praktikable Vorgehensweise (vgl. Wollschläger, in: Dammer/Theobald, Energierecht, § 4 AVBFernwärmeV Rn. 3 ) führt dabei, speziell bei der nachträglichen (Ab-)Änderung von Preisanpassungsklauseln, zu keiner Rechtsbenachteiligung des auf die Versorgung grundsätzlich angewiesenen Kunden.
Es ist anerkannt, dass der Verordnungsgeber einem Fernwärmeversorgungsunternehmen damit keine Möglichkeit zur Ausübung eines an keinerlei Ermessen gebundenes Preisbestimmungsrechts einräumen wollte und auch nicht eingeräumt hat, zumal die auch bei derartigen Änderungen zum Schutze des Kunden erhalten bleibende Preisanpassungsklauselkontrolle des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV n.F. hierdurch in keiner Weise tangiert wird (vgl. BGH, Urt. v. 13.06.2007 – VIII ZR 36/06 -, juris, Rn. 17 ).
cc) Nach Maßgabe dessen konnte die Klägerin unbeschadet der im Zuge der mit Schriftsatz vom 04.10.2018 vorgetragenen Veröffentlichung der ab dem 01.10.2010 von ihr vorgesehenen neuen Preisanpassungsklausel, welche allerdings nach eigenem Vortrag der Klägerin entsprechend § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV erst in der lokalen Tageszeitung, der „…“, am 29.11.2010 veröffentlicht worden ist (vgl. Schriftsatz vom 19.12.2018 i.V.m. Anlage BK21 ). „einseitig“ dieselbe in die bestehenden Vertragsbeziehungen mit den von ihr mit Fernwärme belieferten Kunden und damit auch in die Geschäftsbeziehung mit dem Beklagten einbeziehen.
(1) Die Veröffentlichung in einer lokalen oder regionalen Tageszeitung ist, abweichend von der Vorstellung des Beklagten, wonach es einer Veröffentlichung im Bundesanzeiger bedürfe, zur Überzeugung des Berufungsgerichts ohne Weiteres dem Grunde ausreichend (vgl. hierzu auch Wollschläger, in: Dammer/Theobald, Energierecht, § 4 AVBFernwärmeV Rn. 7 ).
Bei dem Bundesanzeiger handelt es sich zunächst zwar um ein neben dem Bundesgesetzblatt vom Bundesministerium herausgegebenes Verkündigungs- und Bekanntmachungsorgan (§ 1 Abs. 1 Hs. 1 VkBkmG), in dem neben amtlichen Bekanntmachungen auch unter anderem gesellschaftsrechtliche Pflichtbekanntmachungen (z.B. § 12 Satz 1 GmbHG; § 25 AktG), insbesondere, aber nicht ausschließlich, offenlegungspflichtige Jahresabschlüsse von Kapitalgesellschaften (§ 325 Abs. 2 HGB) einzureichen sind, ohne dass es einen numerus clausus an veröffentlichbaren Inhalten hierfür gibt.
Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob und inwieweit es dem nicht am kaufmännischen und/oder unternehmerischen Rechtsverkehr teilnehmenden Bürger überhaupt dienen würde, wenn ein Fernwärmeversorgungsunternehmen mit seinem naturgemäß technisch bedingt eher nur lokalen, bestenfalls regionalen, Versorgungsgebiet, ausschließlich oder zumindest ergänzend, (auch) eine Veröffentlichung etwaiger Änderungen seiner Versorgungsbedingungen im Bundesanzeiger vornehmen würde, und der einzelne Kunde somit letztlich gezwungen wäre, täglich den zwar öffentlich über das Internet zugänglichen Bundesanzeiger zu konsultieren.
Denn in jedem Fall fehlt es zunächst schon an einer vom Gesetz- oder Verordnungsgeber ausdrücklich vorgesehenen Veröffentlichungspflicht in eben diesem Medium, die sich weitergehend auch nicht „ersatzweise“ aus dem Gesamtzusammenhang der übrigen Regelungen der AVB-FernwärmeV ersehen lässt.
(2) Demgegenüber kommt es andererseits auch nicht darauf an, dass nach dem eigenen Vortrag des Beklagten bereits im Zuge eines Anschreibens der Klägerin an alle ihre Kunden, jedenfalls aber – auch – eines an ihn (vgl. Schriftsatz vom 05.06.2013 i.V.m. Anlage B43 ) gerichtet Schreibens auf die „neue“ Preisanpassungsklausel mitsamt der zugehörigen „Erläuterungen“ und der von der Klägerin beabsichtigten Geltung ab dem 01.10.2010 von der Klägerin hingewiesen worden ist (vgl. Anlage 44 ).
Vor dem Hintergrund der eindeutigen Vorgabe des § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV, die jedenfalls bei grammatikalischer Auslegung keine Abweichung dergestalt zulässt, dass eine, gegebenenfalls wie vorliegend, „nachlaufende“ öffentliche Bekanntmachung bei jedenfalls rechtzeitiger individueller Bekanntmachung gegenüber allen einzelnen Kunden auf den Zeitpunkt der vorgesehenen Wirksamkeit bei hierzu wiederum rechtzeitiger vorheriger Bekanntgabe durch direkte Anschreiben „vorverlagert“ werden könnte, sieht sich das Berufungsgericht gehalten, von einer Maßgeblichkeit der geänderten neuen Preisanpassungsklausel folglich erst ab dem Tag nach der Veröffentlichung in der lokalen bzw. regionalen Tageszeitung auszugehen.
Zwar erscheint die Zusendung „persönlicher“ Anschreiben an alle Kunden einerseits dem Grunde nach gegenüber der öffentlichen Bekanntmachung überobligatorisch (wie hier auch Wollschläger, in: Dammer/Theobald, Energierecht, § 4 AVBFernwärmeV Rn. 7 Fn. 1 ), womit jedenfalls die teleologische Auslegung für eine Berücksichtigung vorheriger Anschreiben sprechen könnte.
Allerdings muss andererseits auch die vom Verordnungsgeber ausweislich der Abfassung des § 5 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV vorgesehene Unterrichtungspflicht bei Störfällen, für deren Einhaltung und Wahrnehmung der Verordnungsgeber ausdrücklich – aber auch nur hier – neben einer öffentlichen Bekanntmachung ergänzend auch Postwurfsendungen vorgesehen hat (vgl. BR-Drs. 90/80, S. 40), wiederum berücksichtigt werden sowie der damit verbundene Umstand, dass der Verordnungsgeber entsprechend im Zusammenhang mit der öffentlichen Bekanntmachung nach § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV gerade eine solche nicht vorgestellt oder jedenfalls als nicht ausreichend angesehen hat.
c) Für das Berufungsgericht steht somit fest und ist entsprechend auch den weiteren Ausführungen zu Grunde zu legen, dass jedenfalls bis zum 29.11.2010 die Preisanpassungsklausel für die von der Klägerin an den Beklagten – und eine Vielzahl anderer, am vorliegenden Rechtsstreit nicht beteiligter Kunden – im Rahmen der Kontrolle nach § 24 Abs. 3 Sätze 1 und 2 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Sätze 1 und 2 AVBFernwärmeV n.F. derjenigen entspricht, die nach dem Vortrag der Klägerin jedenfalls bereits im Jahre 2003 gegolten hat. Dies ergibt sich, letztlich – wenn auch nur mittelbar – aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, der in der Klageerwiderung vom 01.02.2013 (Bl. 89 ff.) und einem dort in Bezug genommenen, nur nicht vollständig vorgelegten Schreiben der Klägerin aus dem Jahre 1987 (vgl. Anlage B19 ) selbst vorträgt, dass es im Jahre 1987 zu einer Abänderung der von ihm selbst als maßgeblich angesehenen Preisanpassungsklausel aus dem Jahre 1981 gekommen wäre.
aa) Die von der Klägerin somit im verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraum bis zum 29.11.2010 verwendete Preisanpassungsklausel lautete demnach wie folgt (vgl. Anspruchsbegründung v. 21.12.2012, S. 14 f. ):
„AP = 2,582 × (0,86 × HEL / 20,45 + 0,1 × Lohn / 880,29 + 0,04) Ct/kWh netto
Preisfaktoren:
In vorstehender Preisformel bedeutet:
a) Lohn
Als Lohn ist maßgebend das aktuelle Monatstabellenentgelt eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers in der Entgeltgruppe 5, Stufe 4, des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVÖD), zzgl. Erschwerniszuschläge, Jahressonderzahlungen und besondere Zahlungen. […]
Als Basislohn – 880,29 € – wird der Mindesttabellenlohn eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Lohngruppe V, Stufe 5, des Tarifvertrags des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Nordrheinwestfalen zugrunde gelegt. Die Ausgangsbasis für den Basislohn ist dabei der Betrag von 880,29 €/Monat. Diese Ausgangsbasis entspricht unter Berücksichtigung der ab 01.10.1974 arbeitsvertraglich geltend gemachten Arbeitszeit von 174 Stunden, dem maßgebenden, ab 01.01.1974 geltenden Lohn, welcher sich zusammensetzt aus dem Monatstabellenlohn, dem Sozialzuschlag, dem tarifvertraglichen Zuschlag, der vermögenswirksamen Leistung und dem Weihnachtsgeld auf Grundlage der ab 01.01.1971 tarifvertraglich geltenden Arbeitszeit von 183 h/Monat.
Der Lohnquotient wird in der Preisänderungsformel des Arbeitspreises mit 10 von Hundert (Multiplikator 0,10) berücksichtigt.
b) HEL
In der Preisformel für den Wärmepreis bedeutet HEL-Preis in EUR/hl der Preis für extra leichtes Heizöl.
Der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in EUR/hl ist den monatlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes, … unter Fachserie 17 – Preise, Reihe 2 „Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise)“ – zu entnehmen, und zwar der Preis frei Verbraucher in Düsseldorf, Frankfurt und Mannheim/Ludwigshafen bei Tankkraftwagen-Lieferung 40-50 hl pro Auftrag, einschließlich Verbrauchsteuer. Maßgebend ist das arithmetische Mittel der Preise der 12 Monatswerte der drei vorgenannten Berichtsorte.
Soweit für die Preisbildung der Heizölpreis maßgebend ist, verändert sich der Wärmepreis mit Wirkung 01. April und 01. Oktober eines jeden Jahres. Dabei wird jeweils zu Grunde gelegt:
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01. April das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl der Monate Juli bis Dezember des vorgehenden Kalenderjahres
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01. Oktober das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl der Monate Januar bis Juni des laufenden Kalenderjahres
Ebenfalls zum 01. April und zum 01. Oktober eines jeden Jahres wird der Lohnfaktor angepasst, sofern eine tatsächliche Veränderung erfolgt ist.
c) Bei dem Faktor 2,582 in der Preisänderungsformel handelt es sich um eine Korrekturzahl, welche eine Parallelität zu den Bezugspreisen der FWO [Klägerin] gewährleistet. Diese bedeutet, dass diese Korrekturzahl gewährleistet, dass bei Preisänderungen, die bereits im § 4 des Wärmelieferungsvertrags festgestellt, kein zusätzlicher Gewinn für die FWO entsteht.
d) Bei dem Divisor von 20,45 handelt es sich um eine Korrekturzahl. Dieser Divisor orientiert sich am Bezugsvertrag der FWO.
e) Bei dem Summanden von 0,04 handelt es sich um eine Korrekturzahl, um 100 von Hundert zu erreichen (86 von Hundert für HEL-Quotienten und 10 von Hundert für Lohn-Quotienten = 96 von Hundert).
Auch dieser Korrektursummand orientiert sich am Bezugsvertrag der FWO.“
bb) Im Zuge der vorgenannten Veröffentlichung in der lokalen bzw. regionalen Tageszeitung vom 29.11.2010 änderte die Klägerin sodann die vorstehende Preisanpassungsformel als Bestandteil ihrer Allgemeinen Versorgungsbedingungen wie folgt ab (vgl. u.a. Replik v. 18.03.2013 ; Anlage BK21 ):
„AP = 5,35 × (0,86 × HEL / 55,00 + 0,1 × Lneu / LBasis + 0,04) Ct/kWh netto
Preisfaktoren:
In vorstehender Preisformel bedeutet.
a) Lohn
Lneu
Als Lohn – Lneu – ist maßgebend das aktuelle Monatstabellenentgelt eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers in der Entgeltgruppe 5, Stufe 4, des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVÖD), zuzüglich Erschwerniszuschläge, Jahressonderzahlungen und besondere Zahlungen. […]
LBasis
Als Basislohn – LBasis – wird der Mindesttabellenlohn eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Lohngruppe V, Stufe 5, des Tarifvertrags des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Nordrheinwestfalen zugrunde gelegt. Die Ausgangsbasis für den Basislohn ist dabei der Betrag von 880,29 €/Monat. Diese Ausgangsbasis entspricht unter Berücksichtigung der ab 01.10.1974 arbeitsvertraglich geltend gemachten Arbeitszeit von 174 Stunden, dem maßgebenden, ab 01.01.1974 geltenden Lohn, welcher sich zusammensetzt aus dem Monatstabellenlohn, dem Sozialzuschlag, dem tarifvertraglichen Zuschlag, der vermögenswirksamen Leistung und dem Weihnachtsgeld auf Grundlage der ab 01.01.1971 tarifvertraglich geltenden Arbeitszeit von 183 h/Monat.
