Aktenzeichen 23 U 3519/16
Leitsatz
1. Die Übernahme einer unentgeltlichen Vermögensbetreuung stellt eine Geschäftsbesorgung iSd § 662 BGB dar, wenn für den Auftraggeber objektiv erkennbar wesentliche Interessen auf dem Spiel stehen und er ersichtlich auf eine umfassende und ordnungsgemäße Verwaltung seiner Einkünfte und seines Vermögens vertraut (Anschluss an BGH BeckRS 2015, 13678 Rn. 8; BeckRS 2012, 14990 Rn. 14). (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)
2. Bei unentgeltlichen Vertragsverhältnissen gilt kein allgemeiner Grundsatz für eine Haftungsmilderung auf die eigenübliche Sorgfalt (Anschluss an BGH BeckRS 2014, 05925 Rn. 15). (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz)
3. Der Vermögensbetreuer haftet auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wenn er die bestimmungsgemäße Verwendung oder den bestimmungsgemäßen Verbrauch des zu verwaltenden Vermögens nicht darlegt und ggf. beweist (Anschluss an BGH BeckRS 2003, 09519). (Rn. 49 – 50) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
15 O 23676/15 2016-08-01 Urt LGMUENCHENI LG München I
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 01.08.2016, Az. 15 O 23676/15, dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 34.627,79 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.02.2016 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen und wird bzw. bleibt die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 82%, der Beklagte 18%.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG, § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO auf 187.936,30 € festgesetzt.
Gründe
Die Berufung des Klägers hat nur zum Teil Erfolg.
1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an der Beschwer. Der Kläger verfolgt – nun ausdrücklich als Hauptantrag bezeichnet – nach wie vor Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten, da Heimkosten nicht bezahlt worden seien.
2. Der Hauptantrag des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.
2.1. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt. Der Kläger macht als Hauptantrag an ihn als Insolvenzverwalter abgetretene Schadensersatzansprüche von Frau W. gegen den Beklagten geltend, die auf Freistellung von offenen Heimkostenrechnungen der S. GmbH im Zeitraum 01.07.2007 bis 01.11.2010 (Ziff. 1 des Hauptantrags, im einzelnen Anlage K 4 Seite 3) und im Zeitraum vom 01.12.2012 bis 08.01.2013 (Ziff. 2 des Hauptantrags, im einzelnen Bl. 6 d.A.) und auf Freistellung von Rechtsverfolgungskosten (Ziff. 3 des Hauptantrags, im einzelnen Anlage K 12 d.A.) gerichtet sind und sich infolge der Abtretung an den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der S. GmbH in Zahlungsansprüche umgewandelt haben.
2.2. Die Schadensersatzansprüche wurden nach § 398 BGB wirksam an den Kläger abgetreten. Ausweislich der Anlagen K 21 und K 25 hat Frau W., vertreten durch ihren Betreuer, dem Kläger als Insolvenzverwalter im Rahmen eines Vergleichs umfassend Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus „Betreuungs-“ und „Auftragsverhältnissen“ abgetreten. Das Amtsgericht München hat mit Beschluss vom 23.07.2015 den Vergleich genehmigt (Anlage K 22).
2.3. Dem Kläger steht jedoch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 662 ff BGB nicht zu.
2.3.1. Zwischen dem Beklagten und Frau von W. bestand nicht nur ein Gefälligkeits-, sondern ein Auftragsverhältnis i.S. d. §§ 662 ff BGB. Unstreitig war eine Vergütung für die gesamte Tätigkeit des Beklagten nicht vereinbart.
Für die Abgrenzung, ob ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, kommt es darauf an, ob der Leistungsempfänger unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Es kommt darauf an, wie sich dem objektiven Beobachter das Handeln des Leistenden darstellt. Eine vertragliche Bindung wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn erkennbar ist, dass für den Leistungsempfänger wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art auf dem Spiel stehen und er sich auf die Zusage des Leistenden verlässt. Eine Geschäftsbesorgung i.S. des § 662 BGB ist nach diesen Grundsätzen dann gegeben, wenn beiderseits der anhand objektiver Kriterien feststellbare Wille besteht, rechtsgeschäftliche Verpflichtungen einzugehen und entgegenzunehmen; dies liegt insbesondere dann nahe, wenn erkennbar ist, dass für den Auftraggeber als Empfänger der Leistung wesentliche Interessen auf dem Spiel stehen und er auf die Zusage des anderen Teils vertraut (BGH, NJW 2012, S. 3366, 3367, Tz. 14 f).
Unter Anwendung dieser Maßstäbe bestand vorliegend ein Geschäftsbesorgungsvertrag i.S. der §§ 662 ff BGB zwischen Frau W. und dem Beklagten. Ausweislich der Anlage K 2 hatte Frau W. dem Beklagten umfassende Vollmacht erteilt, ihn in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten zu vertreten, soweit gesetzlich zulässig, insbesondere ihr Vermögen und ihre Einkünfte zu verwalten. Aufgrund dessen standen objektiv erkennbar für Frau W. ganz wesentliche Interessen auf dem Spiel und sie vertraute ersichtlich auf eine umfassende und ordnungsgemäße Verwaltung ihrer Einkünfte und ihres Vermögens durch den Beklagten.
2.3.2. Der Beklagte haftet als Beauftragter nach § 276 BGB für Vorsatz und jede Fahrlässigkeit. Ein allgemeiner Grundsatz des Inhalts, dass bei unentgeltlichen Vertragsverhältnissen der Schuldner nur die in eigenen Angelegenheiten übliche Sorgfalt anzuwenden brauchte, besteht nicht. Eine Verminderung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit oder die eigenübliche Sorgfalt ist vielmehr nur in einzelnen, im Gesetz besonders bestimmten Fällen vorgesehen. Der Beauftragte haftet daher auch für leichte Fahrlässigkeit (BGH, Urteil vom 07.10.1963, VII ZR 93/62, juris Tz. 16; BGH NJW-RR 2014, S. 733, 734 Tz. 15).
2.3.3. Soweit der Kläger in Bezug auf die Klageanträge Ziff. 1 und Ziff. 2 des Hauptantrags behauptet, der Beklagte hätte pflichtwidrig gehandelt, indem er die Heimkosten für Frau W. nicht (vollständig) bezahlt habe, fehlt es bereits an einem dadurch kausal verursachten Schaden von Frau von W.
Die Belastung mit den Heimrechnungen ist kein Schaden für Frau W. Die Forderungen der S. GmbH beruhen ausschließlich auf dem abgeschlossenen Pflegevertrag (Anlage K 3). Dass der Beklagte für Frau W. den Pflegevertrag abgeschlossen und nicht gekündigt hatte, ist jedenfalls keine Pflichtverletzung gegenüber Frau W., da der Pflegevertrag gerade im Interesse von Frau W. lag. Damit entstand die Belastung des Vermögens von Frau W. mit den Forderungen der S. GmbH nicht aufgrund einer Pflichtverletzung des Beklagten.
