IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  8 U 73/19

Leitsatz

1. Eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Herstellers eines mit einer Umschaltlogik ausgestatteten Motors ist im Verhältnis zu dem Käufer des Gebrauchtfahrzeugs, in welches dieser Motor eingebaut ist, nicht anzunehmen. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
2. Dies gilt jedenfalls dann, wenn beim Verkaufsgespräch irgendwelche Angaben der Herstellerin sowie von dieser  erstellte Verkaufsunterlagen oder Prospekte keine Rolle gespielt haben. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)
3. Einer Verwerflichkeit des Verhaltens der Herstellerin im Verhältnis zum Gebrauchtwagenkäufer steht auch entgegen, dass sie eventuell in verwerflicher Weise angestrebte Wettbewerbsvorteile bereits (umfassend) durch den Verkauf des Fahrzeugs als Neufahrzeug „auf Kosten“ des Neuwagenkäufers erreicht hätte. (Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

21 O 675/18 2019-03-21 Endurteil LGBAYREUTH LG Bayreuth

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 21.03.2019, Az. 21 O 675/18, wird zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 21.03.2019, Az. 21 O 675/18, abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
III. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen des Einbaus einer in ihrem Fahrzeug ursprünglich eingebauten Software, welche die Stickoxidwerte (NOx) auf dem Prüfstand zur Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte optimiert, geltend.
Die Klägerin erwarb am xx. April 2015 das Gebrauchtfahrzeug (Kilometerstand bei Kauf: 20.500 km) A. vom Autohaus B. (=X. GmbH) zum Preis von 27.950,01 Euro brutto. Das Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor mit 2,0 Liter Hubraum vom Typ Z. (Abgasnorm 5). Für das streitgegenständliche Fahrzeug war eine EG-Typgenehmigung erteilt worden, auf deren Basis die Zulassung des Fahrzeugs erfolgte (§ 1 Abs. 1 S. 2 StVG; § 3 Abs. 1 FZV).
Mit Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 21.03.2019 wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 21.007,45 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.11.2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen PKW A.. Weiter wurde festgestellt, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet. Darüber hinaus wurde die Beklagte verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 Euro nebst Zinsen freizustellen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im Endurteil vom 21.03.2019 wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).
Ergänzend ist auszuführen, dass die Klägerin in 1. Instanz im Einzelnen dargelegt hat, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug nicht ohne Kenntnis des Vorstandes mit der sogenannten Prüfstandsentdeckungssoftware versehen habe. Die Beklagte habe zur Erlangung der Typgenehmigung und Schadstoffklasseneinstufung die erforderliche Prüfstandsmessung manipuliert. Bei Kenntnis der Manipulation wäre keine Genehmigung erfolgt. Dass es sich bei der von der Beklagten verwendeten Software um eine „unzulässige Abschalteinrichtung“ im Sinne des Unionsrechts gehandelt habe, habe das Kraftfahrt-Bundesamt mit rechtskräftigem Bescheid vom 15.10.2015 festgestellt. Vorliegend habe die Beklagte die Klägerin darüber getäuscht, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand eine bestimmte Menge Stickoxide ausstoße, die zu einer EU-Typgenehmigung und eine bestimmte Schadstoffklasseneinstufung geführt hätten, obwohl das Prüfungsverfahren mit Hilfe der Motorsteuerungssoftware manipuliert gewesen sei. Auf diese Weise habe die Beklagte den weiteren Absatz solcher Fahrzeuge gefördert. Die Klägerin, der es auf die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs angekommen sei, habe davon ausgehen müssen, dass ihr Fahrzeug die Schadstoffgrenze auch im Straßenbetrieb einhalte. Der Klägerin sei es weiter darauf angekommen, ein wertstabiles Fahrzeug mit geringem Kraftstoffverbrauch zu erwerben. Ein Schaden sei bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages entstanden; denn ein Schaden sei auch dann gegeben, wenn eine Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung erfolge oder eine Vermögensgefährdung durch Eingehung eines nachteiligen Geschäfts eintrete. Die Beklagte habe durch ihr vorsätzliches Verhalten nicht nur gegen die guten Sitten, sondern auch gegen (Straf-)Gesetze (§§ 263, 325 StGB) verstoßen. Dies sei angesichts des offenbar verfolgten Zwecks erfolgt, zur Kostensenkung rechtlich und tatsächlich einwandfreie, aber teurere Lösungen zur Abgasreinigung zu vermeiden und mithilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandswerte Wettbewerbsvorteile zu erhalten. Auch lägen Verstöße gegen § 5 UWG sowie §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV vor.