Der Lohnquotient wird in der Preisänderungsförmel des Arbeitspreises mit 10 von Hundert (Multiplikator 0,10) berücksichtigt.
b) HEL
In der Preisformel für den Wärmepreis bedeutet HEL-Preis in EUR/hl der Preis für extra leichtes Heizöl.
Der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in EUR/hl ist den monatlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes, Wiesbaden, unter Fachserie 17 – Preise, Reihe 2 „Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise)“ – zu entnehmen, und zwar der Preis frei Verbraucher in Düsseldorf, Frankfurt und Mannheim/Ludwigshafen bei Tankkraftwagen-Lieferung 40-50 hl pro Auftrag, einschließlich Verbrauchsteuer. Maßgebend ist das arithmetische Mittel der Preise der 12 Monatswerte der drei vorgenannten Berichtsorte:
Soweit für die Preisbildung der Heizölpreis maßgebend ist, verändert sich der Wärmepreis mit Wirkung 01. April und 01. Oktober eines jeden Jahres. Dabei wird jeweils zu Grunde gelegt:
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01. April das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl der Monate Juli bis Dezember des vorgehenden Kalenderjahres
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01. Oktober das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl der Monate Januar bis Juni des laufenden Kalenderjahres
Ebenfalls zum 01. April und zum 01. Oktober eines jeden Jahres wird der Lohnfaktor angepasst, sofern eine tatsächliche Veränderung erfolgt ist.
c) Bei dem Faktor 5,35 in der Preisänderungsformel handelt es sich umeine Korrekturzahl, welche eine Parallelität zu den Bezugspreisen der … [Klägerin] gewährleistet. Diese bedeutet, dass diese Korrekturzahl gewährleistet, dass bei Preisänderungen, die bereits im § 4 des Wärmelieferungsvertrags festgestellt, kein zusätzlicher Gewinn für die … entsteht.
d) Bei dem Divisor von 55,00 handelt es sich um eine Korrekturzahl. Dieser Divisor orientiert sich am Bezugsvertrag der ….
e) Bei dem Summanden von 0,04 handelt es sich um eine Korrekturzahl, um 100 von Hundert zu erreichen (86 von Hundert für HEL-Quotienten und 10 von Hundert für Lohn-Quotienten = 96 von Hundert).
Auch dieser Korrektursummand orientiert sich am Bezugsvertrag der ….“
c) Die beiden vorgenannten Preisanpassungsklauseln, die im Kern zunächst aus einem Polynom ersten Grades, einer linearen Funktion, bestehen, deren beide nachfolgend jeweils definierten Variablen im Zusammenwirken mit den jeweiligen Koeffizienten sowie dem unverändert gebliebenen dritten Summanden im eingeklammerten Term unter Heranziehung des jeweils als dimensionslosen Skalar bezifferten Ausgangsarbeitspreises, der allgemein üblich auch mit AP0 bezeichnet wird, sofern er nicht, wie hier, aus Gründen nicht notwendiger Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen oder schlichtweg gebotener Vereinfachung bereits konkret beziffert wird, sind sodann nach Maßgabe der Vorgaben des Bundesgerichtshofs, sowohl im verfahrensgegenständlichen Revisionsurteil (BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, Rn. 19 ff.) wie auch den vorhergehenden Entscheidungen (insb. BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 -, juris; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 344/13 -, juris; BGH, 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 -, juris; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -), zu beurteilen.
aa) Es ist somit zunächst festzustellen, dass beide Preisanpassungsklauseln dem zuerst zu prüfenden Transparenzgebot des § 24 Abs. 3 Satz 2 AVBFernwärmeV a.F. respektive des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV n.F. genügen.
(1) Für die „ältere“ Preisanpassungsklausel hat dies der Bundesgerichtshof ausdrücklich in der verfahrensgegenständlichen Revisionsentscheidung unter entsprechender Bezugnahme auf die gegenläufige Auffassung des Beklagten bereits bindend festgestellt (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 20-24).
(2) Für die nachfolgende „jüngere“ Preisanpassungsklausel sieht das nunmehr erkennende Berufungsgericht vor diesem Hintergrund ebenfalls keinen Anlass, die Wirksamkeit dieser Klausel bereits an dem Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV n.F. mit der Folge der Unwirksamkeit und damit letztlich auch Nichtigkeit nach § 134 BGB scheitern zu lassen.
(a) Das Transparenzgebot gemäß § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV n.F. bestimmt lediglich, dass in einer Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständlicher Form ausgewiesen werden müssen. Damit verlangt diese Regelung, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 21; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 66/09 – Rn. 33, jew. m.w.N.).
(b) Diesen Anforderungen und Zielsetzungen wird – auch – die Preisanpassungsklausel 2010 insgesamt gerecht, wenngleich sich die Herkunft des nunmehr „vor der Klammer“ stehenden ersten Faktors, „5,35“ anstelle von vormals „2,582“ – erneut – nicht weiter erschließt.
Zwar ist es zutreffend, dass der Kunde aufgrund der weitgehend inhaltslosen Erläuterungen dieser „Korrekturzahl“ – entsprechendes gilt für den Divisor „55,00“ im Quotienten des zweiten Faktors des ersten Summanden sowie den dritten Summanden „0,04“ innerhalb des eingeklammerten Terms als weitere so genannte „Korrekturzahlen“ – im Rahmen der Klausel nicht erkennen kann, wie sich diese Zahl berechnet und ob sie ihrer Höhe nach berechtigt ist.
Dies ist jedoch auch hier keine Frage der Transparenz der Regelung, denn der Regelungsgehalt der Klausel selbst, die Art und Weise der Berechnung und der periodischen Anpassung des Arbeitspreises anhand der variablen Faktoren „HEL“ und „Lohn“, ist auch ohne Begründung oder Aufdeckung der Herleitung der Höhe der so genannten „Korrekturzahlen“ aus sich heraus klar und verständlich (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 22; BGH, Urt. v. 24. März 2010 – VIII ZR 178/08 – Rn. 17).
(c) Bei der „Korrekturzahl“ „5,35“ handelt es sich nach den Erläuterungen in der Preisanpassungsklausel sodann erneut um einen fixen Faktor, so dass der Kunde auch hieraus, jedenfalls ohne eine Änderung der Preisanpassungsklausel insgesamt, keine eigenständige Preisänderung erwarten muss. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist er zur rechnerischen Überprüfung von durch die Klägerin vorgenommenen Preisänderungen nicht darauf angewiesen, die „Wurzeln“ dieser „Korrekturzahl“ im Einzelnen nachzuvollziehen (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 – juris, Rn. 23).
3. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom 12.09.2013 hat letztlich dann aber deshalb keinen Erfolg, weil, wie bereits das Amtsgericht Würzburg nicht nur im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, die für die verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeiträume im vorgenannten Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten, Oktober 2008 bis September 2011 von Seiten der Klägerin verwendeten Preisanpassungsklauseln nicht den Anforderungen an eine angemessene Ausgestaltung i.S.d. § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. respektive § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV genügen. Danach dürfen Preisänderungsklauseln nur so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen.
Diesen Anforderungen halten, mit der Konsequenz der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB, beide Preisanpassungsklauseln zur Überzeugung der Kammer nicht stand.
a) Zu diesem Ergebnis gelangen zu können sieht sich die nunmehr zur Entscheidung berufene Kammer unbeschadet der wiederholten Ausführungen des Bundesgerichtshofs im verfahrensgegenständlichen Revisionsurteil zum etwaigen Bedarf sachverständiger Unterstützung hierbei (BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 31, 42) ohne Weiteres selbst in der Lage.
So erscheint der erkennenden Kammer zunächst die stets vorzugswürdige abstrakte Betrachtung der Wirkungsweise von Polynomen, jedenfalls des hier vorliegenden ersten Grades, wie sie mit den vorliegenden linearen Funktionen unzweifelhaft gegeben sind, als hinreichend gut auch von Volljuristen beherrschbar, als dass die Hinzuziehung eines mathematischen Sachverständigen, letztlich „nur“ zur Vermittlung von Sach- und Fachkenntnissen für Arithmetik respektive Mathematik auf der Ebene der gymnasialen Unter-, bestenfalls Mittelstufe, sich zumindest nicht aufzwingt.
Soweit, was die vorgenannte Entscheidungsbegründung des Bundesgerichtshofs nicht abschließend zu erkennen gibt und dem Grunde nach auch nicht nahelegt, sodann auf konkrete Einzelfallwerte „über die Zeit“, mithin das Zusammenspiel der beiden – einzigen – über die Zeit dynamischen Variablen, „Lohn“ und „HEL“, abzustellen wäre, sieht sich die Kammer ebenfalls hinreichend dazu in der Lage, die entsprechenden Feststellungen durch buchstäblich schlicht „Ausrechnen“ selbst feststellen zu können.
b) Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen müssen, um den gesetzlichen Anforderungen nach § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. zu genügen, sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (sog. Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen (sog. Marktelement) berücksichtigen.
Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise „nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann“ (vgl. BR-Drucks. 90/80, S. 56; BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 26; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 – juris, Rn. 20; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 – Rn. 33).
Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kombination von Kosten- und Marktelement (Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme einerseits und Marktverhältnisse andererseits) entschieden (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 27; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 – juris; Rn. 21; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 – Rn. 33). Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. an sich den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 27; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 – juris, Rn. 21; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 – Rn. 33).
aa) Für das Kostenelement ist dabei zu berücksichtigen, dass die Kosten der Erzeugung von Fernwärme in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten abhängen, während die Bereitstellungskosten vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 34; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 23; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 – juris, Rn. 39).
(1) Der Grundsatz der Kostenorientierung erfordert insoweit grundsätzlich, dass als Bemessungsgröße ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft. Damit soll sichergestellt werden, dass der in der Preisanpassungsklausel eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen – wenn auch mit gewissen Spielräumen – iri gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 34; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 23; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 – juris, Rn. 39; jeweils m.w.N.).
(2) Daran gemessen kann der vom Wärmeversorger gewählte Preisänderungsparameter nur dann als geeignet angesehen werden, seine Brennstoffkosten ausreichend abzubilden, wenn feststeht, dass er gegenüber seinen Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliegt, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 35; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 24; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 – juris, Rn. 39).
Das ist nur dann gegeben, wenn der Vorlieferant des Wärmeversorgers bei seiner Preisbestimmung dieselben oder jedenfalls vergleichbare örtliche Notierungen als Referenzgröße (einschließlich Verbrauchsteuern) heranzieht, neben dieser Referenzgröße keinen weiteren Bemessungsfaktor vorsieht und dieselben Berechnungszeiträume zugrunde legt (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 34; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 24; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 -, juris, Rn. 37; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 304/08 -, juris, Rn. 46).
(3) Im hier vorliegenden, atypischen, Fall der schlichten Weiterveräußerung von anderweitig „fertig eingekaufter“ Fernwärme ist in Bezug auf das Kostenelement auf Seiten des Fernwärmeversorgungsunternehmens, der Klägerin, zunächst zwar keine Abweichung dahingehend geboten, dass dieses nun verpflichtet wäre, ihre Preisanpassungsklausel hinsichtlich des Kostenelements an den Kosten des eigentlich wärmeerzeugenden Unternehmens, der S. AG, für den Einkauf der Brennstoffe bei der G. GmbH und der mit dieser getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, auszurichten. Vielmehr sind entsprechend dem Normzweck von § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. weiterhin die unmittelbar beim Fernwärmeversorgungsunternehmen entstehenden Kosten maßgebend.
(4) Der vorgenannte Grundsatz gilt allerdings nicht ausnahmslos.
So ist, wie der Bundesgerichtshof in der verfahrensgegenständlichen Revisionsentscheidung vorgegeben hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 50 f.) – wenngleich mit bereits auftretender Kritik in der Literatur (vgl. etwa Fricke, EnWZ 2017, S. 362 ; ohne Vorbehalte demgegenüber Dümke, IR 2018, S. 122 ) – auch eine entsprechende Prüfung dahingehend geboten, ob die vom (Vor-)Lieferanten der Fernwärme, welche vorliegend von der Klägerin nur an- und an Kunden wie den Beklagten wieder weiterverkauft wird, gegenüber dessen Rohstofflieferanten akzeptierte Preisausgestaltung für den zur Erzeugung der (Fern-)Wärme verwendeten Primärenergieträger hinreichend in dem gegenüber dem Kunden, hier dem Beklagten, verwendeten Kostenelement abgebildet wird.
Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass nach der Verordnungsbegründung zur AVBFernwärmeV zwar eine Kostenorientierung ausreicht (BR-Drucks. 90/80, S. 56) und keine Kostenechtheit verlangt wird und entsprechend das Fernwärmeversorgungsunternehmen nicht dazu gezwungen ist, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszurichten (BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 51; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 24; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 -, juris, Rn. 38):
Der Grundsatz der Kostenorientierung ist jedoch dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 51; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 24; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 -, juris, Rn. 38). Dies gilt umso mehr, wenn die Lieferkette für die Fernwärme durch (gesellschaftsrechtliche) Verflechtungen der beteiligten Unternehmen geprägt ist, ohne dass insoweit bereits die Schwelle zur (steuerrechtlichen) Organschàft i.S.d. § 14 KStG erforderlich oder ein Fremdvergleich i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 1 KStG erforderlich wäre (so aber Fricke, EnWZ 2017, S. 362 ).