Dass der Beklagte vorhandenes Geld von Frau W. nicht ausschließlich zum Begleichen der Heimrechnungen verwendete, könnten allenfalls dann einen Schadensersatzanspruch für Frau W. begründen, wenn ausreichend Geld vorhanden gewesen und infolge der Nichtbegleichung der Rechnungen Frau W. zur Zahlung von Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten verpflichtet worden wäre. Maßgeblicher und ggf. ersatzfähiger Schaden wäre dann allerdings nur die Belastung mit Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten (Klageantrag Ziff. 3 des Hauptantrags), nicht aber die Verpflichtung zur Zahlung der Heimrechnungen selbst. Insoweit fehlt es aber bereits an ausreichendem Vortrag des Klägers:
Unstreitig bestanden Verbindlichkeiten von Frau W. nicht nur gegenüber der S. GmbH, sondern insbesondere auch gegenüber der Krankenversicherung. Eine Vorrangigkeit der Bezahlung der Heimkosten gegenüber der Krankenversicherung ist nicht ersichtlich. Dass es dem Interesse von Frau W. entsprochen hätte, nur Heimkosten, aber nicht die Kosten für die Krankenversicherung zu bezahlen, ist in keiner Weise ersichtlich. Im Übrigen wären bei Nichtbezahlung der Verbindlichkeiten für die Krankenversicherung (und ggf. anderer Verbindlichkeiten) ebenfalls Verzugsschäden entstanden. Daher wäre für jeden Monat konkreter Vortrag nötig, welche Verbindlichkeiten in welchem Monat bestanden und wieviel Geld Frau W. in diesem Monat zur Verfügung hatte, welcher konkrete Betrag daher auf die Heimkosten hätte bezahlt werden können und welche Verzugsschäden und Verbindlichkeiten infolge der Nichtzahlung entstanden. Hierauf hat der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 163 d.A.) hingewiesen, ohne dass der Kläger näheren Vortrag hierzu gehalten hätte. Der bloße pauschale Vortrag, Frau W. habe über Liquidität von mindestens 2.200,00 Euro pro Monat verfügt und bei Verlegung ins Zweibettzimmer sowie Verringerung der Krankenversicherungskosten auf den halben Basistarif hätte Frau W. nochmals 360,00 Euro zuzüglich 645,50 Euro, also 1.105,60 Euro pro Monat mehr zur Verfügung gehabt, genügt nicht. Wie sich dies auf die zu zahlenden Rechnungen und etwaige Verzugszinsen ausgewirkt hätte, trägt der Kläger nicht konkret vor. Zudem war der Beklagte gerade nicht verpflichtet, auf eine Verlegung von Frau W. in ein Zweibettzimmer hinzuwirken, da dies ihrem Willen nicht entsprach (siehe unten Ziff. 4.2.1). Auch hat der Kläger nicht nachgewiesen, dass eine Reduzierung der Krankenversicherungskosten auf die hälftigen Beiträge für den Basistarif möglich gewesen und zu Einsparungen von monatlich 360,00 Euro geführt hätte (siehe unten Ziff. 4.2.2). Soweit der Kläger meint, näherer Vortrag sei ihm nicht möglich oder zuzumuten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Welche Heimrechnungen anfielen, wieviel darauf bezahlt wurde und welche Rechnungen ganz oder teilweise offen blieben, weiß der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der S GmbH. Wie hoch die Einkünfte und das anfängliche Vermögen von Frau W. waren, ist unstreitig. Die Höhe der bezahlten Krankenversicherungsbeiträge ergibt sich aus den vom Beklagten vorgelegten Anlagen B 6, B 20 und B 27.
3. Der Hilfsantrag des Klägers ist zum Teil begründet, insoweit hat die Berufung teilweise Erfolg. Dem Kläger steht ein durch Frau W. abgetretener Schadensersatzanspruch in Höhe von 34.627,79 Euro aus § 662, § 667, § 280 Abs. 1 BGB zu, da der Beklagte in dieser Höhe Vermögen von Frau W. ausgegeben hat, ohne eine ordnungsgemäße Verwendung in ihrem Interesse nachzuweisen.
3.1. Der Hilfsantrag ist zulässig.
3.1.1. Der Kläger hat hinreichend bestimmt dargelegt (Bl. 170 f), wie sich die Klagesumme insoweit zusammensetzt. Der Beklagte hat nach seinem Vortrag die aus Anlage B 5 ersichtlichen Zahlungen in Höhe von insgesamt 218.450,66 Euro mit Vermögen bzw. Einkünften von Frau v. W. getätigt. Hiervon macht der Kläger als Schadensersatzanspruch 11.409,96 Euro (“Prozesskosten“), 21.383,70 Euro (“Pflegegeld“), 1.488,49 Euro (“Wohnung A.-straße 12“), 27.435.85 Euro (“sonstige Kosten“) sowie einen anteiligen Betrag von 32.250,15 Euro (aus der Position „Kosten der Krankenversicherung“), insgesamt mithin 93.968,15 Euro, geltend.
3.1.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich um keine Klageänderung oder – erweiterung in zweiter Instanz nach § 533 ZPO. Der Kläger hat zwar den Hilfsantrag in erster Instanz nicht ausdrücklich als solchen formuliert. Jedoch hat der Kläger schon in erster Instanz insgesamt einen Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 93.968,15 Euro aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten geltend gemacht. Zur Begründung hat der Kläger nicht nur darauf verwiesen, der Beklagte habe pflichtwidrig Heimrechnungen der S. GmbH nicht beglichen. Vielmehr hat der Kläger schon in erster Instanz den Schadensersatzanspruch auch damit begründet, es würden Haftungsansprüche der Frau W. gegen den Beklagten verfolgt (Schriftsatz vom 15.07.2016, S. 1, Bl. 48 d.A.), u.a. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB (Klageschrift S. 9, Bl. 9 d.A.), der Beklagte habe Mittel ausgegeben für Zwecke, die nicht im Interesse von Frau W. gelegen hätten bzw. für diese auch nicht notwendig gewesen seien (Schriftsatz vom 06.06.2016, S. 6, Bl. 42 d.A.), der Beklagte hätte Verlegung in ein Zweibettzimmer veranlassen sowie die Halbierung des Basistarifs zur privaten Krankenversicherung und Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach SGB II beantragen müssen (Schriftsatz vom 06.06.2016, S. 7, Bl. 43 d.A.). Auf Hinweis des Senats (Protokoll vom 16.03.2017, S. 3 f, Bl. 163 f d.A.) hat der Kläger sodann die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche näher konkretisiert und einen eigenen Hilfsantrag formuliert.
3.2. Der Hilfsantrag ist in Höhe von 34.627,79 Euro begründet. Insoweit steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus § 662, § 667, § 280 Abs. 1 BGB zu.
3.2.1. Der Schadensersatzanspruch ist von der Abtretungsvereinbarung in Ziff. 4 des Vergleichs vom Juli 2015 (Anlage K 21 bzw. K 25) umfasst.
3.2.2. Der Auftragnehmer, der vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrags etwas erlangt hat, muss nach Ende des Auftragsverhältnisses dem Auftraggeber nach § 667 BGB das Erhaltene – wie etwa zur Verfügung gestelltes Geld – wieder herausgeben, soweit er es nicht entsprechend der getroffenen Abrede bestimmungsgemäß verwendet oder verbraucht hat (BGH, NJW 2002, S. 2459, 2460; BGH NJW-RR 2008, S. 1373, 1374; BGH NJW-RR 2004, S. 121; BGH NJW 1997, S. 47, 48). Ist der Auftragnehmer zur Herausgabe nicht in der Lage, ohne sich insoweit entlasten zu können, haftet er auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 280 ff BGB (BGH, NJW 2002, S. 2459, 2460). Die Darlegungs- und Beweislast für die bestimmungsgemäße Verwendung oder den bestimmungsgemäßen Verbrauch trägt der Auftragnehmer (BGH, NJW-RR 2004, S. 121; BGH NJW 1997, S. 47, 48).