Die Beklagte hat in 1. Instanz im Einzelnen weiter ausgeführt, die Abgasrückführung sei nicht Teil des Emissionskontrollsystems, sondern eine hiervon zu trennende, innermotorische Maßnahme, die zur Kontrolle der Verbrennung führe. Die Software bewirke nicht, dass innerhalb des normalen Fahrbetriebs die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert werde.
Es liege auch keine als sittenwidrig zu qualifizierende Handlung der Beklagten vor. Die Beklagte könnte nur dann ein haftungsbegründender Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung treffen, wenn die Klägerin den Vertrag gerade deswegen geschlossen habe, weil sie dazu in besonders verwerflicher Weise veranlasst worden sei. Die Klägerin trage schon nicht vor, welche konkreten, unzutreffenden Angaben die Beklagte gemacht haben solle. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass das Abgasverhalten des Fahrzeugs (unter Labor- oder Alltagsbedingungen) oder die Software ihre Kaufentscheidung beeinflusst hätten. Sie, die Klägerin, behaupte auch nicht, dass die Beklagte ihr gegenüber unzutreffende Angaben über die bei ihrem Fahrzeug gemessenen und allein für den künstlichen Fahrzyklus (NEFZ) geltenden NOx-Werte gemacht hätte. Ebenso behaupte die Klägerin nicht, dass die Beklagte ihr gegenüber unzutreffende Angaben über das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs außerhalb der gesetzlich vorgegebenen Testbedingungen gemacht habe. Es sei allgemein bekannt, dass die in den Herstellerangaben angegebenen Werte, die unter Laborbedingungen gemessen würden, nicht den Emissionswerten im normalen Straßenverkehr entsprechen könnten. Dies sei nicht nur bei der Beklagten, sondern bei allen Herstellern der Fall. Es gebe für das streitgegenständliche Fahrzeug keine einschlägige gesetzliche Vorgabe, die die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb regele. Das Emissionsverhalten unter realen Betriebsbedingungen sei für den Gesetzgeber und den Verbraucher irrelevant. Kaufmotive für den Erwerb des Fahrzeugs seien zudem Erwägungen wie das Preis-/Leistungsverhältnis, die Ausstattung, das Design, die Motorleistung und der Kraftstoffverbrauch. Es gebe keinen nachvollziehbaren Grund – und einen solchen nenne die Klägerin nicht -, warum ein Vorstand der Beklagten mit Drittbereicherungsabsicht zugunsten eines rechtlich selbstständigen Verkäufers eines gebrauchten Fahrzeugs gehandelt haben sollte.
Das Landgericht hat das – der Klage weit überwiegend stattgebende – Endurteil im Wesentlichen damit begründet, der Klägerin stehe – nach Abzug gezogener Nutzungen – ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB (mittelbare Täterschaft) i.H.v. 21.007,45 Euro zu. Der Weiterverkauf des Fahrzeugs sei von dem Betrug erfasst, weil dem Verkauf von als Neufahrzeugen erworbenen Fahrzeugen meist eine Nachbestellung eines Neufahrzeuges folge und der Gebrauchtwagenmarkt insoweit mittelbar der Förderung des Absatzes von Fahrzeugen im Konzern diene. Die Klägerin müsse sich aber den durch die Nutzung des PKW erlangten Wert des Vorteils vom Kaufpreis in Höhe von 6.942,56 Euro abziehen lassen. Der deliktische Schadensersatzanspruch umfasse auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Das Endurteil des Landgerichts Bayreuth wurde beiden Prozessbevollmächtigten jeweils am 29.03.2019 zugestellt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17.04.2019, beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangen am selben Tag, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 29.05.2019 begründet. Die Beklagte hat mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.04.2019, beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangen am selben Tag, ebenfalls Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 28.06.2019, beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangen am selben Tag, innerhalb der bis zum 01.07.2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels vor, ein Abzug für gezogene Nutzungen dürfe im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung nicht erfolgen, da anderenfalls der Nutzungsersatz den Schadensersatzanspruch im Wesentlichen „aufzehren“ würde.
Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren, die Beklagte unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts Bayreuth zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs A. mit der Fahrgestellnummer … weitere 6.942,56 Euro nebst 5% Zinsen seit dem 14.11.2018 an die Klägerin zu zahlen und diese von den weiteren außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihres Rechtsanwaltes M. in Höhe von 700,68 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen; im Übrigen beantragt sie im Berufungsverfahren, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels u.a. vor, das Langericht hätte keine Stoffgleichheit zwischen dem unterstellten Schaden der Klägerin und dem angeblich erlangten Vorteil der Beklagten annehmen dürfen. Ein angeblicher Vorteil sei nicht bei der Beklagten, sondern bei der rechtlich selbständigen Verkäuferin angefallen. Der lediglich unterstellte Schaden der Klägerin korrespondiere daher nicht mit einem etwaigen Vermögensvorteil der Beklagten und könne dementsprechend auch nicht die Kehrseite des unterstellten Vermögensschadens darstellen. Welchen Vermögensvorteil die Beklagte erlangt haben soll, sei weder vorgetragen noch ersichtlich.
Hinsichtlich der Einzelheiten und dem weiteren Vorbringen der Parteien wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründungen vom 29.05.2019 und 28.06.2019, die Berufungserwiderungen vom 22.07.2019 und 21.08.2019, den weiteren Schriftsatz vom 07.09.2019 und die Sitzungsniederschrift vom 18.09.2019.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich als begründet, die zulässige Berufung der Klägerin als unbegründet.
1. Die Klägerin hat keine vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte. Das streitgegenständliche Fahrzeug erwarb die Klägerin als Gebrauchtfahrzeug von der X. GmbH in …. Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Insoweit fehlt Vortrag dazu, dass die Beklagte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat. Die Klägerin hat weder zum Ablauf der Vertragsverhandlungen noch zum Inhalt des geschlossenen Kaufvertrages näher vorgetragen, sondern lediglich als Anlage K 1 eine Rechnung vom 29.04.2015 über den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorgelegt.
2. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Ein Betrug scheidet in der vorliegenden Fallkonstellation jedenfalls deshalb aus, weil der Senat nicht davon überzeugt ist, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb die Absicht hatte, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Tatbestand des Betrugs setzt subjektiv neben einem auf die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale gerichteten Vorsatz die Absicht rechtswidriger Bereicherung voraus, d.h. die Tat muss subjektiv auf die Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils für den Täuschenden oder einen Dritten gerichtet sein. Dabei muss der Vorteil die Kehrseite des Schadens und mit diesem „stoffgleich“ sein; er muss unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Verfügung sein, welche den Schaden des Opfers herbeiführt (st. Rspr.; vgl. z.B. BGHSt 6, 115/116; 21, 384 und zuletzt u.a. BGH, Beschluss vom 07.12.2010 – 3 StR 434/10 = StraFo 2011, 238 f.). Sieht man – wie die Klägerin – in dem Abschluss des Kaufvertrages und dem Eingehen der damit einhergehenden Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises einen Schaden zum Nachteil der Klägerin, so scheidet im Hinblick auf die hier gegebene Fallkonstellation eines Gebrauchtwagenkaufs eine Eigenbereicherung der Beklagten aus, da diese durch den Vertragsabschluss nicht unmittelbar profitiert. Der vereinbarte Kaufpreis fließt nicht, auch nicht teilweise, an die Beklagte. Gegenteiliges hat die Klägerin jedenfalls nicht vorgetragen. Soweit man – wie das Erstgericht – den Vorteil der Beklagten darin sieht, dass nach dem Verkauf eines Gebrauchtfahrzeugs meist eine Nachbestellung eines Neufahrzeugs erfolge, so handelt es sich hierbei nicht um die unmittelbare Folge eines ggfs. täuschungsbedingten Vertragsabschlusses über ein Gebrauchtfahrzeug, sondern beruht auf einem neuen Entschluss des Verkäufers des Gebrauchtfahrzeugs.