(5) Vorsorglich ist für den vorliegenden Fall anzumerken, dass die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 2 AVBFernwärmeV, wonach die AVBFernwärmeV insgesamt nicht für den Anschluss und die Versorgung von Industrieunternehmen gilt, jedenfalls seitens der Klägerin in Bezug auf ihr Lieferverhältnis mit der S. AG nicht geltend gemacht werden kann.
Denn nach dem Vortrag der Klägerin verhält es sich so, dass die Klägerin, fast schon wie eine Zweckgesellschaft, mit der Vermarktung und dem Vertrieb der bei der S. AG im Zuge deren Betriebs ihres Kerngeschäftes, der Raffination von Rohzucker zu Zucker, entstehende (Ab-)Wärme als Fernwärme betraut ist, wobei die von der Klägerin bezogene und als Fernwärme sodann weiterveräußerte Wärmemenge im Verhältnis zu der von der S. AG insgesamt produzierte Wärmemenge wiederum fast schon vernachlässigbar ist (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 29.01.2018, S. 30 ).
Auch wenn es an einer Legaldefinition des Begriffs des Industrieunternehmens i.S.d. § 1 Abs. 2 AVBFernwärmeV fehlt und sich entsprechend allenfalls ein Rückgriff auf den Betriebsbegriff der Handwerksordnung anbietet, womit von einem Industrieunternehmen auszugehen sein könnte, wenn eine gewisse Betriebsgröße besteht, der Betriebsinhaber nicht unmittelbar mitarbeitet, eine arbeitsteilige Produktion erfolgt und Maschinen verwendet werden (vgl. Wollschläger, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 1 AVBFernwärmeV , Rn. 17), kann im vorliegenden Verfahren seitens der Klägerin nicht von einer Erfüllung dieser Voraussetzungen ausgegangen werden.
bb) Neben dem Kostenelement und dem für dieses geltenden vorgenannten Maßstäben ist im Zuge der gerichtlichen Überprüfung einer Preisanpassungsklausel nach § 24 Abs. 3 Satz 1 AVB-FernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. sodann auch noch das sogenannte Marktelement zu überprüfen.
(1) Dessen Funktion liegt darin, zum Schutze der berechtigten Interessen der Kunden an einem Partizipieren eines sinkenden Preisgefüges auf dem allgemeinen Wärmemarkt in angemessener Weise beteiligt zu werden. Der Bundesgerichtshof hat in der verfahrensgegenständlichen Revisionsentscheidung nunmehr deutlich gemacht, dass eine vorgesehene Anbindung – allein – an die Preisentwicklung für leichtes Heizöl („HEL“) allein, also insbesondere ohne Hinzutreten von weiteren Preisindizes, nicht ohne Weiteres eine hinreichende Abbildung der Verhältnisse am Wärmemarkt gewährleistet kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 55).
Entsprechendes hatte der Bundesgerichtshof bereits zuvor in anderen Entscheidungen, mangels dortiger Entscheidungserheblichkeit allerdings eher nur in obiter dicta, angedeutet (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2011 – VIII ZR 39/10 -, juris, Rn. 22; BGH; Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 -, juris, Rn. 38; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 304/08 -, juris, Rn. 45; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 -, juris, Rn. 38).
(2) Des Weiteren muss auch des Marktelement dem für das Kostenelement geltenden Anforderungen an die grundlegende Vergleichbarkeit seiner Bemessung in der Preisänderungsklausei des Fernwärmeversorgungsunternehmens gegenüber seinem Kunden und. dessen eigener Lieferbeziehung zu seinem Rohstofflieferanten oder, wie hier, zu seinem Fernwärmelieferanten genügen.
Das ist nur dann gegeben, wenn der Vorlieferant des Wärmeversorgers bei seiner Preisbestimmung dieselben oder jedenfalls vergleichbare örtliche Notierungen als Referenzgröße (einschließlich Verbrauchsteuern) heranzieht, neben dieser Referenzgröße keinen weiteren Bemessungsfaktor vorsieht und dieselben Berechnungszeiträume zugrunde legt (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 52 i.V.m. Rn. 53; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 24; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 -, juris, Rn. 37; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 304/08 -, juris, Rn. 46).
c) Nach alledem hat das Berufungsgericht sowohl konkret die Lieferbeziehungen zwischen der Klägerin und der dieser die Fernwärme „fertig“ anliefernden S. AG sowie sodann weitergehend auch die Lieferbeziehungen zwischen der S. AG und der G. GmbH, soweit sie für die Erzeugung der an die Klägerin von der S. AG weiterveräußerten (Fern-)Wärme von Interesse sind, in den Blick zu nehmen.
aa) Nach dem Vortrag der Klägerin bestand zwischen ihr und der S. AG, wobei letztere zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über den Bezug von Fernwärme durch die Klägerin von der heutigen S. AG dieselbe noch als … firmierte (vgl. Bl. 18 i.V.m. Anlage K5 ), zunächst ab dem 01.10.1987 die nachfolgende Vereinbarung über den Fernwärmebezugspreis, welche neben dem letztlich maßgeblichen Arbeitspreis und den hierzu konkret getroffenen Vereinbarungen subsidiär auch noch eine Vereinbarung über den sogenannten Jahresleistungspreis enthielt:
„Der Fernwärmebezugspreis setzt sich zusammen aus einem Jahresleistungspreis und einem Arbeitspreis.
Der Jahresleistungspreis für die höchste Tagesabnahme im Abrechnungsjahr beträgt:
AP0 [geschwärzt] × (0,86 × HEL / 20,67 + 0,10 × L / 1.721,70 + 0,04) Pf/kWh
Die höchste Tagesabnahmemenge ist das Mittel, aus den zwei höchsten Tagesbezügen, die mindestens 30 Tage auseinander liegen müssen. […]
Als Lohn – L – ist maßgebend der Monatstabellenlohn eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Lohngruppe V, Stufe 5, des Tarifvertrages des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Nordrhein-Westfalen.
Die in der Preisformel enthaltene Ausgangsbasis für den Lohn in Höhe von 1.721,70 DM/Monat entspricht unter Berücksichtigung der ab 01. Oktober 1974 tarifvertraglich geltenden Arbeitszeit von 174 Stunden dem maßgebenden, ab 01. Januar 1974 geltenden Lohn in Höhe von […] auf der Grundlage der ab 01. Januar 1971 tarifvertraglich geltenden Arbeitszeit von 183 Stunden/Monat.
Künftig zusätzliche Leistungen (einschließlich der Arbeits- und Urlaubszeit), die gleichmäßig für alle Arbeitnehmer dieser Lohngruppe tarifvertraglicher oder gesetzlicher Vorschriften erbracht werden, werden berücksichtigt und in gleicher Weise dem Lohn zugerechnet.
Der Arbeitspreis beträgt:
AP0 [geschwärzt] × (0,86 × HEL / 20,67 + 0,10 × L / 1.721,70 + 0,04) + 0,40 Pf/kWh
In vorstehender Preisformel bedeutet
– HEL – Preis in DM/hl für extra leichtes Heizöl gemäß Ziffer 2.1 sowie Ziffer 3.0
Der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in DM/hl ist den monatlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes, Wiesbaden, unter Fachserie 17 – Preise, Reihe 2 „Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise)“ – zu entnehmen, und zwar der Preis frei Verbraucher in Düsseldorf, Frankfurt und Mannheim/Ludwigshafen bei Tankkraftwagen-Lieferung 40-50 hl pro Auftrag, einschließlich Verbrauchsteuer. Maßgebend ist das arithmetische Mittel der Preise der Monatswerte der drei vorgenannten Orte.
Der Arbeitspreis verändert sich mit Wirkung zum 01.04. und 01.10. eines jeden Jahres, wobei
– für die Bildung des Arbeitspreises zum 01. April das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate Juli bis Dezember des vorgehenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Arbeitspreises zum 01. Oktober das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate Januar bis Juni des laufenden Kalenderjahres
zugrundezulegen ist.
Der Jahresleistungspreis verändert sich mit Wirkung vom ersten Tag des der Lohnänderung folgenden Monats.
[…]“
Weitergehende relevante Bestimmungen, insbesondere über die Ausbildung des Fernwärmebezugspreises aus den beiden eigenständigen Komponenten des Jahresleistungspreises und des Arbeitspreises im Bezugsverhältnis zwischen der Klägerin und der nunmehr als S. AG firmierenden früheren Zuckerfabrik Franken GmbH finden sich weder in dem Vortrag der Klägerin noch in den von dieser in Bezug genommenen Anlagen, weshalb das Berufungsgericht nur entsprechend der Eingangsformel „Der Fernwärmepreis setzt sich zusammen (…)“ insoweit von einer „schlichten“ Addition beider Werte ausgehen kann.
bb) Darüber hinaus hat die Kammer zudem die – jeweiligen – Bezugsvereinbarungen zwischen der S. AG als Erzeugerin der von der Klägerin unter anderem an den Beklagten veräußerten Fernwärme mit deren Rohstofflieferant, der G. GmbH, in den Blick zu nehmen, wobei sich nach dem Vortrag der Klägerin auch diese wiederum im verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraum, sogar wiederholt, geändert haben.
Ausgehend von dem Gasversorgungs-Sondervertrag zwischen der S. AG und der G. GmbH vom 11./17.04.2001 und de ssen Anlagen 1 und 2, welche die eigentlichen Regelungen über die Gaspreise und Preisänderungsbestimmungen enthalten bzw. enthielten (vgl. Schriftsatz vom 11.09.2015, Anlage BK7 ) galt zunächst bis zum Ablauf des 31.03.2009 folgende Vereinbarung (vgl. Anlage BK8 ):
„Der Erdgaspreis setzt sich zusammen:
aus einem Jahresleistungs-, und einem Arbeitspreis.
Der Jahresleistungspreis für die höchste Tagesabnahme im Abrechnungsjahr beträgt:
AP0 [geschwärzt] + 0,1576 × (Lohn – 2.674,54) [Pf/kWh]
Der Jahresleistungspreis entfällt bei Einhaltung der Umschaltregelung laut Anlage 2.
Der Arbeitspreis beträgt:
AP0 [geschwärzt] + 0,087 × (HEL – 64,39) [Pf/kWh]
für alle Mengen über 40 Mio. kWh/a beträgt der Arbeitspreis:
AP0 [geschwärzt] + 0,087 × (HEL – 64,39) [Pf/kWh]
In vorstehender Formel bedeutet:
– L – Lohn in DM/Mt. […]
– HEL – Preis in DM/hl für extra leichtes Heizöl […]
Als Lohn – L – ist maßgebend das Monatstabellenentgelt eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Lohngruppe V, Stufe 4, des Tarifvertrags des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Nordrhein-Westfalen, zuzüglich der in nachstehendem Absatz aufgeführten Nebenleistungen.
Die in der Preisformel enthaltene Ausgangsbasis ergibt sich aufgrund des ab 01.03.1984 geltenden Lohnes in Höhe von […].
auf Grundlage der ab 01.01.1974 tarifvertraglich geltenden Arbeitszeit von 174 Stunden/Monat und einer Urlaubszeit von 30 Tagen. […]
Der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in DM/hl ist den monatlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes, …, unter Fachserie 17 – Preise, Reihe 2 „Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise)“ – zu entnehmen, und zwar der Preis frei Verbraucher in Düsseldorf, Frankfurt und Mannheim/Ludwigshafen bei Tankkraftwagen-Lieferung 40-50. hl pro Auftrag, einschließlich Verbrauchsteuer. Maßgebend ist das arithmetische Mittel der Preise der sechs Monatswerte der drei vorgenannten Berichtsorte.
Die Erdgaspreise verändern sich mit Wirkung vom ersten Tag des der Lohnänderung folgenden Monats bzw. zum 01.01., 01.04., 01.07. und 01.10. eines jeden Jahres, wobei
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.01. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate April bis September des vorhergehenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.04. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate Juli bis Dezember des vorhergehenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.07. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate Oktober bis Dezember des vorhergehenden Kalenderjahres und der Monate Januar bis März des laufenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.10. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate Januar bis Juni des laufenden Kalenderjahres,
zugrundezulegen ist.
[…]
Der Lieferer gewährt auf den jeweils gültigen Arbeitspreis einen Nachlaß von derzeit 0,55 Pf/kWh. Der Lieferer ist berechtigt, den vorstehenden Nachlaß mit einer Frist von einem Monat zu ändern bzw. aufzuheben. In jedem Fall entfällt der Nachlaß bei einem Wegfall der Erdgassteuer.