Vorliegend wurde der Beklagte durch Frau W. beauftragt, ihr Vermögen und ihre Einkünfte zu verwalten. Nach seinem eigenen Vortrag hat der Beklagte die aus Anlage B 5 Ziff. 3 bis 7 ersichtlichen, streitgegenständlichen Ausgaben mit Vermögen bzw. aus Einkünften von Frau W. getätigt (mit Ausnahme der von ihm als „Darlehen“ bezeichneten Beträge, dazu unten Ziff. 3.2.11). Mithin trägt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, dass er diese Beträge bestimmungsgemäß und im Interesse von Frau W. verwendet hat. Hierauf hat der Senat am 18.05.2017 (Protokoll S. 2, Bl. 208 d.A) hingewiesen.
3.2.3. Soweit der Beklagte Gelder von Frau W. in Höhe von 11.409,96 Euro als Prozesskosten (Anlage B 5 Zeile 3, Anlage B 26) ausgegeben hat, besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers nur in Höhe von 1.848,00 Euro. Im Übrigen hat der Beklagte zur Überzeugung des Senats eine Verwendung im Interesse von Frau von W. nachgewiesen.
3.2.3.1. Kein Schadensersatzanspruch besteht in Höhe von 2.064,65 Euro (Zeile 1 Anlage B 26). Diesen Betrag hat der Beklagte als Kostenvorschuss an den Prozessbevollmächtigten im Rahmen des Verfahrens der S. GmbH gegen Frau W. auf Zahlung offener Heimkosten bezahlt. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts, nachdem Frau W. auf Bezahlung offener Heimkosten verklagt wurde, lag in deren Interesse. Aus der als Anlage Pr 1 vorgelegten Rechnung von Herrn Rechtsanwalt H. ergibt sich der Betrag von 2.064,65 Euro sowie aus dem Betreff, dass es sich um das fragliche Verfahren handelte.
Dass dieser Betrag auch tatsächlich an Herrn Rechtsanwalt H. überwiesen wurde, hat die Zeugin L.-F. zur Überzeugung des Senats bestätigt. Die Zeugin hat auf Vorhalt der Anlage Pr 1 zur Anlage B 26 ausgeführt (Protokoll vom 26.10.2017 S. 5 f, Bl. 346 f d.A.), aus den handschriftlichen Vermerken unten rechts sei zu ersehen, dass der Beklagte die Rechnung überprüft und den Überweisungsträger eingeworfen habe. Die Vermerke stammten von ihrem Mann, dem Beklagten. Er habe stets zunächst Rechnungen ihr zur Überweisung vorgelegt, da nur die Zeugin, nicht aber der Beklagte selbst Kontovollmacht gehabt habe. Die Überweisung habe er dann eingeworfen und sodann nochmals auf der Rechnung abgezeichnet. Diese Prozedere sei bei allen Überweisungen so vollzogen worden. Ihr Mann habe sogar den Vornamen von Frau W. „T.“ dazugeschrieben, damit es nachvollziehbar werde. Die Zeugin war glaubwürdig. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Zeugin als Ehefrau des Beklagten keine völlig neutrale Zeugin ist. Jedoch hat die Zeugin nur Angaben gemacht, soweit sie sich selbst – gegebenenfalls nach Vorhalt von Unterlagen – noch erinnern konnte. Die Zeugin war ersichtlich nicht über die Einzelheiten, Schriftsätze und maßgeblichen Fragen des vorliegenden Verfahrens informiert. Insbesondere hat die Zeugin, was in hohem Maße für ihre Glaubwürdigkeit spricht, auch Angaben gemacht, die das Beweisthema gerade nicht bestätigen und daher für ihren Mann erheblich negativ wirken. So hat sie die Behauptung des Beklagten bezüglich der Vereinbarung eines Pflegegelds mit Frau W. nicht bestätigt (dazu noch unten Ziff. 3.2.5.1). Auch bezüglich des vorliegenden Beweisthemas hat die Zeugin eingeräumt, sie wisse nicht mehr, um welches konkrete Verfahren es sich gehandelt habe.
Die Angaben der Zeugin waren auch glaubhaft. Sie konnte nachvollziehbar das übliche Prozedere bei der Vornahme von Überweisungen schildern und die Bedeutung der Vermerke auf der Anlage Pr 1 überzeugend erklären.
3.2.3.2. Soweit der Beklagte einen Betrag in Höhe von 35,50 Euro (Zeile 2 der Anlage B 26) ausgegeben hat, besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers. Der Beklagte konnte nicht darlegen, weshalb die Ausgabe im Interesse von Frau W. erforderlich war. Der Beklagte trägt dazu vor, es handle sich um Kosten des Amtsgericht München, Registergericht, betreffend Fotokopien von Gesellschaftsverträgen des ABS e.V. sowie der ABS GmbH, die zur Unternehmensgruppe der S. GmbH gehöre. Die ABS GmbH habe am 02.01.2013 einen Höherstufungsantrag für Frau W. gestellt. Aus welchen Gründen der Beklagte für Frau W. Kopien der Satzungen des ABS e.V. und der ABS GmbH benötigte, erschließt sich aus diesem Vortrag nicht.
3.2.3.3. Ein Schadenersatzanspruch besteht ferner in Höhe von 10,00 Euro (Zeile 3 der Anlage B 26). Der Beklagte führt aus, es handle sich um Kosten des AG München betreffend die Gesellschafterliste der Senioren-Residenz St. E. R. GmbH, die eine Stammeinlage der ABS GmbH übernommen habe. Aus welchen Gründen der Beklagte für Frau W. diese Gesellschafterliste benötigte, vermag der Senat nicht zu erkennen.
3.2.3.4. Desgleichen hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von weiteren 10,00 Euro (Zeile 4 der Anlage B 26). Der Beklagte trägt vor, es handelt sich um Kosten des AG München – Registergericht – für einen Auszug aus dem Vereinsregister betreffend den ABS e.V. Es erschließt sich nicht, dass dieser im Interesse von Frau W. erforderlich gewesen wäre.
3.2.3.5. Kein Anspruch besteht, soweit der Beklagte 282,35 Euro an das Landgericht München I (Zeile 5 der Anlage B 26) überwiesen hat. Aus der Anlage Pr 5 zur Anlage B 26 ist zu ersehen, dass im Verfahren 20 O 17395/10, S. GmbH gegen Frau W., diese zur Zahlung von 282,35 Euro an die Landesjustizkasse verpflichtet war. Die Zeugin L.-F. hat glaubhaft bestätigt (Protokoll vom 26.10.2017, S. 6, Bl. 347 d.A.), dass diese Rechnung überwiesen worden sei. Das Prozedere sei dasselbe gewesen wie bereits bezüglich der Kostennote des Anwalts geschildert.
3.2.3.6. Die in Zeile 6 und Zeile 8 der Anlage B 26 angeführten Kosten wurden nach dem Vortrag des Beklagten tatsächlich nicht bezahlt, was der Kläger nicht bestritten hat. Die Beträge sind in der Gesamtsumme der vom Kläger als Schadensersatz geltend gemachten „Prozesskosten“ von 11.409,96 Euro auch nicht enthalten.