Auch eine Absicht der Drittbereicherung kann nicht zweifelsfrei angenommen werden. Die Klägerin hat – trotz des ausdrücklichen Hinweises der Beklagten, dass es keinen nachvollziehbaren Grund für eine Drittbereicherungsabsicht gebe – keine näheren Ausführungen zum Vorliegen einer Drittbereicherungsabsicht gemacht. Solche Ausführungen wären aber veranlasst gewesen, da die Beklagte in der Regel gar nicht weiß – sich mangels Interesses nicht einmal eine Vorstellung davon macht -, ob überhaupt und wenn ja wie oft und zu welchen vertraglichen Bedingungen das bereits gebrauchte Fahrzeug weiterverkauft wird. Die Beklagte weiß im Regelfall auch nicht, von wem das Fahrzeug weiterverkauft wird. Der Senat vermag daher in der hier gegebenen Konstellation des Gebrauchtwagenkaufs die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Drittbereicherungsabsicht nicht zu erkennen. Insgesamt scheitert damit ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB jedenfalls an einer fehlenden Eigen- oder Drittbereicherungsabsicht.
3. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheidet bereits deshalb aus, weil es sich bei den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat mit Urteil vom 19.02.2019 die Schutzgesetzeigenschaft mit ausführlicher Begründung verneint (vgl. im Einzelnen OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, Az.: 7 U 134/17, Rz.137 ff., zitiert nach juris). Der Senat teilt die dort vertretene Auffassung.
4. Auch ein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB besteht nicht. Die Klägerin behauptet, ihr sei ein Schaden durch Abschluss des Kaufvertrages über das Gebrauchtfahrzeug entstanden, da darin eine Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung oder eine Vermögensgefährdung durch ein für sie nachteiliges Geschäfts liege. Geht man davon aus, dass der Grund hierfür im Einbau bzw. der Verwendung einer – so die Klägerin – „Prüfstandsentdeckungssoftware“ liegt, und geht man weiter davon aus, dass die Klägerin – der streitgegenständliche Verkauf erfolgte noch vor der gerichtsbekannten Adhoc-Mitteilung der Beklagten im September 2015, in der über „Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software“ berichtet wurde – hiervon keine Kenntnis hatte und bei entsprechender Kenntnis einen Vertrag nicht geschlossen hätte, kommt zwar grundsätzlich in Betracht, dass der von der Klägerin behauptete Schaden durch ein Verhalten der Beklagten verursacht worden ist. Der Senat vermag jedoch eine Sittenwidrigkeit eines danach ursächlichen Verhaltens der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin als Käuferin eines Gebrauchtfahrzeugs nicht anzunehmen.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH VersR 2014, 112 Rn 8 m.w.N.wN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH VersR 2014, 112 Rn. 8 m.w.N.) Dabei ist das Sittenwidrigkeitsurteil über ein bestimmtes Verhalten des Schädigers nicht in abstracto, sondern immer in Bezug auf die Person eines Geschädigten zu fällen (Wagner in: Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Schuldrecht, Besonderer Teil IV, 7. Auflage, 2017, § 826 Rn. 22).
Nach diesen Maßstäben vermag der Senat eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nicht anzunehmen.
a) Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass der Einbau der Software gegen öffentlichrechtliche Abgasvorschriften verstößt bzw. verstoßen hätte, vermag der Senat darin allein noch kein sittenwidriges Handeln der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin zu sehen. Denn die entsprechende Verordnung EG Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 dient der Verbesserung der Luftqualität; es handelt sich um eine Verhaltensnorm mit allgemein schützendem öffentlichrechtlichen Charakter. Ein individueller Schutzzweck, der die Klägerin als Käuferin eines Gebrauchtahrzeugs erfasst, lässt sich aus der Verordnung nicht ableiten (eingehend dazu OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, Az.: 7 U 134/17, Rz. 137 ff., zitiert nach juris). Der Senat vermag daher – bei einem unterstellten Verstoß gegen diese Verordnung – ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nicht erkennen, zumal diese rein tatsächlich ein voll funktionsfähiges und fahrbereites Fahrzeug erworben hat. Hinzu kommt, dass nicht feststeht, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bereits konkret mit der Möglichkeit einer Rücknahme der Typgenehmigung rechnete oder sich einer solchen Möglichkeit grob fahrlässig verschlossen hat. Ein näherer Sachvortrag hierzu wäre klägerseits veranlasst gewesen, da die Beklagte bereits in der Klageerwiderung substantiiert bestritten hat, dass sie überhaupt eine „Abschalteinrichtung“ verwendet habe, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringere (vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO [EG] 715/2007). Nach dem Sachvortrag der Beklagten sei die Abgasrückführung nicht Teil des Emissionskontrollsystems, sondern eine hiervon zu trennende, innermotorische Maßnahme, die zur Kontrolle der Verbrennung führe. Dass die Beklagte damit gerechnet hat (bzw sich einer solchen Möglichkeit grob fahrlässig verschlossen hat), dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen oder zurücknehmen würde (§ 25 Abs. 3 EG-FGV), kann bereits im Hinblick auf dieses Bestreiten nicht zu Lasten der Beklagten unterstellt werden. Dass und weshalb die Beklagte mit einer solchen Möglichkeit rechnete bzw. sich einer solchen Möglichkeit grob fahrlässig verschlossen hat, hat die Klägerin aber nicht substantiiert vorgetragen. Die Klägerin hat lediglich darauf verwiesen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt mit rechtskräftigem Bescheid vom 15.10.2015 festgestellt habe, dass es sich bei der von der Beklagten verwendeten Software um eine „unzulässige Abschalteinrichtung“ im Sinne des Unionsrechts gehandelt habe. Allein im Hinblick auf das Vorliegen des Bescheides des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 15.10.2015 vermag der Senat sich aber nicht davon zu überzeugen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des steitgegenständlichen Kaufvertrages mit der Möglichkeit einer Rücknahme der Typgenehmgung rechnete bzw. sich einer solchen Möglichkeit grob fahrlässig verschlossen hat.
b) Eine besondere Verwerflichkeit käme zwar grundsätzlich in Betracht, wenn die Beklagte in Kenntnis der – ggfs. unrechtmäßig – eingebauten Software bei der Klägerin eine – über bei einem Vertragsschluss als selbstverständlich angesehene Umstände hinausgehende – Fehlvorstellung hervorgerufen hätte, die Einfluss auf deren Kaufentscheidung nehmen konnte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift zunächst ausgeführt, dass sie von der Beklagten darüber getäuscht worden sei, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand eine bestimmte Menge Stickoxide ausstoße, die zu einer EU-Typengenehmigung und eine bestimmte Schadstoffklasseneinstufung geführt hätten, obwohl das Prüfungsverfahren mit Hilfe der Motorsteuerungssoftware manipuliert gewesen sei. Die Klägerin hat auch behauptet, ihr sei es auf die „Umweltfreundlichkeit“ des streitgegenständlichen Fahrzeugs angekommen. Die Klägerin hat aber, nachdem die Beklagte eine zum Vertragsschluss führende Täuschungshandlung bestritten hatte, nicht weiter vorgetragen, wie sich der Ablauf der Vertragsverhandlungen gestaltet hat. Die Klägerin hat lediglich als Anlage K 1 eine Rechnung der Firma X. GmbH vom 29.04.2015 vorgelegt, aus der sich der streitgegenständliche Gebrauchtwagenverkauf ergibt. Die Klägerin hat jedoch insbesondere nicht vorgetragen, dass beim Verkaufsgespräch irgendwelche Angaben der Beklagten als Herstellerin, von der Beklagten erstellte Verkaufsunterlagen oder Prospekte eine Rolle gespielt hätten. So ist für den Senat nicht ersichtlich, dass bei den Verkaufsverhandlungen – gestützt auf Angaben der Beklagten als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs – in irgendeiner Weise die „Umweltfreundlichkeit“ bzw. das Emissionsverhalten des Fahrzeugs oder die Einordnung in eine bestimmte Schadstoffklasse eine Rolle gespielt hätte. Auch kann der Senat in Ermangelung näheren Sachvortrags nicht erkennen, worin in dem Verkaufsgespräch eine konkludente Erklärung der Beklagten darin liegen soll, dass die beim Prüfungsverfahren gemessenen Stickoxidwerte sich nicht von den im realen Fahrbetrieb entstehenden Werten unterscheiden sollen. Es wird auch nicht näher vorgetragen, worin ein konkludente Erklärung der Beklagten liegen soll, dass eine Rücknahme der Typzulassung ausgeschlossen sein soll. Ein näherer Vortrag hierzu wäre aber veranlasst gewesen, nachdem die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass, wollte man im bloßen Anbieten des Fahrzeugs eine konkludente Erklärung sehen, dass der PKW gesetzlichen Bestimmungen oder den Bestimmungen für den Erhalt der EU5-Typgenehmigung entspreche, dies lediglich eine Rechtsauffassung, aber noch keine Tatsachenbehauptung darstellen würde. Insgesamt vermag der Senat daher im Verhältnis zur Klägerin eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht zu erkennen.