[…]
Liegt der Preis für extra leichtes Heizöl […] unter 35,00 DM/hl bzw. über 80,00 DM/hl, so sind die Vertragspartner berechtigt, eine Anpassung der Erdgaspreise (Leistungs- und Arbeitspreis) einschließlich Preisänderungsbestimmungen dieses Vertrags zu verlangen.“
Nach der Anlage 2 zu vorgenanntem Gasversorgungs-Sondervertrag ist die S. AG zur Unterbrechung des Erdgasbezugs nach einer mindestens fünf Stunden vorher erfolgten Ankündigung durch die G. GmbH verpflichtet. Bei unterbleibender oder verspäteter tatsächlicher Unterbrechung wird der in der vorgenannten Preisänderungsbestimmung angeführte Jahresleistungspreis sodann für die Erdgasmengen, die am Tag mit dem höchsten Bezug während der Abschaltphase vom Kunden abgenommen worden sind, zur Verrechnung gestellt (vgl. Bl. 695).
cc) Aufgrund einer klägerseitig vorgetragenen Änderungsvereinbarung zwischen der S. AG und der G. GmbH vom Juli 2009, die rückwirkend zum 01.04.2009 die vorgenannten Vereinbarungen im nachfolgenden Umfang geändert hat, galt sodann in der Zeit vom 01.04.2009 bis 30.09.2010 zwischen der S. AG und der G. GmbH für den Bezug von (auch) für die Erzeugung der an die Klägerin veräußerten (Fern-)Wärme folgende Vereinbarung (vgl. Schriftsatz vom 11.09.2015, Anlage BK8 ):
„Der Erdgaspreis setzt sich zusammen:
aus einem Jahresleistungs-, und einem Arbeitspreis.
Der Jahresleistungspreis für die höchste Tagesabnahme im Abrechnungsjahr beträgt:
AP0 [geschwärzt] + 0,1576 × (Lohn – 1.367,47) [Cent/kWh]
Der Jahresleistungspreis entfällt bei Einhaltung der Umschaltregelung laut Anlage 2.
Der Arbeitspreis beträgt:
AP0 [geschwärzt] + 0,078 × (HEL – 32,92) [Ct/kWh]
für alle Mengen über 40 Mio. kWh/a beträgt der Arbeitspreis:
AP0 [geschwärzt] + 0,078 × (HEL – 32,92) [Ct/kWh]
In vorstehender Formel bedeutet:
– L – Lohn in €/Mt. […]
– HEL – Preis in €/hl für extra leichtes Heizöl […]
Als Lohn – L – ist maßgebend das Monatstabellenentgelt eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Entgeltgruppe V, Stufe 4, des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitnehmer in den TVöD (TVÜ-VKA) zuzüglich der in nachstehendem Absatz aufgeführten Nebenleistungen.
Die in der Preisformel enthaltene Ausgangsbasis ergibt sich aufgrund des ab 01.03.1984 geltenden Lohnes in Höhe von […]
auf Grundlage der ab 01.01.1974 tarifvertraglich geltenden Arbeitszeit von 174 Stunden/Monat und einer Urlaubszeit von 30 Tagen. […]
Der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in €/hl ist den monatlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes, …, unter Fachserie 17 – Preise, Reihe 2 „Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise)“ – zu entnehmen, und zwar der Preis frei Verbraucher in Düsseldorf, Frankfurt und Mannheim/Ludwigshafen bei Tankkraftwagen-Lieferung 40-50 hl pro Auftrag, einschließlich Verbrauchsteuer. Maßgebend ist das arithmetische Mittel der Preise der sechs Monatswerte der drei vorgenannten Berichtsorte.
Die Erdgaspreise verändern sich mit Wirkung vom ersten Tag des der Lohnänderung folgenden Monats bzw. zum 01.01., 01.04., 01.07. und 01.10. eines jeden Jahres, wobei
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.01. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate Juni bis November des vorhergehenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.04. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate September bis Dezember des vorhergehenden Kalenderjahres und der Monate Januar bis Februar des laufenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.07. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] des Monats Dezember des vorhergehenden Kalenderjahres und der Monate Januar bis Mai des laufenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.10. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate März bis August des laufenden Kalenderjahres,
zugrundezulegen ist.
[…]
Der Lieferer gewährt auf den jeweils gültigen Arbeitspreis einen Nachlaß von derzeit 0,2681 Cent/kWh. Der Lieferer ist berechtigt, den vorstehenden Nachlaß mit einer Frist von einem Monat zu ändern bzw. aufzuheben. In jedem Fall entfällt der Nachlaß bei einem Wegfall der Erdgassteuer.
[…]
Liegt der Preis für extra leichtes Heizöl […] unter 31,00 €/hl, so ist der Lieferer berechtigt, die Preisänderungsbestimmungen dieses Vertrages anzupassen.“
dd) Schließlich wurde nach dem Vortrag der Klägerseite durch eine weitere Vereinbarung zwischen der S. AG und der G. GmbH unter dem 24.08./20.09.2010 geschlossen (vgl. Bl. 702 ff.), durch welche erneut und für den restlichen verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraum sodann unverändert maßgeblich die nachfolgende Preisänderungsklausel für den Bezug von Erdgas gegolten hat:
„Der Erdgaspreis setzt sich zusammen:
aus einem Jahresleistungs-, und einem Arbeitspreis.
Der Jahresleistungspreis für die höchste Tagesabnahme im Abrechnungsjahr beträgt:
AP0 [geschwärzt] + 0,1576 × (Lohn – 1.367,47) [Cent/kWh]
Der Jahresleistungspreis entfällt bei Einhaltung der Umschaltregelung laut Anlage 2.
Der Arbeitspreis beträgt:
AP0 [geschwärzt] + 0,060 × (HEL – 50,00) [Ct/kWh]
für alle Mengen über 40 Mio. kWh/a beträgt der Arbeitspreis:
AP0 [geschwärzt] + 0,060 × (HEL – 50,00) [Ct/kWh]
In vorstehender Formel bedeutet:
– L – Lohn in €/Mt. […]
– HEL – Preis in €/hl für extra leichtes Heizöl […]
Als Lohn – L – ist maßgebend das Monatstabellenentgelt eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Entgeltgruppe V, Stufe 4, des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitnehmer in den TVöD (TVÜ-VKA) zuzüglich der in nachstehendem Absatz aufgeführten Nebenleistungen.
Die in der Preisformel enthaltene Ausgangsbasis ergibt sich aufgrund des ab 01.03.1984 geltenden Lohnes in Höhe von […]
auf Grundlage, der ab 01.01.1974 tarifvertraglich geltenden Arbeitszeit von 174 Stunden/Monat und einer Urlaubszeit von 30 Tagen. […]
Der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in €/hl ist den monatlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes … unter Fachserie 17 – Preise, Reihe 2 „Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise)“ – zu entnehmen, und zwar der Preis frei Verbraucher in Düsseldorf, Frankfurt und Mannheim/Ludwigshafen bei Tankkraftwagen-Lieferung 40-50 hl pro Auftrag, einschließlich Verbrauchsteuer. Maßgebend ist das arithmetische Mittel der Preise der sechs Monatswerte der drei vorgenannten Berichtsorte.
Die Erdgaspreise verändern sich mit Wirkung vom ersten Tag des der Lohnänderung folgenden Monats bzw. zum 01.01., 01.04., 01.07. und 01.10. eines jeden Jahres, wobei
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.01. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate Juni bis November des vorhergehenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.04. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate September bis Dezember des vorhergehenden Kalenderjahres und der Monate Januar bis Februar des laufenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.07. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] des Monats Dezember des vorhergehenden Kalenderjahres und der Monate Januar bis Mai des laufenden Kalenderjahres,
– für die Bildung des Wärmepreises zum 01.10. das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl […] der Monate März bis August des laufenden Kalenderjahres,
zugrundezulegen ist.
[…]
Der Lieferer gewährt auf den jeweils gültigen Arbeitspreis einen Nachlaß von derzeit 0,2681 Cent/kWh. Der Lieferer ist berechtigt, den vorstehenden Nachlaß mit einer Frist von einem Monat zu ändern bzw. aufzuheben. In jedem Fall entfällt der Nachlaß bei einem Wegfall der. Erdgassteuer.
[…]
Liegt der Preis für extra leichtes Heizöl […] unter 40,00 €/hl, so ist der Lieferer berechtigt, die Preisänderungsbestimmungen dieses Vertrages anzupassen.“
d) Die vorgenannten Feststellungen lassen sich unbeschadet eines jedenfalls partiell vorhandenen Bestreitens der Beklagtenseite gleichwohl allein schon deshalb den weiteren Überlegungen zu Grunde legen, weil es im Ergebnis zu keiner anderweitigen Entscheidung zu Gunsten der Klägerin führen würde, wenn sich ihr eigener Sachvortrag, wie vorstehend dargestellt, als unzutreffend erweisen sollte.
e) Auf deren Grundlage kommt die Kammer sodann nach eingehender Befassung mit den einzelnen Preisanpassungsklauseln sowie den jeweiligen Erläuterungen innerhalb der übergeordneten Vereinbarungen vor dem Hintergrund der vorstehend ausgeführten Vorgaben des Verordnungsgebers in der gegenwärtigen Auslegung durch den Bundesgerichtshof zu dem (Gesamt-)Ergebnis, dass für den verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraum vom Oktober 2008 bis September 2011 den gegenüber dem Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln in Bezug auf die Belieferung mit Fernwärme durch die Klägerin, sowohl in der bis zum November 2010 geltenden Altfassung als auch in der ab dem Tag nach der öffentlichen Bekanntmachung in der hiesigen Tageszeitung „Main-Post“ fortan geltenden Neufassung, jeweils die nach § 24 Abs. 3 Satz 1 AVB-FernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. erforderliche angemessene Orientierung des Abnehmerpreises an der Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen wie auch an den jeweiligen Verhältnissen auf dem Wärmemarkt fehlt.
Dies deshalb, weil in der im vorliegenden Fall – wie auch in allen vergleichbaren Konstellationen – in den Blick zu nehmenden Lieferkette zwischen dem Beklagten als Kunden über die Klägerin als „Zwischenhändlerin“ der an den Beklagten veräußerten Fernwärme über deren Herstellerin bis hin zu deren Lieferanten des zur Herstellung (auch) der Fernwärme benutzten Primärenergieträgers Friktionen in Gestalt von rein mathematisch abstrakt darstellbaren Divergenzen in der Entwicklung insbesondere des Kostenelements auftreten, die von vornherein mit einer auch nur angemessenen Orientierung an der Kostenentwicklung i.S.d. § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nicht zu vereinbaren sind.
aa) Von entscheidender Bedeutung erscheint der Kammer zunächst, wenn auch nur als einer von mehreren Faktoren, die überwiegend für sich genommen jeweils schon aus sich selbst heraus die vorgenannte Unwirksamkeit der Preisänderungsklauseln hinreichend begründen könnten, weil die notwendige „Koppelung“ an die vorgenannten Elemente der Preisgestaltung nicht gewahrt ist, dass die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwingend notwendige Übereinstimmung der Berechnungszeiträume, die den jeweiligen Bemessungsfaktoren im Kostenelement zu Grunde zu legen sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 34; BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 24; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 -, juris, Rn. 37; BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 304/08 -, juris, Rn. 46), vorliegend fehlt.
In direkter Gegenüberstellung der seitens der Klägerin gegenüber ihren Kunden sowie der S. AG gegenüber der Klägerin einerseits und seitens der G. GmbH gegenüber der S. AG verwendeten Preisanpassungsklauseln weichen zunächst sowohl die Bemessungsfaktoren in Gestalt der Anknüpfung an einen nicht näher definierten Ausgangspreis für Heizöl, welcher in der Funktion der S. AG und der Klägerin als Divisor des Quotienten im ersten Summanden sowie in der Funktion der G. GmbH als Minuend des jeweiligen verklammerten Teil-Terms zu finden ist, ausweislich der jeweiligen „Erläuterung“ zu den Preisanpassungsklauseln – deutlich – voneinander ab.
(1) Die Preisanpassungsklauseln zwischen der Klägerin und dem Beklagten einerseits als auch zwischen der Klägerin und der S. AG andererseits weichen, und zwar jedenfalls auch im Kostenelement, bei den in Bezug genommenen Bemessungsfaktoren deutlich voneinander ab.
(a) So ist einerseits für die lineare Funktion zur Ermittlung des jeweiligen Arbeitspreises in der Preisanpassungsklausel nach der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten – und zwar sowohl in der bis November 2010 geltenden Fassung wie auch in der nachfolgend geltenden Fassung – die Heranziehung des Preises für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in €/hl vorgesehen, wobei auf den Mittelwert der Preise der 12 Monatswerte der drei vorgenannten Lieferorte, Düsseldorf, Frankfurt und Mannheim/Ludwigshafen, zusammenfassend auch „Rheinschiene“ genannt, abgestellt wird.
(b) Demgegenüber ist in die Preisanpassungsklausel zwischen der Klägerin und der S. AG in deren linearen Funktion zur Ermittlung des Arbeitspreises schon von vornherein der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in DM/hl einzustellen und dessen Höhe sodann auch nur als arithmetisches Mittel aus den Monatswerten der drei zur Rheinschiene gehörenden Liefer- bzw. Berichtsorten abzuleiten.