3.2.3.7. Kein Anspruch des Klägers besteht, soweit der Beklagte behauptet, er habe 1.244,00 Euro Gerichtskosten in dem Verfahren der S. GmbH gegen Frau W. gezahlt (Zeile 7 der Anlage B 26): Insoweit ergibt sich aus der als Anlage Pr 6 übergebenen Kostenrechnung, dass der Betrag im Verfahren 7 U 1351/12 des OLG München, mithin im Berufungsverfahren zum Verfahren 20 O 17395/10 LG München I, zu zahlen war. Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt nicht darin, dass gegen die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung der Heimkosten (Urteil vorgelegt als Anlage K 4) noch Rechtsmittel eingelegt wurde, auch wenn der Senat nicht verkennt, dass die Berufung letztlich durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wurde (Anlage K 5). Wie der Pflegevertrag auszulegen war und ob Frau W. gegen die S. GmbH aufrechenbare Schadensersatzansprüche wegen nicht ordnungsgemäßer Pflege zustanden, sind rechtlich und tatsächlich jedenfalls nicht völlig einfache Fragen. Dass der angegebene Betrag tatsächlich für Prozesskosten aufgewendet wurde, hat die Zeugin L.-F. in ihrer Vernehmung bestätigt. Sie erklärte unter Vorhalt der Anlage Pr 6, es handle sich um dasselbe Vorgehen wie bei den anderen ihr bereits vorgehaltenen Rechnungen (Protokoll vom 26.10.2017, S. 6, Bl. 347 d.A.). Auch auf der Anlage Pr 6 findet sich ein Vermerk, dass die Rechnung am 08.06.2012 bezahlt worden sei sowie der Vermerk „Thora“.
Nur ergänzend wird darauf verwiesen, dass sich in der vom Senat beigezogenen Akte 20 O 17395/10, LG München I, eine Zahlungsanzeige der Landesjustizkasse Bamberg vom 14.06.2012 findet, wonach Gerichtskosten in Höhe von 1.244,00 Euro einbezahlt wurden und als Einzahler „T. W.“ vermerkt ist.
3.2.3.8. Ebenfalls keinen Schadensersatz kann der Kläger fordern, soweit es um die Zahlung von 1.785,00 Euro sowie 4.145,96 Euro Rechtsanwaltskosten für das vorgenannte Berufungsverfahren 7 U 1351/12, OLG München, geht (Zeilen 9 und 10 der Anlage B 26). Wie ausgeführt, hält der Senat die Einlegung der Berufung nicht für pflichtwidrig. Dass die angegebenen Beträge angefallen sind und auch tatsächlich bezahlt wurden, ergibt sich aus den Anlagen Pr 7, Pr 8 und Pr 9 zu Anlage B 26.
3.2.3.9. Ein Zahlungsanspruch des Klägers besteht hingegen in Höhe von 1.785,00 Euro (Zeile 11 der Anlage B 26). Insoweit hat der Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Zahlung im Interesse von Frau W. erforderlich war. Der Beklagte hat ausgeführt, es habe sich um einen Kostenvorschuss für Rechtsanwaltskosten im Hinblick auf eine Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundessozialgericht gegen ein Urteil des Landessozialgerichts gehandelt. Indessen trägt der Beklagte selbst vor, das Geld hätte von der Rechtsanwaltskanzlei Dr. S. an Frau W. zurücküberwiesen werden sollen, so dass auch nach dem eigenen Vortrag des Beklagten keine Notwendigkeit für die Bezahlung des Geldes an die Rechtsanwälte bestand.
Dass es allerdings tatsächlich zu einer Zurückzahlung des Geldes an Frau W. kam, hat der Beklagten schon nicht dargetan. Auch aus der Anlage Pr 9 zur Anlage B 26 ergibt sich nur die Bitte des Beklagten an Rechtsanwalt K., das Geld zurückzuüberweisen. Ob eine Rückzahlung stattfand, lässt sich daraus nicht ersehen. Auf Frage des Senats erklärte der Beklagte (Protokoll vom 06.07.2017, S. 2, Bl. 264 d.A), ob das Geld zurücküberwiesen wurde, wisse nur Herr Rechtsanwalt B. Auch in den Schriftsätzen vom 09.08.2017 (S. 6, Bl. 283 d.A.) und vom 11.08.2017 (S. 2 f, Bl. 298 f d.A.) bietet der Beklagte nur Beweis für die Bezahlung, nicht aber für die Rücküberweisung des Geldes an Frau W. an.
3.2.3.10. Dem Kläger steht ferner ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2,50 Euro zu (Zeile 12 der Anlage B 26). Der Beklagte hat vorgetragen, es handle sich um Kosten des Amtsgerichts Regensburg für einen Handelsregisterauszug betreffend die Schloss T. und T. GmbH. Aus diesem Handelsregisterauszug ergebe sich, dass die Schloss T. und T. GmbH ebenfalls zur Unternehmensgruppe der S. GmbH gehöre. Aus welchen Gründen dieser Handelsregisterauszug für die Interessen von Frau W. erforderlich gewesen sein könnte, erschließt sich nicht.
3.2.3.11. Des Weiteren kann der Kläger Zahlung von 5,00 Euro verlangen (Zeile 13 der Anlage B 26). Insoweit hat der Beklagte vorgetragen, es habe sich um Kosten für die Akteneinsicht für das zweite Berufungsverfahren von Frau W. vor dem LSG München gegen ihre Pflegeversicherung gehandelt. Aus welchen Gründen diese Akteneinsicht und das zweite Berufungsverfahren erforderlich waren, ist nicht dargetan und erschließt sich nicht.
3.2.3.12. Soweit der Beklagte beantragt hat (Schriftsatz vom 11.08.2017, S. 2 f, Bl. 298 f d.A.), dem Kläger die Vorlage von Kontoauszügen zum Nachweis der Zahlungen Zeile 1, Zeile 5, Zeile 7 und Zeile 11 der Anlage B 26 aus dem Vermögen Frau W. aufzugeben, kommt es nach obigen Ausführungen darauf nicht entscheidungserheblich an. Im Übrigen wäre diesem Antrag auch nicht stattzugeben:
3.2.3.12.1. Eine Vorlegungspflicht des Klägers ergibt sich nicht aus § 423 ZPO, da es sich nicht um Urkunden handelt, auf die der Kläger selbst Bezug genommen hat.