c) Dies gilt in gleicher Weise, sofern man darauf abstellt, die Beklagte habe es unterlassen, auf den Einsatz der „Prüfstandssoftware“ hinzuweisen. Selbst wenn man in Ermangelung einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Beziehung zwischen den Parteien – hierzu fehlt wie oben unter 1. dargelegt näherer Sachvortrag – gleichwohl dem Grunde nach eine Aufklärungspflicht im Verhältnis der Klägerin als Käuferin eines Gebrauchtwagens und der Beklagten als Herstellerin grundsätzlich annehmen wollte, vermag der Senat jedenfalls einen besonders verwerflichen Verstoß gegen eine solche Pflicht nicht mit Sicherheit festzustellen. Denn auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass bereits näherer Sachvortrag der Klägerin zum Abschluss des Kaufvertrages nicht vorliegt, so dass konkrete Anknüpfungspunkte dafür fehlen, weshalb eine unterbliebene Aufklärung der Klägerin sich als besonders verwerflich darstellen könnte, zumal die Klägerin rein tatsächlich ein voll funktionsfähiges und fahrbereites Fahrzeug erworben hat. Die Klägerin behauptet zwar, dass es ihr – wie dargelegt – auf die „Umweltfreundlichkeit“ angekommen sei; darüber hinaus sei es ihr darauf angekommen, ein wertstabiles Fahrzeug mit geringem Kraftstoffverbrauch zu erwerben. Ob und wenn ja wie diese behauptete Kaufmotivation in den Vertragsverhandlungen überhaupt nur ansatzweise in Erscheinung getreten ist, trägt die Klägerin aber nicht vor. Nicht ersichtlich ist auch, ob das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs auch nur ansatzweise thematisiert worden ist. Ein entsprechender Sachvortrag wäre aber veranlasst gewesen, da die Beklagte dargelegt hat, dass – wie allgemein bekannt sei – die in den Herstellerangaben angegebenen Werte, die unter Laborbedingungen gemessen würden, nicht den Emissionswerten im normalen Straßenverkehr entsprechen könnten, was nicht nur bei der Beklagten, sondern bei allen Herstellern der Fall sei. In Ermangelung näheren Sachvortrags vermag der Senat daher nicht festzustellen, dass in besonders verwerflicher Weise eine Aufklärung darüber, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Software verbaut worden sei, die dafür sorge, dass der Schadstoffausstoß nur im Prüfstandsbetrieb die angegebenen Grenzwerte einhalte, im Verhältnis zur Klägerin unterblieben ist, zumal die Klägerin – wie bereits dargelegt – auch nicht vorträgt, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bereits konkret mit der Möglichkeit einer Rücknahme der Typgenehmigung rechnete oder sich einer solchen Möglichkeit grob fahrlässig verschlossen hat. Ein näherer Sachvortrag hierzu wäre aber – wie oben unter 1 a) näher dargelegt – veranlasst gewesen, da die Beklagte bereits in der Klageerwiderung substantiiert bestritten hat, dass sie überhaupt eine „Abschalteinrichtung“ verwendet habe, die die Wirkung von Emissionskontrollsystem verringere (vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO [EG] 715/2007).