(c) Selbst wenn der mit einer realen Zahl absolut dargestellte Skalar, also die eigentliche Zahl ohne die zugehörige Einheit, hier €/hl, der im Falle des in der Funktion der Klägerin gegenüber dem Beklagten verwendeten Divisors von 20,45 sich als arithmetisches Mittel über die Heizölpreise an der Rheinschiene, möglicherweise im Jahre 1974 – in Anlehnung an die beim Quotienten des zweiten Summanden und dortigen Divisor verwendete Lohnhöhe im Jahre 1974 – erweisen sollte, was letztlich dahingestellt bleiben kann, ist es evident, dass der sodann in der linearen Funktion in der Preisanpassungsklausel der S. AG gegenüber der Klägerin verwendete, ebenfalls als reale Zahl absolut dargestellte, Skalar von – umgerechnet – 10,57 [€/hl] nicht dasselbe arithmetische Mittel sein kann dasjenige wie in der Preisanpassungsklausel der Klägerin gegenüber dem Beklagten.
(d) Entsprechend kann die Kammer schon allein deshalb ausschließen, dass es sich – egal in welche „Richtung“ gedacht – bei dem Abweichen der in den beiden Preisanpassungsklauseln zu bildenden arithemtischen Mittelwerten letztlich doch jeweils um den Durchschnittswert zweier deckungsgleicher geschlossener Mengen an einzubeziehenden Preisen, nämlich entweder jeweils den Mittelwert über insgesamt zwölf einzelne Monatswerte an allen drei Standorten, also 36 Monatswerte, insgesamt handelt, wie dies die Erläuterungen in der Preisanpassungsklausel der Klägerin gegenüber dem Beklagten vorsehen, oder „nur“ um den Mittelwert über nur einen einzigen Monatswert an allen drei Standorten, also „nur“ 3 Monatswerte, insgesamt handelt.
(e) Die Klägerin hat diesbezüglich auch zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, dass es sich insoweit um lediglich versehentlich fehlgebrauchte Formulierungen handelt, noch wird anderweitig ersichtlich, dass vorliegend nach den Grundsätzen der falsa demonstratio non nocet (vgl. hierzu etwa BGH, Urt. v. 23.11.2017 – III ZR 411/16 -, juris, Rn. 24; BGH, Urt. v. 19.05.2006 – V ZR 264/05 -, juris, Rn. 13 ff., m.w.N.) durch schlichten anderweitigen allseitig einvernehmlichen „Vollzug“ diese Divergenz rein formeller vordergründiger Natur ist.
(f) Die vorgenannte Umrechnung des Divisors im Quotienten des zweiten Summanden in der Funktion der zwischen der Klägerin und der S. AG verwendeten Preisanpassungsklausel ist zur Überzeugung der Kammer geboten – und wurde überdies von der Klägerin wiederholt selbst „stillschweigend“ praktiziert (vgl. beispielsweise Schriftsatz vom 13.10.2015, S. 5 ) – weil die in der Funktion der S. AG gegenüber der Klägerin verwendete Anknüpfung an den Heizölpreis in DM/hl und nicht, wie in der Funktion der Klägerin gegenüber dem Beklagten, in €/hl erfolgt, weshalb entsprechend des amtlichen Umrechnungskurses von 1 € = 1,95583 DM (vgl. etwa § 26 Nr. 11 EGZPO) durch entsprechende weitere Division des Divisors – mathematisch gleichwertig: Multiplikation des Dividenden in der Funktion der Preisanpassungsklausel der Klägerin gegenüber dem Beklagten zur dortigen Ermittlung des Heizölpreises in DM/hl – insoweit eine einheitenharmonische Version der Funktionen herzustellen war.
(g) Die Kammer kann dahingestellt bleiben lassen, ob es überhaupt in den mutmaßlich relevanten 70er Jahren des 20. Jahrhunderts einen arithmetischen Mittelwert über die Heizölpreise an der Rheinschiene nach Maßgabe der im Übrigen gleichlautenden Lieferbedingungen über einen beliebigen Zeitraum gegeben hat, dessen Ergebnis „10,57“ erreichen könnte.
Denn in keinem Fall genügt das im Falle der Preisanpassungsklausel der Klägerin gegenüber dem Beklagten verwendete arithmetische Mittel über praktisch ein ganzes Jahr in seiner Vergleichbarkeit als Bezugsgröße hinreichend den Anforderungen an die Vergleichbarkeit angesichts des arithmetischen Mittelwertes aus einem einzigen Monat – wenn auch ebenfalls über drei separate Berichts- oder Lieferorte – in der Preisanpassungsklausel der S. AG gegenüber der Klägerin. Schon allein deshalb sieht die Kammer die vorgenannten Anforderungen an die grundlegende Annahme einer angemessenen Kostenorientierung als von vornherein nicht gegeben an.
bb) Die vorgenannte Divergenz wird noch dadurch „verschärft“, dass, was die beiden absoluten Skalare, die Zahlwerte, belegen, die beiden Bezugsgrößen, also die Divisoren in beiden Funktionen beim jeweiligen Quotienten des ersten Summanden des verklammerten Teil-Terms, fast um den Faktor 1,935 voneinander abweichen, was, wofür sich die Kammer auch ohne sachverständige Unterstützung wiederum hinreichend selbst eine mathematische Erkenntnis bilden kann, wiederum für sich genommen zu weitergehenden Divergenzen in den Auswirkungen der beiden Funktionen bei der Abbildung der jeweiligen Arbeitspreise führt.
(1) Dies deshalb, weil Veränderungen in der Variablen „HEL“, die für sich genommen in der jeweils vorgesehenen Anpassung über die Zeit hinweg zumindest in der in den Blick zu nehmenden Lieferkette zwischen S. AG und Klägerin sowie Klägerin und Beklagten zu den gleichen Zeitpunkten und dann auch zu den gleichen Zeiträumen aus den Mittelwerten abzuleiten ist, nur unter Einbeziehung des vorgenannten Faktors auch nur zu entsprechenden Auswirkungen führen können.
(2) Beispielhaft und lediglich pars pro toto wird dies dadurch deutlich, dass in der von der Klägerin gegenüber dem Beklagten verwendeten Funktion ein entsprechend ausgemittelter Heizölpreis, der seinem Wert nach dem Divisor entspricht, sich also im Mittelwert über die Anzahl der Monate sowie die jeweiligen Bezugsorte auf 20,45 €/hl bestimmt, zu einem Ergebnis von „1,0“ führt. Während dieses Ergebnis als Wert des ersten Summanden in die Summe des Kostenelements einfließt, würde in der von der S. AG gegenüber der Klägerin verwendeten Funktion das Ergebnis zum gleichen Zeitpunkt „1,935“ lauten und seinerseits somit als Wert des ersten dortigen Summanden in die Summe des dortigen Kostenelements einfließen.
(3) Dieser auf den ersten Blick für den Beklagten im Einzelfall womöglich sogar günstig erscheinende Umstand, weil sich „in seiner Funktion“ Erhöhungen – spiegelbildlich aber eben auch Verringerungen – des Heizölpreises weniger stark auf den jeweiligen Arbeitspreis niederschlagen als in der zwischen der S. AG und der Klägerin geltenden Preisfunktion, lässt sich sodann aber nicht zu Gunsten der Klägerin zwecks Annahme einer angemessenen Beteiligung an der Entwicklung der Kosten sowie der Entwicklung der Preise auf dem Wärmemarkt heranziehen.
(4) Denn es liegt auf der Hand – und wird von der seitens der Klägerin selbst indirekt mit der im November 2010 veröffentlichten neuen Preisanpassungsklausel und dem dortigen Ausgangsarbeitspreis von „5,35“ der, erneut nur als „Korrekturzahl“ bezeichnet, den bis dahin verwendeten Ausgangsarbeitspreis von „2,582“, der ebenfalls nur als „Korrekturzahl“ bezeichnet wird, abgelöst hat, insoweit auch bestätigt -, dass die jeweilige erste „Korrekturzahl“ nichts anderes sein kann als der zum jeweiligen Beginn des zeitlichen Geltungszeitrahmens betriebswirtschaftlich ermittelte Ausgangsarbeitspreis, der in seiner nachfolgenden Entwicklung über den in die Funktion eingebundenen Term sodann die Veränderungen in der Kostenentwicklung wie auch in der allgemeinen Preisentwicklung auf dem Wärmemarkt entsprechend angepasst werden soll.
(5) Die insoweit bereits vom Bundesgerichtshof in der verfahrensgegenständlichen Revisionsentscheidung aufgestellte Vermutung (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 30) kann die Kammer aus eigener Anschauung und der Ausschöpfung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin nur bestätigen.
(6) Dies folgt schon allein daraus, dass bei Anwendung des mathematischen Distributivgesetzes eine Aufaddierung der beiden Koeffizienten aus dem Teil-Term, „0,86“ und „0,1“ sowie die von der Klägerin insoweit mathematisch völlig zutreffend ausgeführte Notwendigkeit des Hinzutretens des dritten Summanden von „0,04“ zur notwendigen Erreichung von insgesamt „100“ (vom Hundert) über den gesamten „Klammerterm“ hinweg in keiner Weise mehr vernünftig darstellbar wäre und der Preisanpassungsklausel insgesamt jegliche – notwendige und unverzichtbare – Fortschreibung eines initialen Preises allein nach Maßgabe der Entwicklung von Kosten- und Marktelement entbehren würde. Denn wäre der klägerseitig als bloße „Korrekturzahl“ beschriebene Skalar von zunächst „2,582“ und nachfolgend „5,35“ tatsächlich nur eine rein mathematische Größe ohne funktionale – betriebswirtschaftlich unterlegte – Bedeutung, ließe sich etwa die bis in den November 2010 hinein geltende Preisanpassungsklausel in ihrer Funktion ohne Weiteres wie folgt schreiben:
„AP = 2,22052 × HEL / 20,45 + 0,2582 × Lohn / 880,29 + 0,10328 ct/kWh netto.“
(7) Rein mathematisch betrachtet würde Einsetzung der jeweiligen konkreten Werte für die beiden Variablen „HEL“ und „Lohn“ keinerlei abweichendes Ergebnis für den jeweiligen Arbeitspreis gegenüber der „ursprünglichen“ Funktion zur Ermittlung des Arbeitspreises auftreten. Bei gebotener funktionaler Betrachtung wäre allerdings nicht mehr darstellbar, weshalb sich für den Kunden eine Erhöhung des Heizölpreises im Verhältnis 2,22 zu seinen Ungunsten bei steigendem, freilich ebenso auch zu seinen Gunsten bei fallendem Heizölpreis als „noch angemessene Orientierung“ an den Kosten darstellen lassen könnte.
cc) Als weitere erhebliche Divergenz, allerdings erst in der Lieferbeziehung zwischen der S. AG und der Klägerin einerseits und der G. GmbH gegenüber der S. AG andererseits führt zunächst auch dort eine vorzufindende Indifferenz bei der jeweiligen zur Ermittlung des initialen Heizölpreises herangezogenen Mittelwerts zum Fehlen eines auch hier nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs notwendigen identischen Bezugrahmens.
(1) Während im Falle der G. GmbH in der gegenüber der S. AG verwendeten Preisanpassungsklausel auf den Mittelwert von sechs Monatswerten an den drei Bezugsorten abstellt wird, leitet sich der jeweilige in die Funktion einzusetzende Bezugspreis im Falle der S. AG gegenüber der Klägerin dann aber erneut nur auf den Mittelwert aus einem Monat für alle drei Bezugsorte ab.
(2) Diesem Umstand kann auch die für die nachfolgenden Anpassungszeiträume sodann gleichlaufende Bildung von Mittelwerten über die jeweils rein numerisch gleichen Zeitabschnitte von jeweils sechs Monaten nicht mehr abhelfen. Dies deshalb, weil ein von vornherein insoweit „fehlbestimmter“ Arbeitspreis, der sich über die Einkaufskosten der S. AG notwendigerweise entsprechend in den nachfolgenden Preisanpassungsklauseln ebenso auch gegenüber der Klägerin und sodann gegenüber dem Beklagten „fortschreibt“, nicht zu einer angemessenen Beteiligung i.S.d. § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. führen kann.
dd) Erschwerend kommt sodann noch hinzu, dass auch die Bezugszeiträume selbst, und zwar auch zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen, die mit dem jeweiligen 01.04. und 01.10. eines jeden Kalenderjahres sowohl bei der G. GmbH als auch der S. AG – und ebenso der Klägerin – vergleichbar sind, zwischen der G. GmbH gegenüber der S. AG und der S. AG gegenüber der Klägerin nicht identisch sind.
(1) Während für eine etwaige Anpassung des Heizölpreises bei der G. GmbH gegenüber der S. AG zum 01.04. die Monate September bis Dezember des Vorjahres und die Monate Januar bis Februar des jeweiligen aktuellen Jahres in den Blick zu nehmen sind, stellen die Preisanpassungsklausel der S. AG wie dann auch der Klägerin zum gleichen Stichtag, 01.04., auf die Monate Juli bis Dezember des jeweiligen Vorjahres ab.
(2) Entsprechendes gilt, „verschoben“ um ein halbes Jahr, für den Anpassungsstichtag 01.10., anlässlich dessen bei der G. GmbH gegenüber der S. AG auf den Mittelwert aus den Monaten März bis August, bei der S. AG – und der Klägerin – indessen auf den Mittelwert aus den Monaten Januar bis Juni des jeweils laufenden Kalenderjahres abzustellen ist.