3.2.3.12.2. Eine Vorlagepflicht des Klägers nach § 422 ZPO besteht ebenfalls nicht. Ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Herausgabe könnte sich allenfalls aus § 810 BGB ergeben. Insoweit hat der Beklagte aber schon nicht nach § 424 Nr. 5 Satz 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass die Kontoauszüge im Besitz des Klägers sind. Der Beklagte behauptet, er habe die fraglichen Kontoauszüge sowie Versicherungsscheine, Mietverträge und Rechnungen, die die Verwaltung des Vermögens von Frau W. betreffen, im Mai 2014 an Herrn Rechtsanwalt B. herausgegeben (Anlage BA 49). Dies hat der Kläger bereits bestritten, ohne dass der Beklagte für seine Behauptung Beweis angeboten oder diese glaubhaft gemacht hätte. Selbst bei Wahrunterstellung ergibt sich daraus aber nur, dass Herr Rechtsanwalt B. (und nicht der Kläger) Besitzer der Unterlagen wurde. Dass Herr Rechtsanwalt B. die Urkunden an den Kläger weitergegeben hätte, hat der Kläger ebenfalls bestritten, ohne dass der Beklagte seine Behauptung bewiesen oder glaubhaft gemacht hätte. Allein die Tatsache, dass der Kläger im vorliegenden Verfahren mit den Anlage K 2 bis K 18, K 20, K 23 – K 24, K 26 – K 30 verschiedene Unterlagen betreffend das Vermögen von Frau W. in Kopie vorlegt, bedeutet weder, dass er im Besitz der Originale noch dass er im Besitz sämtlicher angeblich vom Beklagten an Rechtsanwalt B. überlassenen Unterlagen ist. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht aus dem zwischen dem Kläger als Insolvenzverwalter und Herrn Rechtsanwalt B. als Vertreter von Frau W. geschlossenen Vergleich vom Juli 2015 (Anlage K 21). Zwar verpflichtet sich unter I Ziff. 4 Frau W., dem Kläger uneingeschränkt Einsicht in Unterlagen zu geben, die die abgetretenen Ansprüche betreffen. Dies führt jedoch weder zu einem unmittelbaren noch zu einem mittelbaren Besitz des Klägers an den Unterlagen.
Entgegen der Ansicht des Beklagten führt der zwischenzeitliche Tod von Frau W. zu keinem anderen Ergebnis. Damit geht das Eigentum und Besitzrecht an den Unterlagen nicht auf den Kläger (oder Beklagten), sondern den oder die Erben von Frau W. über.
Der Senat hat den Beklagten hierauf mit Beschluss vom 14.09.2017 (S. 2, Bl. 311 d.A.) hingewiesen, ohne dass der Beklagte eine weitere Glaubhaftmachung angeboten hätte.
3.2.3.12.3. Eine Anordnung der Urkundsvorlage durch den Kläger nach § 142 Abs. 1 ZPO kommt ebenfalls nur in Betracht, wenn der Kläger im mittelbaren oder unmittelbaren Besitz der Urkunden wäre (Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl, § 142 Rz. 9).
3.2.4. Kein Zahlungsanspruch des Klägers besteht betreffend die vom Beklagten mit Anlage B 27 im einzelnen dargelegten Kosten für die Krankenversicherung von Frau W. in Höhe von insgesamt 43.131,97 Euro (Zeile 4 der Anlage B 5), von denen der Kläger als Schadensersatzanspruch nur 32.250,51 Euro geltend macht. Der Kläger hat die Kosten für die Krankenversicherung, die Bezahlung und die Erforderlichkeit der Ausgaben nur pauschal bestritten. Dieses pauschale Bestreiten genügt jedoch nicht. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass Frau W. tatsächlich wie vom Beklagten dargetan in den Jahren 2007 bis Januar 2013 privat krankenversichert war. Dass ein Krankenversicherungsvertrag ohne Bezahlung von Beiträgen über Jahre hinweg fortgeführt würde, erscheint ausgeschlossen. Daher hätte der Kläger detaillierter bestreiten müssen, etwa dass konkrete Beiträge nicht bezahlt oder dass mehr gezahlt als geschuldet wurde. Hierauf hat der Senat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 06.07.2017 (S. 3, Bl. 265 d.A.) hingewiesen, ohne dass der Kläger sein Bestreiten konkretisiert hätte.
Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte hätte sich um eine Reduzierung der Krankenversicherungsbeiträge bemühen müssen, betrifft dies nicht die Frage, ob der Beklagte das Geld ohne Rechtsgrund oder nicht im Interesse von Frau W. ausgegeben hat, sondern eine andere, eigenständige Pflichtverletzung des Beklagten (dazu unten Ziff. 4).
3.2.5. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 21.383,70 Euro (“Pflegegeld“, Zeile 5 der Anlage B 5, sowie Anlage B 28) abzüglich 140,00 Euro und 675 Euro, die der Beklagte aus eigenen Mitteln verauslagt hat, insgesamt daher 20.568,70 Euro zu.
3.2.5.1. Der Beklagte trägt vor, in Höhe von 21.383,70 Euro Geld von Frau W. für die Organisation und Durchführung einer ergänzenden ambulanten Pflege verwendet zu haben. Er habe mit Frau W. vereinbart, dass eine ergänzende ambulante Pflege täglich durch den Beklagten und ein von ihm organisiertes Pflegeteam durchgeführt und hierfür eine pauschale Kostenerstattung in Höhe des jeweils geltenden gesetzlichen Pflegegelds dem Beklagten bezahlt würde. Die vom Beklagten in der Anlage B 28 als Ausgaben aufgeführten Beträge entsprächen der Höhe des gesetzlichen Pflegegelds in Pflegestufe I (bis einschließlich September 2010) bzw. in Pflegestufe II (ab Oktober 2010). Den Vortrag des Beklagten hat der Kläger bestritten.
Der Beklagte hat dem ihn obliegenden Nachweis, dass er eine entsprechende Vereinbarung mit Frau W. getroffen hat, nicht geführt. Damit ist er verpflichtet, das von ihm hierfür verwendete Vermögen von Frau W. dieser als Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu erstatten.
Die vom Beklagten zum Nachweis angebotene Zeugin L.-F. hat die behauptete Vereinbarung nicht bestätigt. Zwar hat die Zeugin angegeben, Frau W. habe sich ergänzende Leistungen, wie etwa tägliche Besuche, Einkäufe, Hilfe beim Toilettengang gewünscht (Protokoll vom 26.10.2017, S. 8, Bl. 349 d.A.). Frau W. habe der Zeugin und ihrem Mann angeboten, hierfür 10 Euro pro Stunde zu bezahlen; dies hätten aber die Zeugin und ihr Mann abgelehnt, weil dies zu teuer geworden wäre (Protokoll S. 9, Bl. 350 d.A.). Über Geld sei dann nicht mehr gesprochen worden. Sie und ihr Mann hätten auch keine Vergütung bekommen (S. 9, Bl. 350 d.A.). Nach Kenntnis der Zeugin hätten nur Frau Sch. und Frau S., zwei der ergänzenden Pflegekräfte, eine Vergütung erhalten, nämlich in Absprache mit Frau W. 10,00 Euro pro Stunde (Protokoll S. 9, Bl. 350 d.A).
Weiter hat die Zeugin ausgeführt (Protokoll S. 10 f, Bl. 351 f d.A.), es stimme, dass Frau W. gesagt habe, ihr könnt Pflegegeld bekommen, ich bekomme es von der Pflegekasse wieder. Sie wisse nichts dazu, ob mit Frau W. darüber gesprochen wurde, was sein solle, wenn die Pflegekasse nichts zahlt. Frau W. habe auch mal gesagt, sie möchte dasselbe Prozedere wie Frau T. haben, d.h., dass die Pflegekasse zahlen sollte und jemand bei der Einstufung als Beistand dabei ist. Mit Frau W. sei darüber gesprochen worden, dass die Aufwendungen des Beklagten vergütet werden sollten. Dies sollte im besten Fall so geschehen, dass sie wenigstens in die Pflegeversicherung eingestuft wird. Frau W. habe gewusst, dass die Klage gegen die Pflegeversicherung lief, der Beklagte sollte das eingeklagte Pflegegeld bekommen. Was sein sollte, wenn die Pflegeversicherung nicht zahlt, wisse die Zeugin nicht. Frau W. sei bereit gewesen, die Aufwendungen zunächst aus eigener Tasche zu bezahlen, weil sie davon ausgegangen sei, diese von der Pflegeversicherung erstattet zu bekommen. Des Weiteren hat die Zeugin ausgeführt (Protokoll S. 12, Bl. 353 d.A.), es sollte kein Geld dafür gezahlt werden, dass die Zeugin mit Frau W. spazieren gehe.