d) Eine Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin vermag der Senat auch nicht in dem von der Klägerin angegebenen Zweck, den die Beklagte mit ihrem Handeln verfolgt habe, sehen. Denn sollte die Beklagte – wie von der Klägerin behauptet – tatsächlich die Software mit dem Zweck eingesetzt haben, zur Kostensenkung rechtlich und tatsächlich einwandfreie, aber teurere Lösungen zur Abgasreinigung zu vermeiden und mithilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandswerte Wettbewerbsvorteile zu erhalten, so hätte sie diese Wettbewerbsvorteile bereits durch den vorherigen Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs als Neufahrzeug – ggfs. „auf Kosten“ des Neuwagenkäufers – bereits erreicht. Dazu, dass die Beklagte in sonstiger Weise wirtschaftlich durch den Verkauf an die Klägerin profitiert hat, fehlt im Übrigen näherer Sachvortrag.
e) Schließlich vermögen auch die von der Klägerin dargelegten Folgen – Abschluss eines für sie negativen Kaufvertrages – nicht einen Anspruch aus § 826 BGB zu rechtfertigen. Hierbei muss berücksichtigt werden, dass die Klägerin bei Verneinung eines deliktischen Anspruchs gegen die Beklagte als Herstellerin nicht rechtlos gestellt ist. Vielmehr kommen Gewährleistungsansprüche gegen die Verkäuferin des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Betracht, sofern in diesem Fahrzeug tatsächlich eine – den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende – Abschalteineinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 installiert gewesen sein sollte, die gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig ist bzw. war. Denn dem streitgegenständlichen Fahrzeug hätte dann die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB gefehlt, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet gewesen wäre (BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, Az.: VIII ZR 225/17, zitiert nach juris). Dass die Klägerin gegen die Verkäuferin keine Ansprüche (gehabt) hätte, behauptet diese selbst nicht. Daher vermag der Senat auch im Hinblick auf die von der Klägerin behaupteten Folgen eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nicht anzunehmen.
f.) Ein Anspruch aus § 826 BGB scheidet auch deswegen aus, da die Klägerin zum Vorliegen eines vorsätzlichen Verhaltens nicht ausreichend vorgetragen hat. Zwar ist für die Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens eine genaue Vorstellung des Schädigers von dem erwartenden Kausalverlauf nicht erforderlich; auch muss sich sein Schädigungsvorsatz nicht notwendig gegen eine bestimmte Person richten (vgl. BGH NJW 1989, 3277 (3279). Der Vorsatz muss sich aber auch auf die die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände beziehen (Wagner in: Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Schuldrecht, Besonderer Teil IV, 7. Auflage, 2017, § 826 Rn. 25). Da die Klägerin bereits nicht nähere Angaben zum Inhalt des Verkaufsgesprächs bzw. zu den Umständen der Vertragsanbahnung gemacht hat, kann aber nicht ohne Weiteres angenommen werden, die vorliegende Gestaltung eines Weiterverkaufs, die das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der Software in Verbindung mit dem sonstigen Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin ggfs. als sittenwidrig erscheinen lassen könnte, sei von der Beklagten auch billigend in Kauf genommen worden.
5. Soweit die Klägerin unter Hinweis auf § 5 UWG auf etwaige Ansprüche aus dem UWG sowie weiter sich aus einem Verstoß gegen § 325 StGB ergebende Ansprüche verweist, fehlt näherer und schlüssiger Sachvortrag, der den jeweils geltend gemachten Schadensersatzanspruch stützen könnte.
6. Da ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach ausscheidet, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Freistellung für angefallene Rechtsanwaltskosten.
Auf die Berufung der Beklagten war das angefochtene Endurteil daher abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Gleichzeitig war die Berufung der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen, da diese – wie dargelegt – bereits dem Grund nach keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.
IV.
Die Revision war zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und es darüber hinaus zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer höchstrichterlichen Entscheidung durch das Revisionsgericht bedarf (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 ZPO). Die Streitfrage ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden und wird von Oberlandesgerichten (vgl. einerseits etwa OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, Az.Z U 134/17, und andererseits etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, Az.: 5 U 1318/18) unterschiedlich beantwortet.
Verkündet am 06.11.2019