(3) Vor dem Hintergrund der zwingenden Vorgabe, dass jedenfalls die letztlich erst zu einer entsprechenden Preisanpassung führenden Veränderungen in den dynamischen und an (betriebs-)wirtschaftliche Verhältnisse anknüpfenden Variablen, hier der Variablen „HEL“ und „Lohn“, in ihren Bezugszeitpunkten, sowohl vom Ausgangswert als auch vom Bezugszeitraum her, innerhalb dessen sich die jeweiligen realen Veränderungen ereignen, identisch sein müssen, kann über die Verknüpfung der Lieferkette hinweg diese Divergenz ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben.
ee) Schließlich begegnen die unterschiedlichen Wirkungsweisen der in den Preisanpassungsklauseln verwendeten linearen Funktionen ihrerseits Vorbehalten gegenüber der angemessenen Beteiligung in vorgenanntem Sinne, zumal die Preisanpassungsklausel der G. GmbH gegenüber der S. AG von vornherein eine Abbildung der Entwicklung von Gehaltskosten mangels entsprechender Einbeziehung der allgemeinen Lohnentwicklung in die jeweilige Bildung des Arbeitspreises von vornherein vermissen lässt und dies aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der G. GmbH wie auch der S. AG mit der Klägerin nicht unberücksichtigt bleiben darf.
(1) Diesem Umstand misst die Kammer im vorliegenden Fall umso mehr Bedeutung bei, als nach eigenem Vortrag der Klägerin einerseits die Herstellung der an sie veräußerten (Fern-)Wärme durch die S. AG gleichermaßen in der Kostenstruktur der S. AG insgesamt aufgrund ihres geringen Umfangs von lediglich ca. 3 % für die S. AG vernachlässigbar erscheinen soll (so Schriftsatz vom 29.01.2018, S. 31 ) und andererseits die Bereitstellungskosten etwa für das Fernwärmenetz und die Personalkosten sodann – erst – auf der Ebene der Klägerin und nicht schon zuvor auf der Ebene der S. AG anfallen (vgl. Schriftsatz vom 04.10.2018, S. 21 ).
(2) Für die Kammer stellt es sich vor diesem gleichermaßen von der Klägerin selbst zugestandenen Umstand sodann so dar, dass zwar die S. AG eine ihrem Bedarf und auch ihren Zwecken, die nur sehr peripher die Erzeugung und Veräußerung von Fernwärme umfassen, durchaus nachvollziehbar eine rein an den Einkaufskosten des Primärenergieträgers, nämlich Erdgas, orientierte Preisanpassungsklausel mit der G. GmbH akzeptiert hat, wenngleich auch hier schon die Koppelung allein an den Heizölpreis befremdet.
(3) Nicht mehr betriebswirtschaftlich begründbar erscheint sodann aber, dass – bereits – auf der Ebene der S. AG gegenüber der Klägerin in dem diesem Lieferungsabschnitt zu Grunde liegenden Bezugsverhältnis eine – fast – gänzlich anders lautende und auch funktionierende Preisanpassungsklausel vereinbart worden ist, die, nur so kann der Vortrag der Klägerin insgesamt verstanden werden, auf der Ebene der Klägerin gegenüber dem Beklagten sowohl ein Kosten- wie auch ein Marktelement beinhalten soll, obwohl nach eigenem Vortrag der Klägerin auf der vorangehenden Ebene der S. AG zur Klägerin seitens der S. AG so gut wie überhaupt keine weiteren Kosten über die ohnehin unvermeidbaren Kosten der Beschaffung des Primärenergieträgers zur Wärmeerzeugung selbst anfallen können.
Anders ausgedrückt: Die gegenüber der Klägerin seitens der S. AG verwendete Preisanpassungsklausel „leidet“ nach den Maßstäben des § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. daran, dass sich diese trotz der völlig unterschiedlichen Kostenstruktur rein operativ überhaupt nicht von derjenigen unterscheidet, welche die Klägerin gegenüber dem Beklagten verwendet, obwohl die Kostenstruktur, welche im Kostenelement abzubilden wäre und auch wohl abgebildet wird, eine gänzlich andere ist.
(4) Anders als bei der S. AG, dies kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, fallen – nur – bei der Klägerin Kosten für die Herstellung, Wartung und etwaigen Ausbau des Fernwärmeversorgungsnetzes sowie die damit verbundenen Personalkosten an, zu deren Berücksichtigung in angemessenem Umfang die Klägerin dem Grunde nach auch ohne Weiteres gegenüber ihren Kunden berechtigt ist.
(5) Da dies vorliegend nach dem Vortrag der Klägerin – zumindest auch – über den zweiten Quotienten und die dort in Relation zu den Löhnen von 1974 gesetzten aktuellen Tariflöhne geschehen soll, wie dies aber wirkungsgleich und insoweit dann nur ohne erkennbare (betriebswirtschaftliche) Grundlage schon im Verhältnis zum Wärmelieferanten, hier der S. AG, geschieht, kann eine angemessene Abbildung der tatsächlich bei der Klägerin anfallenden Kostenentwicklungen von vornherein ausgeschlossen werden.
(6) Denn selbst wenn die hier aufgezeigten Verwerfungen, die sich beispielhaft auch als zusätzliches, versteckt formuliertes, Gewinnelement der S. AG in dem der Klägerin gegenüber geltend gemachten Arbeitspreis deuten lassen, weil die S. AG insoweit eine Kostenentwicklung abbildet, für die es nach ihrem eigenen Vortrag aufgrund der vernachlässigbaren Bedeutung der Erzeugung der an die Klägerin abgeführten Fernwärme überhaupt kein realwirtschaftliches Pendant gibt, im Initialpreis der Klägerin gegenüber ihren Kunden berücksichtigt worden sein sollten – was angesichts der mehr als Verdoppelung desselben im Zuge der Neuaufstellung der Preisanpassungsfunktion im November 2010 wiederum mehr als nur zweifelhaft erscheint – so wäre im Zuge nachfolgender Preisanpassungen aufgrund der verwendeten Funktion eine angemessene Beteiligung an der Kostenentwicklung gleichwohl wiederum grundsätzlich ausschließbar.
(7) Dies liegt unter anderem darin begründet, dass sowohl die S. AG wie auch die Klägerin selbst durch die Bezugnahme auf das Lohnniveau von 1974 rein mathematisch begründet von vornherein jedenfalls bei der Lohnkostenentwicklung ohne Hinzutreten besonderer Ausnahmesituationen eine deutliche Überkompensation gegenüber den annähernd alljährlichen Tariflohnerhöhungen erzielen kann. Denn durch die Bezugnahme auf die auch schon im streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum deutlich über 30 Jahre in der Vergangenheit liegenden Ausgangslohnhöhe wirken sich alle seither bereits eingetretenen Tariflohnerhöhungen bei dem Hinzutreten aktueller Tariflohnerhöhungen nicht etwa nur linear, sondern exponentiell aus. Dies liegt darin begründet, dass die – regelmäßigen – Tarifrunden, egal ob im öffentlichen Dienst oder der Privatwirtschaft, dem Grunde nach zu linearen Erhöhungen der bis zum Ende der jeweiligen Tarifrunde geltenden Monats(tabellen)werte vorsehen, in denen, gewissermaßen nach dem Zinseszins-Effekt, alle vorherigen Tarifrunden miteinbezogen werden.
(8) Entsprechend führt beispielhaft eine im Jahr 2009 stattfindende Tariflohnerhöhung um 2 % zwar aus Sicht des Jahres 2008 nur zu einem Anstieg von „lediglich“ 2 % des Vorjahresniveaus. Aus der Sicht des Jahres 1974, auf das hier abzustellen wäre, kumulieren dagegen im Übergang vom Lohnniveau von 2008 auf 2009, ausgehend jeweils von dem Basisjahr 1974, neben den 2 % auch alle dazwischenliegenden Tariferhöhungen, und zwar nicht als schlicht-lineare Summe, sondern eben exponentiell.
(9) Für die S. AG wie auch die Klägerin bedeutet dies aber, dass, was die dortigen eigenen Berechnungen recht gut erkennen lassen (vgl. Schriftsatz vom 13.10.2015, S. 6 und 7 ), dass aufgrund eines maßgeblichen Lohnfaktors von 2.533,34 € im Oktober 2008 respektive 2.603,83 € im Monat Oktober 2009 bei einem jeweiligen „Ausgangslohnwert“ von nur 880,29 € im Jahre 1974 ein – versteckter – Hebelfaktor von fast 3,0 oder 200 % (konkret: 2,87 für 2008) zu berücksichtigen ist: Während die Erhöhung von 2008 zu 2009 bei vorgenannten Werten für sich genommen nur 2,78 % des Wertes von 2008 bedeutet – der Lohnfaktor 2009 beträgt 102,78 % desjenigen von 2008 – stellt sich diese Zunahme in Relation zu dem Ausgangswert 1974 mit 8,01 % dar – und fließt auch entsprechend in das (Teil-)Kostenelement der S. AG und insbesondere auch der Klägerin ein.
(10) Die Klägerin kann dem auch nicht dadurch entgehen, dass sowohl bei ihr – wie aber erneut auch wiederum bei ihrem eigenen Bezugsverhältnis zur S. AG – die Abbildung der Entwicklung der Lohnkosten, die pars pro toto wohl auch die Materialkosten für das Fernwärmenetz abbilden sollen, mit lediglich 10 % – Faktor 0,1 – in den endgültigen Arbeitspreis einfließen.
(11) Dem steht nämlich entgegen, dass, soweit zu Gunsten der Klägerin unterstellt, der Faktor „2,582“ bzw. ab dem November 2010 der Faktor „5,35“ der initiale Arbeitspreis zu Beginn der jeweiligen Geltung der Preisanpassungsklausel gewesen sein soll, entweder schon damals eine von Anfang an dann wirksam werdende Überkompensation der Lohnkostenentwicklung vorhanden war oder jedenfalls, da anders als der Erdölpreis das Lohnniveau sich fast schon als monoton stetig steigende Kurve darstellen lässt, als wenn auch nur geringfügige, gleichwohl mathematisch fassbare Verstetigung von Gewinnen deuten lässt.
(12) Dies wäre nur dann zur Überzeugung der Kammer unschädlich, wenn, wie dies beim dritten Summanden des Teil-Terms der Fall wäre, der auf „0,04“ lautet und sich somit mathematisch als Konstante begreifen lässt, schlichtweg nur ein (An-)Teil des initialen Arbeitspreises über die Zeit, gleichermaßen als „Absicherung nach unten“ fortschreiben ließe.
(13) Ob hinter diesem Wert mehr als nur die mathematisch notwendige „Auffüllung“ der vorherigen Verteilung der Koeffizienten von „0,86“ und „0,10“, in der Summe also „0,96“, auf die rechnerisch erforderlichen „1,0“ (= 100 %) steht, braucht die Kammer nicht abschließend zu beurteilen. Hiergegen spricht indessen mit einem gewissen Indiz für eine betriebswirtschaftliche Absicherung einer Mindestrendite die Überlegung, dass bei rein hypothetischer Annahme eines Wegfalls sämtlicher Kosten, namentlich durch absoluten Preisverfall am Erdgas- und insbesondere auch am Heizöl-Markt auf 0,00 €/hl einerseits und gleichzeitigen „Untergangs“ jeglicher Löhne mit einem Lohnniveau von 0,00 € im Sinne der Preisanpassungsklausel immer noch ein Arbeitspreis von 4 % des Ausgangswertes, 2,582 ct/kWh bzw. 5,35 ct/kWh den Kunden in Rechnung gestellt werden könnte, obgleich nach vorstehender Prämisse die Klägerin faktisch kostenfrei arbeiten könnte.
ff) Nichts anderes dürfte, ohne dass es hierauf abschließend ankommt, in dem zweiten Summanden von 0,40 Pf/kWh bzw. 0,20 €ct/kWh zu sehen sein.
(1) Zwar stellt diese bereits auch vom Bundesgerichtshof im Zuge der verfahrensgegenständlichen Revisionsentscheidung in den Blick genommenen Konstante (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 45) insoweit wirkungsgleich seitens der S. AG gegenüber der Klägerin nichts anderes als eine ergänzende Absicherung „nach unten“ in Form einer Art „Mindestpreisniveaus“ dar, wobei sich ergänzend auch hier der „innere“ Summand von „0,04“ im eingeklammerten Teil-Term wiederfinden lässt.
(2) Es erscheint allerdings in keiner Weise einem von der Klägerin selbst aufgebrachten „Fremdvergleich“ standhaltend, anzunehmen, dass der insoweit bildlich auf der Ordinate (Y-Achse) abzutragende Arbeitspreis AP bei entsprechendem Abtrag des jeweiligen Heizölpreises auf der Abszisse (X-Achse) unter Vernachlässigung der Lohnkostenentwicklung hierdurch schlicht positiv parallelverschoben wird, also jeder zunächst ohne die hinzu zu addierende Konstante „0,20“ gefundene und zu einem bestimmten Heizölpreis korrespondierende Arbeitspreis schlichtweg noch einmal um 0,20 €Ct/kWh höher – und damit teurer – wird.