Insgesamt lässt sich aus den Angaben der Zeugin zwar entnehmen, dass Frau W. eine ergänzende Pflege und Betreuung wünschte und die konkret dafür entstehenden Aufwendungen dem Beklagten aus einem von der Pflegeversicherung gezahlten Pflegegeld vergüten wollte. Dass sie aber mit einer pauschalen Vergütung zugunsten des Beklagten in Höhe des jeweils gesetzlich gültigen Pflegegelds unabhängig von tatsächlich anfallenden Aufwendungen einverstanden war, hat die Zeugin gerade nicht hinreichend klar bestätigt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Zeugin mehrfach ausgeführt hat, sie und ihr Mann hätten keine Vergütung bekommen, es hätte kein Geld dafür bezahlt werden sollen, dass die Zeugin mit Frau von W. spazieren gehe. Zudem zahlte die Pflegeversicherung unstreitig tatsächlich nicht. Was für diesen Fall gelten sollte und ob es für diesen Fall überhaupt eine Vereinbarung gab, wusste die Zeugin nicht. Insbesondere steht nach der Aussage der Zeugin nicht fest, dass auch für diesen Fall eine pauschale Vergütung in Höhe des gesetzlichen Pflegegelds für die ergänzende Pflege mit Frau W. vereinbart war.
Ob der Beklagte oder das von ihm organisierte Pflegeteam tatsächlich jeden Tag von ca. 14.30 Uhr bis 17.00 Uhr Frau W. besuchten und wie vom Beklagten behauptet Pflegeleistungen erbrachten, ist damit nicht mehr entscheidungserheblich. Auf die Aussagen der Zeugin L.-F. hierzu sowie die Einvernahme der vom Kläger dazu gegenbeweislich angebotenen Zeugen kam es somit nicht an.
3.2.5.2. Von dem insgesamt vom Beklagten als Ausgaben für Pflegegeld angeführten Betrag von 21.383,70 Euro sind 140,00 Euro sowie 675,00 Euro abzuziehen. Insoweit hat der Beklagte nachgewiesen, dass er diese Summe selbst, also nicht aus dem Vermögen oder den Einkünften von Frau W., bezahlt hat. Die Zeugin L.-F. hat glaubhaft bestätigt (Protokoll vom 26.10.2017, S. 6 f, Bl. 347 f d.A. sowie S. 9, Bl. 350 d.A.), dass Frau S. und Frau Sch. als Pflegehelferinnen tätig waren und Beträge um 120,00 Euro oder 140,00 Euro erhalten haben. Diese Beträge hätten die Zeugin und der Beklagte häufig, in den letzten Jahren fast ausschließlich, aus eigener Tasche bezahlt. Frau W. habe gesagt, Frau S. und Frau Sch. sollten 10 Euro pro Stunde erhalten. Die Zeugin und der Beklagte hätten bei diesen Damen stundengenau abgerechnet und bei Frau W. auch mal nachgefragt, wann die beiden Damen da waren. Allerdings hat die Zeugin auch erklärt (Protokoll S. 9, Bl. 350 d.A.), nach ihrer Kenntnis hätten nur Frau Sch. und Frau S. Vergütungen erhalten. Soweit daher in der vom Beklagten vorgelegten Anlage B 52 Vergütungen für Frau M., Frau H., Herrn F. und Frau St. enthalten sind, hat der Beklagte nicht nachgewiesen, dass diese überhaupt und von ihm aus eigenen Mitteln bezahlt wurden.
Die vom Beklagten aus eigener Tasche bezahlten Kosten sind von den in Zeile 5 der Anlage B 5 angegeben Auslagen abzuziehen. Der Beklagte hat ausgeführt, die Anlage B 5 enthalte sämtliche Ausgaben für die Betreuung von Frau W., auch soweit sie vom Beklagten selbst verauslagt wurden. Dass Frau W. über mehr Vermögen und Einkünfte als die in Anlage B 5 als Ausgaben aufgelisteten Beträge verfügt hätte, behauptet auch der Kläger nicht.
3.2.6. Der Kläger kann Schadensersatz – nur – in Höhe von 107,66 Euro verlangen, soweit es um Kosten im Zusammenhang mit der früheren Wohnung von Frau W. in der A.straße 12 geht (Zeile 6 der Anlage B 5, Anlage B 29).
3.2.6.1. Bezüglich der Miete für März 2007 (Zeile 1 der Anlage B 29) in Höhe von 658,29 Euro hat die Zeugin L.-F. glaubhaft ausgeführt (Protokoll vom 26.10.2017 S. 7, Bl. 348 d.A.), Frau W. habe einen Dauerauftrag für die Miete gehabt, der jeweils vor dem fünften eines jeden Monats ausgeführt worden sei. Da Frau W. erst am 08.03.2007 ins Heim gekommen sei, sei der Dauerauftrag für März schon ausgeführt gewesen. Diese Angaben decken sich im Kern mit dem als Anlage K 3 vorgelegten Pflegevertrag, der mit Wirkung ab 06.03.2007 geschlossen wurde.
3.2.6.2. Die Mieten für die Monate April, Mai und Juni 2007 (Anlage B 29 Zeile 2 bis 4) sind nicht als Ausgaben in dem vom Kläger geltend gemachten Gesamtbetrag von 1.488,49 Euro erfasst.
3.2.6.3. Kein Anspruch besteht in Höhe der Räumungskosten von 700,00 Euro (Zeile 4 der Anlage B 29). Insoweit hat der Zeuge F. L. ausgesagt (Protokoll vom 26.10.2017, S. 3, Bl. 344 d.A.), die Räumungsfirma habe 700,00 Euro als Entgelt gefordert. Er und sein Vater, der Beklagte, hätten dann seine Mutter, die Zeugin L.-F., von der Arbeit abholen müssen, weil sie die Kontovollmacht für das Konto von Frau W. gehabt habe. Dann sei das Geld der Räumungsfirma in bar übergeben worden. Der Beklagte habe auch wegen einer kostenlosen Abholung der Möbel von Frau W. bei Firmen angefragt, jedoch habe die Möbel niemand gewollt.
Der Senat hält den Zeugen für glaubwürdig und seine Angaben für glaubhaft. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Zeuge der Sohn des Beklagten ist. Jedoch decken sich seine Angaben mit denen der Zeugin L.-F. (Protokoll S. 8, Bl. 349), die ebenfalls bestätigt hat, dass die Räumungsfirma 700,00 Euro in bar wollte, ihr Sohn und der Beklagte sie in der Arbeit abgeholt hätten und mit ihr zur Bank gefahren wären, damit sie das Geld abheben konnte. Gerade die übereinstimmende Schilderung des ungewöhnlichen Geschehensablaufs spricht für die Glaubhaftigkeit der Angaben.