(3) Nach dem Vortrag der Klägerin muss die Kammer hierbei ausschließen, dass die S. AG, was rechtlich wie auch betriebswirtschaftlich nicht von vornherein völlig unzulänglich erschiene, die volkswirtschaftlich als „versunkene Fixkosten“ zu beschreibenden Kosten für die (erstmalige) Herstellung des Fernwärmenetzes, das in seiner Unverrückbarkeit wie aber auch in seiner wirtschaftlichen Irreversibilität als Investition nicht anders als beispielsweise die Verlegung von Bahngleisen, (Ab-)Wasserrohren oder Strom- und Telefonkabeln angesehen werden kann, unter Vernachlässigung laufender Wartungskosten abbilden wollte.
(4) Denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin steht das Fernwärmenetz gerade nicht im Kostenkontext der S. AG, sondern ist – erst – als Kostenfaktor der Klägerin zuzurechnen, weshalb – allenfalls – bei dieser die Einführung eines solchen Festkostenelements dem Grunde nach begründbar erschiene.
(5) In der vorliegenden Konstellation gelangt – auch – die erkennende Kammer zu der Auffassung, dass sich bei jedenfalls allgemein üblichem wirtschaftlichem Verhalten die vorgenannte Kostenkomponente von 0,20 ct/kWh, welche der Klägerin von der S. AG für den (Fern-)Wärmebezug in Rechnung gestellt wird, über die entsprechende Ausgestaltung des initialen Arbeitspreises, der hinter dem Faktor „2,582“ bzw. „5,35“ steht, an die Kunden weitergegeben werden soll, wobei sich aufgrund der Einbeziehung dieser betragsmäßig nicht sichtbaren Teilkomponente des anfänglichen Arbeitspreises alle nachfolgenden Entwicklungen und hier wiederum insbesondere die stetig positive Fortentwicklung der Lohnkosten dann überproportional zu Gunsten der Klägerin und damit in nicht mehr angemessener Weise zu Lasten der Kunden auswirken.
f) Die vorstehenden, zur Überzeugung der Kammer bereits rein abstrakten „Konstruktionsmängel“ entsprechen von vornherein nicht den Vorgaben an eine angemessene Ausgestaltung des Kostenelements der Preisanpassungsklausel seitens der Klägerin in der jeweiligen Fassung, wie sie in § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. vorgesehen sind. Entsprechend sind die beiden Preisanpassungsklauseln wegen eines anfänglichen Verstoßes gegen § 134 BGB entsprechend als von Anfang an nichtig anzusehen.
aa) Dem steht nicht entgegen, dass es grundsätzlich Konstellationen geben kann, in denen erst das nach dem Geltungsbeginn der jeweiligen Preisanpassungsklausel stattfindende Zusammenspiel einzelner Faktoren zu einer ex nunc-Unwirksamkeit derselben kommen kann. Der Kammer ist bewusst, dass der Regelungszweck der § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. trotz deren Charakters als untergesetzliche, nur im Rang einer Rechtsverordnung stehenden, Rechtsnorm den Anwendungsbereich des § 134 BGB modifizieren kann, insbesondere mit der Folge, dass an die Stelle einer grundsätzlich als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 134 BGB vorgesehenen Nichtigkeit „nur“ eine – sogar vorübergehende – Unwirksamkeit treten können soll (so BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 33, m.w.N.).
bb) Das erkennende Gericht sieht in der Konstellation, in der bei Vollzug der Preisanpassungsklausel auftretende Umstände, die im Kosten- und/oder Marktelement zu berücksichtigen sind und ex ante noch nicht absehbar waren (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 34-36), eine grundsätzlich andere Konstellation als die vorliegende, bei der, gewissermaßen schon von Anfang an, anhand der rein mathematisch-abstrakten Betrachtungsweise, die, wie ausgeführt, auch ohne die konkrete Darstellung der Wirkungsweise im Einzelnen auskommt, eine angemessene (Kosten-)Orientierung ausgeschlossen werden kann.
cc) Denn wenngleich es auch hier „Phasen“ einer rein rechnerisch angemessenen Preisentwicklung im Einzelfall geben kann, wäre – und ist – es weder mit dem Sanktionsgedanken auch des § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. bzw. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV n.F. vereinbar, wenn der Verwender einer von Anfang an fehlkonzipierten Preisanpassungsklausel gewissermaßen sporadisch auch noch dafür belohnt werden würde, dass in den von ihm noch nicht einmal in den Blick genommenen Zeiten des für den Kunden günstigen Zusammenwirkens von Kosten- und Marktelement rein rechnerisch angemessen erscheinende (Arbeits-)Preise entstehen, von denen der Kunde eher „zufällig“ profitiert, während er im Übrigen – und bei Ausbleiben derartiger Phasen gänzlich – mangels einer von vornherein angemessenen Ausgestaltung überhaupt nicht an positiven Kostenentwicklungen beteiligt wird.
dd) Anzumerken ist an dieser Stelle vorsorglich zudem, dass, entgegen der Auffassung der Klägerin, sich gerade auch an der (Auseinanderentwicklung) der im verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraum einerseits von der Klägerin zu entrichtenden Bezugspreisen und andererseits der dem Beklagten in Rechnung gestellten Arbeitspreise (vgl. Schriftsatz vom 29.01.2018, S. 20 ) die strukturelle Unangemessenheit der verwendeten Preisanpassungsklausel(n) deutlich erkennen lässt: Während der Bezugspreis vom Wärmewirtschaftsjahr (im Folgenden: WWJ) 08/09 für die Klägerin zum WWJ 09/10 gefallen und sodann nur sehr moderat zum WWJ 2010/2011 wieder angestiegen ist, lässt sich auch ohne Berechnung der jeweiligen Arbeitspreise im Einzelnen erkennen, dass demgegenüber der (Wieder-)Anstieg der dem Beklagten berechneten Arbeitspreise vom WWJ 2009/2010 – deutlich – stärker zum WWJ 2010/2011 ausgefallen ist, was an einem „Auseinanderdriften“ der beiden Preiskurven in der eigenen Darstellung der Klägerin deutlich wird.
ee) Noch deutlicher wird dies bei der von der Klägerin selbst vorgenommenen grafischen Darstellung der (Auseinander-)Entwicklung des Lieferpreises für den Primärenergieträger an die S. AG und den Bezugspreis für die (Fern-)Wärme für die Klägerin von dieser (vgl. Schriftsatz vom 29.01.2018, S. 33 ). Während ausgehend vom WWJ 2008/2009 zum WWJ 2009/2010 die beiden Preise recht parallellaufend fielen, fand vom WWJ 2009/2010 zum WWJ 2010/2011 eine unzweifelhaft sichtbare gegenläufige Entwicklung dergestalt statt, dass der Bezugspreis für die Klägerin stieg, während der Lieferpreis für die S. AG (weiter) fiel. Im Übergang vom WWJ 2010/2011 zum außerhalb des verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraums liegenden WWJ 2011/2012 „spreizten“ sich beide sodann zudem um ein Vielfaches dessen, was zu Beginn der in den Blick genommenen Periode, WWJ 2008/09, zu beobachten gewesen ist.
ff) Es ist evident, dass eine angemessene Orientierung an die (Kosten-)Entwicklung, auch wenn diese unverkennbar keine absolute Gewährleistung von Kostenidentität erfordert, jedenfalls schon dann nicht mehr angenommen werden kann, wenn, wie aufgezeigt, bei einem (Ab-)Sinken der maßgeblichen (Produktions-)Kosten zeitgleich ein Anstieg der dem Kunden – oder dessen Lieferanten bei entsprechender „Durchreichung“ der ihm in Rechnung gestellten Kosten über eine wirkungsgleiche Preisanpassungsklausel an seine Kunden – gegenüber geltenden Arbeitspreise eintritt.
g) Einen weiteren Umstand, der gegen die angemessene Berücksichtigung der allgemeinen Entwicklung am Wärmemarkt und damit eine rechtlich nicht zu beanstandende Ausgestaltung des Marktelements in der verfahrensgegenständlichen Preisanpassungsklausel spricht, sieht die Kammer in der bis zuletzt von der Klägerin nicht hinreichend begründbaren alleinigen Anknüpfung des Marktelements, das vermutungshalber in dem eher wahrzunehmenden Kostenelement mitenthalten sein könnte, an den für die rein tatsächliche Kostenentwicklung unerheblichen Preis für extra leichtes Heizöl.
aa) Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin beruht die Erzeugung der von der S. AG an die Klägerin und von dieser wiederum an die Kunden veräußerte (Fern-)Wärme allein auf der Verwendung seitens der S. AG von der G. GmbH bezogenen Erdgases (vgl. etwa Schriftsatz vom 11.09.2015, S. 3 ) als Primärenergieträger.
bb) Schon vor diesem Hintergrund lässt sich zur Überzeugung der Kammer die – alleinige – Anknüpfung der Entwicklungen im Wärmemarkt für das Marktelement einerseits wie auch insbesondere die Entwicklung der Kostenstruktur im Kostenelement andererseits an die Preisentwicklung eines überhaupt nicht zum Einsatz kommenden Primärenergieträgers schwerlich rechtfertigen. Dies auch deshalb, weil, wie die von der Klägerin selbst vorgelegten Schaubilder belegen, ein harmonischer Gleichlauf der Preisentwicklung von leichtem Heizöl und Erdgas sich gerade nicht nachweisen lässt (vgl. Schriftsatz vom 04.10.2018, Anlage Schaubild 4.2 ).
cc) Von einem solchen ließe sich dem Grunde nach – nur – sprechen, wenn, was sich aus einem anderen von der Klägerin vorgetragenen Schaubild bei erneuter entsprechender Wahrunterstellung erkennen lässt (vgl. Schriftsatz vom 04.10.2018, Anlage Schaubild 4.1 ), etwa eine allein „achsenverschobene“ Parallelentwicklung wie zwischen Erdöl und leichtem Heizöl anzunehmen wäre.
dd) Eine solche kann, wie das letztgenannte Schaubild zu erkennen gibt und auch gerichtlicherseits wiederholt, zuletzt im Sommer dieses Jahres, festzustellen war, mittlerweile für die Preisentwicklung von Diesel- und Super-Kraftstoff auch schon nicht mehr angenommen werden: So hat es beispielsweise ausweislich des Schaubildes zu. Beginn des 21. Jahrhunderts eine deutliche Aufwärtsbewegung im Preissegment der Dieselkraftstoffe gegeben, die sich in der Preisdarstellung des Superbenzin-Kraftstoffes nicht finden lässt.
ee) Im Zeitraum kurz vor dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraum hat dann sogar eine „Überholung“ der Dieselkraftstoff-Preise gegenüber den sonst üblicherweise höheren Superbenzin-Kraftstoffpreisen stattgefunden.
ff) In Bezug auf den – relevanteren – Wärmemarkt lässt sich sodann eine entsprechend notwendige „Koppelung“ der Preise von (extra) leichtem Heizöl und Erdgas, jedenfalls nach dem Vortrag der Klägerin, nicht finden. Auch hier ist, was die Kammer auch ohne sachverständige Hilfe hinreichend selbst erkennen kann, eine indifferente Entwicklung zu Beginn des 21. Jahrhunderts, sodann erneut signifikant zu Beginn des Jahres 2007 und schließlich eine um mehrere Monate zeitversetzte Entwicklung in den Jahren 2008/2009 und damit während des verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraums zu finden. Gerade bei letzterer Phase fand von der Mitte bis zum Ende des Jahres 2008 ein massiver Preisverfall am Heizölmarkt statt (auf ca. 44 %, ausgehend vom Niveau Ende 2008), während sich dieser, zudem wirkungsschwächer, erst wenige Monate später zudem auch nur geringer am Erdgasmarkt feststellen ließ (auf ca. 55 %, ausgehend vom Niveau Januar 2009). Eine erneute, wenn auch nur vorübergehende, divergente Entwicklung zwischen Heizöl- und Erdgaspreis findet sich sodann im Sommer 2012, wo ein steigender Heizölpreis von einem zeitgleich sinkenden Erdgaspreis „begleitet“ wird.
h) Nach alledem hält die erkennende Kammer in Ergänzung zu den bereits aufgezeigten Schwächen der Preisanpassungsklausel in rein mathematischer Sicht auch die Heranziehung der Entwicklung des Heizölpreises zur Ausgestaltung des Marktelements im vorliegenden Fall für ungeeignet und auch deshalb die streitgegenständlichen Preisanpassungsklauseln der Klägerin; die sich eben nicht isoliert und ohne Berücksichtigung unter anderem derjenigen (Preisanpassungs-)Klauseln betrachten lassen, welchen wiederum die Klägerin in ihrer eigenen Lieferkette unterliegt, für nicht hinreichend an den Vorgaben der AVBFernwärmeV orientiert.
4. Der Berufung der Klägerin verhilft schließlich der zumindest noch erstinstanzlich verfolgte Einwand, wonach der Beklagte gemäß § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV mit seinen Einwendungen gegen die Rechnungen und Abschlagsrechnungen mangels Vorliegens eines offensichtlichen Fehlers ausgeschlossen sei, nicht weiter. Die erkennende Kammer schließt sich auch insoweit der anderslautenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2011 – VIII ZR 339/10 -, juris, Rn. 16; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 66/09 -, juris, Rn. 16 ff.), Sinn und Zweck dieser Vorschrift es nicht rechtfertigen, dem Wärmeversorgungskunden die Möglichkeit abzuschneiden, bereits im Abrechnungsprozess die vertraglichen Grundlagen seiner Leistungspflicht zu klären.
a) Durch § 30 AVBFernwärmeV soll im Interesse einer möglichst kostengünstigen Fernwärmeversorgung vermieden werden, dass die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Unternehmen unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in den Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als unberechtigt erweisen (BR-Drucks. 90/80; vgl. auch BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 66/09 -, juris, Rn. 17, m.w.N.). Da der Einwendungsausschluss in § 30 AVBFernwärmeV nach der Zielsetzung des Verordnungsgebers letztlich den Interessen beider Seiten dienen soll, lässt sich die inhaltliche Reichweite dieser Vorschrift nicht allein unter Berücksichtigung der Interessen der Versorgungsunternehmen bestimmen. Vielmehr ist hierbei auch den schutzwürdigen Belangen der Wärmeversorgungskunden ausreichend Rechnung zu tragen. In bestimmten Fällen kommt den Interessen der Wärmekunden an der Geltendmachung von Einwendungen ein solches Gewicht zu, dass es unangemessen wäre, ihre Einwände im Zahlungsprozess unberücksichtigt zu lassen und die Kunden stattdessen auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen.
Nach der Rechtsprechung des BGH sind daher Einwendungen des Kunden, die sich nicht auf bloße Abrechnungs- und Rechenfehler beziehen, sondern die vertraglichen Grundlagen für die Art und den Umfang seiner Leistungspflicht betreffen, vom Anwendungsbereich des § 30 AVBFernwärmeV oder gleich lautender Bestimmungen ausgenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 66/09 -, juris, Rn. 17, m.w.N.).
aa) Zu den durch § 30 AVBFernwärmeV nicht abgeschnittenen Einwänden zählt zunächst das Vorbringen eines Abnehmers, die ihm in Rechnung gestellten Preise entsprächen nicht denen für gleichartige Versorgungsverhältnisse (§ 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV) geltenden Preisen (vgl. BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 66/09 -, juris, Rn. 18; BGH, Urteil v. 15.02.2006 – VIII ZR 138/05 -, juris, Rn. 27 ff.; jew. m.w.N.). Ebenso wenig wird durch die genannte Bestimmung die Möglichkeit ausgeschlossen, die Billigkeit einer einseitigen Preisbestimmung des Versorgungsunternehmens (§§ 315, 316 BGB) zu bestreiten (vgl. BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 66/09 -, juris, Rn. 18, BGH, Urt. v. 11.10.2006 – VIII ZR 270/05 -, juris, Rn. 18; jeweils m.W.N.). In beiden Fällen entfällt die bei einem Vertrag normalerweise bestehende Gewissheit über Inhalt und Umfang der Leistung, welche aus der Einigung der Parteien hierüber folgt.
Es geht hier nicht um Fehler der konkreten Abrechnung, sondern um die Feststellung der vertraglichen Grundlagen für Art und Umfang der Leistungspflicht des Abnehmers. Der Transparenz und Nachvollziehbarkeit der vertraglichen Grundlagen für die Entgeltpflicht des Kunden hat der Normgeber aber besondere Bedeutung beigemessen, wie insbesondere die in § 2 Abs. 3 AVBFernwärmeV geregelte Verpflichtung der Versorgungsunternehmen zeigt, jedem Neukunden die maßgeblichen Preisregelungen und Preislisten unentgeltlich auszuhändigen (BGH, Urt. v. 15.02.2006 – VIII ZR 138/05 -, juris, Rn. 28 f.). Dem korrespondierenden berechtigten Interesse des Abnehmers daran, kein überhöhtes Entgelt zahlen zu müssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass es ihm gestattet wird, die beschriebenen Einwände schon im Rahmen einer gegen ihn gerichteten Leistungsklage zu erheben.
bb) Eine vergleichbare Interessenlage besteht, wenn ein Kunde – wie hier – Einwände gegen die Wirksamkeit einer vom Versorgungsunternehmen vorformulierten Preisanpassungsklausel erhebt. Auch hier sind nicht Fehler der konkreten Abrechnung betroffen, sondern der Abnehmer stellt die vertraglichen Grundlagen für Art und Umfang seiner Leistungspflicht in Frage. Ist die beanstandete Preisanpassungsklausel unwirksam, kann sie nicht als Berechnungsgrundlage für den verlangten Wärmepreis dienen, so dass – sofern das Versorgungsunternehmen Preiserhöhungen nicht auf eine andere Rechtsgrundlage stützen kann – allein der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Preis maßgebend bleibt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel – wie in den Fällen des § 1 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV – anhand der Maßstäbe der §§ 307 ff. BGB oder – wie hier – nach der Sonderregelung des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV in der vorliegend anwendbaren Fassung zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2011 – VIII ZR 339/10 -, juris, Rn. 19, m.w.N.; BGH, Urt. v. 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 -, juris).
cc) Folglich besteht eine Ungewissheit über den Umfang der tatsächlich geschuldeten Vergütung. Der einzige Unterschied zu dem Fall einer einseitigen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB besteht darin, dass im Falle der Unangemessenheit des festgesetzten Preises das geschuldete Entgelt vom Gericht im Wege rechtlicher Gestaltung bestimmt wird (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), während bei einer Unwirksamkeit einer Preisanpassungsklausel grundsätzlich keine gerichtliche Leistungsbestimmung erfolgt, sondern regelmäßig der von den Parteien ursprünglich vereinbarte Preis gültig bleibt. Diese Unterschiede führen jedoch nicht dazu, dass ein Kunde, der sich auf die Unwirksamkeit einer vorformulierten Preisanpassungsklausel beruft, weniger schutzwürdig wäre als ein Abnehmer, der eine einseitige Preisbestimmung des Versorgungsunternehmens als unbillig beanstandet. Die Überprüfung der Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel dient – ebenso wie die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB – dazu, privatautonomer Gestaltungsmacht bestimmte Grenzen zu setzen und zu klären, welcher Preis tatsächlich geschuldet ist.
III.
Die Kostenentscheidung, die auch den Rechtszug der Revision umfasst, beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Eine (erneute) Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist zur Überzeugung der Kammer nicht geboten.
1. Die Revision war nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der vorliegenden Rechtssache gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wie auch Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, das heißt allgemein von Bedeutung ist (vgl. BVerfG, Beschl. d. 3 Kammer d. Ersten Senats v. 28.06.2012 – 1 BvR 2952/08 -, juris, Rn. 15 f.; BGH, Beschl. v. 21.03.2018 – I ZR 127/17 -, juris, Rn. 6; BGH, Beschl. v. 08.02.2010 – II ZR 54/09 -, juris, Rn. 3, jew. m.w.N.).
b) Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (vgl. statt vieler etwa nur Krüger, in: MK-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 543 Rn. 7; Müller, in: Kern/Diehm, ZPO, 2017, § 543 Rn. 14). Unklarheiten bestehen dagegen nicht, wenn abweichende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (vgl. BGH, Beschl. v. 21.03.2018 – I ZR 127/17 -, juris, Rn. 6; BGH, Beschl. v. 08.02.2010 – II ZR 54/09 -, juris, Rn. 3; vgl. auch Koch, in: Saenger, ZPO, 7. Aufl. 2017, § 543 Rn. 9).
c) Hat der Bundesgerichtshof eine Rechtsfrage bereits geklärt, fehlt es in aller Regel an der Klärungsbedürftigkeit (BVerfG, Beschl. d. 2. Kammer des Ersten Senats v. 01.08.2013 – 1 BvR 2515/12 -, juris Rn. 13; BGH, Beschl. v. 21.03.2018 – I ZR 127/17 -, juris, Rn. 6; Koch, in: Saenger, 7. Aufl. 2017, § 543 Rn. 8). Weiterer Klärungsbedarf kann sich aber dann ergeben, wenn neue Argumente ins Feld geführt werden können, die den Bundesgerichtshof zu einer Überprüfung seiner Auffassung veranlassen könnten (vgl. BVerfG, Beschl. d. 3. Kammer d. Ersten Senats vom 28.06.2012 – 1 BvR 2952/08 -, juris, Rn. 15 f.; Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 543 Rn. 5 a).
d) Nach diesen Maßstäben sind im vorliegenden Verfahren, welches bekanntermaßen bereits einmal durch entsprechend vom vormaligen Berufungsgericht nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassene und sodann auch von dem Beklagten eingelegte Revision zu einer praktisch alle zu klärenden Rechtsfragen klärenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs geführt hat (BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -), nach dem Dafürhalten der Kammer keine neuen, insbesondere erneuter Klärung bedürfenden Rechtsfragen – mehr – zu beantworten, welche nicht bereits hinreichend unter Beachtung der in der vorgenannten Revisionsentscheidung aufgestellten Maßgaben und gegebenenfalls unter Rückgriff auf die dieser wiederum vorangegangene anderweitige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hinreichend höchstrichterlich geklärt sind.
2. Die Revision war sodann auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder für die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch das Revisionsgericht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.
a) Zunächst ist ein Bedarf für eine Fortbildung des Rechts i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO nicht ersichtlich.
aa) Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers im Zuge der Reform des Zivilprozesses durch das ZPO-Reformgesetz aus dem Jahre 2001 (Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ) liegt dieser Zulassungsgrund vor, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 104, unter Bezugnahme auf BGH, Beschl. v. 12.11.1970 – 1 StR 263/70 -, juris, Rn. 30 ff. ). Hierzu besteht allerdings nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 25.03.2003 – VI ZR 355/02 -, juris, Rn. 6; BGH, Beschl. v. 04.07.2002 – V ZB 16/02 -, juris, Rn. 6, m.w.N.).
bb) Im vorliegenden Verfahren sind diese Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben. Gerade durch die bereits angeführte verfahrensimmanente Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -) bestehen zur Überzeugung der Kammer hinreichend richtungsweisende und vom BGH unverkennbar deutlich formulierte Orientierungshilfen.
b) Sodann besteht in der vorliegenden Rechtssache zur Überzeugung der Kammer auch kein Bedarf für eine Zulassung der Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wegen Divergenz gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO.
aa) Die Revision ist zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wegen Divergenz zuzulassen, wenn in der Entscheidung des Berufungsgerichts ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht (BGH, Beschl. v. 23.01.2018 – II ZR 73/16 -, juris, Rn. 10; BGH, Beschl. v. 28.06.2016 – II ZR 290/15 -, juris, Rn. 7; jew. M. w. N.). Eine Abweichung setzt dabei begriffsnotwendig zunächst voraus, dass die anders lautende Entscheidung bereits bei Erlass des mit der – zugelassenen – Revision angreifbaren Urteils existent ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.06.2016 – II ZR 290/15 -, juris, Rn. 7; BGH, Beschl. v. 22.09.2008 – II ZR 235/07 -, juris, Rn. 10). Hinzu kommen muss weiterhin aber noch, dass diese Abweichung nicht auf einer unterschiedlichen Würdigung des jeweils vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht beruht (vgl. BGH, Beschl. v. 28.06.2016 – II ZR 290/15 -, juris, Rn. 7; BGH, Beschl. v. 09.07.2007 – II ZR 95/06 -, juris, Rn. 2).
bb) Auch nach diesen Maßstäben ist eine – erneute – Zulassung der Revision durch das, nunmehr erkennende Berufungsgericht nicht geboten.
Die Kammer übersieht hierbei nicht, dass, wie die Klägerseite in wiederholtem Rekurs auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts … (OLG …) v. 24.03.2011 – 12 U 80/10) ausgeführt hat, bezüglich derer der Bundesgerichtshof eine Nichtzulassungsbeschwerde verworfen hat (BGH, Beschl. v. 24.04.2012 – VIII ZR 140/11 -; zitiert nach juris zu OLG Brandenburg v. 24.03.2011 – 12 U 80/10 -) und deren Rechtsgrundsätze in einer nachfolgenden Entscheidung des gleichen Obergerichts fortgeschrieben worden sind (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 04.09.2014 – 12 U 53/13 -, juris, Rn. 59 ff.), gerade die Frage der Tauglichkeit der Heranziehung des Heizölpreises bei mangelnder Verwendung dieses Primärenergieträgers zur Abbildung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt im Marktelement den hier ausgeführten Annahmen entgegen stehen.
Allein dies führt indessen nicht zu einer Zulassungsnotwendigkeit der Revision, weil sowohl durch eine noch vor der hier verfahrensimmanent ergangenen Revisionsentscheidung der Bundesgerichtshof (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 -, juris, Rn. 41 ff.) wie sodann erst recht in der ausdrücklichen Klarstellung durch die Ausführungen in der in der vorliegenden Rechtssache verfahrensimmanenten Revisionsentscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VIII ZR 268/15 -, juris, Rn. 54 f.) der vermeintlich der hiesigen Rechtsauffassung entgegenstehende Rechtsansicht des OLG Brandenburgs von vornherein die Grundlage entzogen sein dürfte (so auch Dümke, IR 2018, S. 122 ; krit. Fricke, EnWZ 2017, S. 362 , der allerdings von vornherein von einer – reinen – Tatsachenfrage ausgeht).