3.2.6.4. Keine Zahlung kann der Kläger ferner in Höhe von 38,48 Euro fordern (Zeile 4 der Anlage B 29). Insoweit ist der Senat im Hinblick auf die vom Beklagten als Anlage Wo 5 vorgelegte Quittung davon überzeugt, dass es sich in dieser Höhe, wie vom Beklagten vorgetragen, um eine Schlusszahlung an die Vermieterin der Wohnung A.straße 12 handelte.
3.2.6.5. Der Kläger kann Zahlung von 107,66 Euro (Neben- und Telefonkosten, Zeilen 1, 4, 5 der Anlage B 29) verlangen. Insoweit hat der Beklagte zwar vorgetragen, es handle sich um Nebenkosten für die Wohnung A.straße 12. Beweis für diese vom Kläger bestrittene Behauptung hat der Beklagte nicht angeboten, sondern nur erklärt, die Belege dazu befänden sich bei Rechtsanwalt B. Soweit der Beklagte beantragt, dem Kläger die Vorlage der Kontoauszüge und Rechnungen betreffend diese Nebenkosten aufzuerlegen, gelten die Ausführungen oben Ziff. 3.2.3.12 entsprechend.
3.2.7. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.926,90 Euro zu, soweit der Beklagte – vom Kläger bestritten – behauptet, in dieser Höhe seien Aufwendungen für Bürokosten im Interesse von Frau W. angefallen (Spalte „Bürobedarf“ der Anlage BA 10, Anlage B 18 und B 40).
Insoweit fehlt es an konkretem Vortrag des Beklagten, wofür konkret er welche Beträge aus dem Vermögen von Frau W. verwendet hat. Dabei kann die vom Kläger bestrittene Behauptung des Beklagten, er habe mit Frau W. im März 2007 vereinbart, dass die anfallenden Sachkosten von ihr bezahlt würden, als wahr unterstellt werden. Dies entbindet den Beklagten nicht von der Pflicht, konkret darzulegen, für welchen Bürobedarf welche Kosten angefallen sind und ausgegeben wurden. Hierauf hat der Senat bereits im Beschluss vom 14.09.2017 (S. 2, Bl. 311 d.A.) hingewiesen. Näheren Vortrag dazu hat der Beklagte dennoch nicht gehalten. Die Anlage B 40 enthält lediglich eine prozentuale Aufteilung der angeblich jährlich angefallenen Bürokosten auf „Kosten für Bürobedarf ./. A. 80%“, „Kosten für Bürobedarf ./. Pflegeheim 10%“ und „Kosten für Bürobedarf sonstige ehrenamtliche Tätigkeit 10%“ . Der Vortrag im Schriftsatz vom 29.09.2017 (S. 5, Bl. 324 d.A.), die Kosten für den Bürobedarf beinhalteten insbesondere Kosten für „Toner für Drucker, Papier (für Drucker, Fotokopierer und Fax), Fotokopierkosten, Briefumschläge und Versandtaschen, Porti, Korrektur- und Abdeckbänder, Klebestifte und Klebebänder, Fachliteratur, Stifte, Lochverstärker, Aktenordner nebst Registern, Trennblätter und Trennstreifen, Prospekthüllen, Packsets, Markierungspunkte, Heftklammern, Terminkalender, Batterien für Computer, Reparaturen und Wartungen (für Computer, Drucker, Fax), Leuchtmittel (für Bürolampen) und Reinigungsmittel“ ist ebenfalls zu pauschal. Mangels ausreichendem Sachvortrag bedurfte es der Einvernahme der Zeugin L.-F. hierzu nicht. Soweit der Beklagte darauf verweist, die einzelnen Kosten ergäben sich aus dem (bis zum Ende der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegten) handschriftlichen Kassenbuch des Beklagten und den Überweisungsbelegen, die sich bei Rechtsanwalt B. befänden, ersetzt auch dies nicht den erforderlichen Vortrag des Beklagten.
3.2.8. Dem Kläger steht ferner ein Zahlungsanspruch in Höhe von 7.176,53 Euro zu (Spalte „Fahrtkosten“ der Anlage BA 10, Anlage B 39). Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass in dieser Höhe Aufwendungen für Fahrtkosten angefallen sind.
3.2.8.1. Soweit der Beklagte behauptet, er habe im März 2007 mit Frau v. W. vereinbart, dass für die vom Beklagten organisierte ergänzende ambulante Pflege Fahrtkosten in Höhe von pauschal 80,00 Euro pro Monat erstattet würden, hat er für diese vom Kläger bestrittene Behauptung den Nachweis nicht geführt.
Die Zeugin L.-F. hat hierzu ausgeführt (Protokoll vom 26.10.2017, S. 9, Bl. 350 d.A.), sie wisse nicht, ob es eine Vereinbarung über eine Pauschale für Fahrtkosten von 80 Euro gegeben habe. Es seien durch die Pflege durch den Beklagten Fahrtkosten entstanden, es sei der Wunsch von Frau W. gewesen, dass diese Kosten erstattet würden, dies habe sie auch der Zeugin gegenüber geäußert. Daraus lässt sich allenfalls auf eine Vereinbarung zwischen Frau W. und dem Beklagten schließen, diesem die tatsächlich angefallenen Fahrtkosten zu ersetzen. Die Vereinbarung einer Pauschale konnte die Zeugin nicht bestätigen.
3.2.8.2. Welche konkreten Fahrtkosten für die behauptete ergänzende Pflege und für die sonstige Betreuung von Frau W. angefallen ist, hat der Beklagte nicht konkret vorgetragen. Aus der Anlage B 18 sind die konkret angefallenen Kosten nicht zu ersehen. Die Anlage B 39 enthält lediglich eine prozentuale Aufteilung der angeblich angefallenen Fahrtkosten in solche für die ambulante Pflege und anderweitige Fahrtkosten. Auch hieraus ergibt sich nicht, welche Fahrtkosten im einzelnen angefallen sein sollen.
Hierauf hat der Senat im Beschluss vom 14.09.2017 (S. 2, Bl. 311 d.A.) hingewiesen, ohne dass der Beklagte konkret dazu vorgetragen hätte. Die „beispielhaften“ Ausführungen des Beklagten dazu, auf welche Tätigkeiten des Beklagten für Frau W. sich die Fahrtkosten bezogen hätten, nämlich regelmäßige Geldtransfers vom Postsparbuch auf das Girokonto, Besprechungen mit Mitarbeitern des Pflegeheims, Besprechungen mit Rechtsanwälten, Abwicklung des Mietverhältnisses, regelmäßiger Einkauf von Bürobedarf, Kleidung, Körperpflegemitteln, Aufsuchen der Friseurin zwecks Bezahlung, der Wäscherei, Änderungsschneiderei etc (Schriftsatz vom 29.09.2017, S. 6, Bl. 325 d.A.) stellen keinen ausreichenden Sachvortrag dar. Soweit der Beklagte ausführt, die einzelnen Kostenpositionen ergäben sich sowohl aus dem handschriftlich geführten – bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegten – Kassenbuch des Beklagten als auch aus den per Überweisung bezahlten Rechnungen, die sich bei Rechtsanwalt B. befänden, genügt dies ebenfalls nicht als Sachvortrag.
3.2.9. Kein Anspruch des Klägers besteht, soweit der Beklagte nach seinem Vortrag Geld in Höhe von 2.577,60 Euro Frau W. als Taschengeld zur Verfügung gestellt hat (Spalte „Taschengeld“ der Anlage BA 10). Insoweit hat der Beklagte aufgelistet, wieviel Taschengeld Frau W. in welchem Jahr erhalten bzw. für sich in Anspruch genommen hat. Dies wurde vom Kläger nicht ausreichend konkret bestritten. Das bloße pauschale Bestreiten sämtlicher Ausgaben der Anlage BA 10 genügt insoweit nicht. Zu berücksichtigen ist dabei ferner, dass der Kläger Schadensersatzansprüche der Frau W. geltend macht, die ihm noch zu Lebzeiten von Frau W. abgetreten wurden. Frau W. wusste aber, in welcher Höhe sie Taschengeld erhalten hat.
3.2.10. Kein Anspruch steht dem Kläger ferner zu, soweit der Beklagte weitere Ausgaben von 12.754,60 Euro (Spalte „Sonstige“ der Anlage BA 10, Anlage BA 10 – Ergänzung) getätigt hat.
3.2.10.1. In Höhe von 3.902,50 Euro ergibt sich aus der Anlage BA – 10 Ergänzung, dass Friseurkosten in Höhe von 35,00 Euro für jeden Friseurtermin anfielen und es monatlich zwischen zwei und vier Friseurtermine von Frau W. gab. Angesichts dieses ohne weiteres nachvollziehbaren und schlüssigen Vortrags genügt das bloße pauschale Bestreiten der Anlage BA – 10 Ergänzung durch den Kläger nicht, worauf der Senat am 18.05.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 209 d.A) hingewiesen hat. Insbesondere behauptet auch der Kläger nicht, dass Frau W. keinen Friseur benötigt hätte. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kläger gerade Ansprüche der Frau W. geltend macht, die ihm auch noch zu Lebzeiten von Frau W. abgetreten wurden. Frau W. wusste, wie oft sie einen Friseurtermin hatte und welche Kosten hierfür zu entrichten waren.
Dahingestellt bleiben kann der weitere – vom Kläger bestrittene – Vortrag des Beklagten, von diesen Kosten habe ohnehin er selbst 1050,00 Euro aus eigener Tasche verauslagt, insoweit handle es sich nicht um eine Bezahlung mit Mitteln von Frau von W.
3.2.10.2. Dasselbe gilt bezüglich der Ausgaben für die Wäscherei in Höhe von insgesamt 6.072,60 Euro (Spalte „Wäscherei“ der Anlage BA 10 – Ergänzung). Aus der Anlage BA 10 – Ergänzung ist ersichtlich, dass einmal pro Woche Kosten für die Wäscherei anfielen. Diesen schlüssigen und nachvollziehbaren Vortrag hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Auch insoweit genügt das pauschale Bestreiten der Anlage BA 10 – Ergänzung nicht, worauf der Kläger ebenfalls am 18.05.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 209 d.A) hingewiesen wurde. Dass keinerlei Wäschereikosten anfallen konnten, weil das Heim jegliche Wäsche übernommen und die Kosten in den ohnehin zu zahlenden Heimkosten enthalten gewesen wären, hat der Kläger selbst nicht dargetan. Schließlich ist auch insoweit zu berücksichtigen, dass der Kläger gerade Ansprüche der Frau W. geltend macht, die ihm auch noch zu Lebzeiten von Frau W. abgetreten wurden. Frau W. wusste, wie oft und wieviel Kleidung von ihr in die Wäscherei gegeben wurde.
Auf den weiteren, vom Kläger bestrittenen Vortrag des Beklagten, von den Kosten für die Wäscherei habe er 3.166,10 Euro aus eigener Tasche, also nicht mit Mitteln von Frau W. bezahlt, kommt es daher nicht mehr an.
3.2.10.3. Kein Anspruch des Klägers besteht ferner in Höhe von 2.663,50 Euro (Spalte „Kleidung / Körperpflege / Reparaturen“ der Anlage BA 10 – Ergänzung). Auf Hinweis des Senats vom 18.05.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 209 d.A) hat der Beklagte hierzu näher vorgetragen. Frau W. habe ständig zugenommen, so dass neue Wäsche und jeweils mehrere Sets zum Wechseln nötig gewesen seien. Zudem sei wiederholt Kleidung abhanden gekommen. Die S. GmbH habe verlangt, dass Frau W. Körperpflegemittel selbst besorgte, die wegen der trockenen Haut der Arzt empfohlen habe. Die Pflegemittel hätten wundsitzen und – liegen verhindern sollen und hätten in der Apotheke erworben werden müssen. Zudem hätten Kleidungsstücke von der Schneiderei geändert, Schuhe vom Schuhmacher und Uhren vom Uhrenmacher repariert werden müssen. Der Kläger hat hierzu nur pauschal bestritten, dass die Kosten angefallen und erforderlich gewesen seien. Es könne sein, dass geringfügige Kosten entstanden seien, die Höhe sei aber unklar. Dieses pauschale Bestreiten genügt jedoch nicht. Zum einen kann der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der S. GmbH ohne Weiteres nähere Informationen dazu erhalten, ob Frau W. zunahm, ob Kleidung abhanden kam, ob die SRM GmbH verlangt habe, dass Frau W. Körperpflegemittel besorgte und Kleidung, Schuhe und Uhren reparaturbedürftig waren. Zudem macht der Kläger Ansprüche von Frau W. selbst geltend, die ihm noch zu Lebzeiten von Frau W. abgetreten wurden. Frau W. wusste, ob sie Bedarf an neuer Kleidung, Körperpflegemitteln und Repararturen hatte.
Dahingestellt bleiben kann der weitere, vom Kläger bestrittene Vortrag des Beklagten, er habe diese Kosten ohnehin aus eigener Tasche bezahlt und nicht mit Mitteln von Frau W.
3.2.10.4. Kein Anspruch des Klägers besteht ferner in Höhe von 579,42 Euro (Spalte „Ernährung / Cafeteria / Verantaltungen“ der Anlage BA 10 – Ergänzung).
Der Beklagte hat hierzu auf Hinweis des Senats vom 18.05.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 209 d.A) vorgetragen, in dem Pflegeheim sei mehrfach das Noro-Virus ausgebrochen. Um den Infekt einzudämmen und den Flüssigkeitsverlust auszugleichen seien spezielle Nahrungsmittel für Frau W. in der Apotheke gekauft worden. Frau W. sei regelmäßig mit Besucherinnen ihrer Kirchengemeinde bei Kaffee, Mineralwasser und Kuchen zusammen gesessen, dies sei für ihre soziale Integration wichtig gewesen. Die S GmbH habe in jeder der vier Jahreszeiten sowie zu Weihnachten und Ostern besondere Veranstaltungen organisiert. Diese seien kostenpflichtig gewesen, da es etwas besonderes zu essen und zu trinken gegeben habe. Hierzu hat der Kläger lediglich pauschal bestritten, dass die Kosten angefallen und erforderlich gewesen seien. Dieses pauschale Bestreiten genügt nicht. Zum einen kann der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der S. GmbH ohne Weiteres in Erfahrung bringen, ob in dem Heim der S. GmbH mehrfach das Noro-Virus ausgebrochen ist und aufgrund dessen der Erwerb besonderer Nahrungsmittel durch die Heimbewohner selbst nötig war. Ebenso haben die Mitarbeiter und Pflegekräfte der S. GmbH Kenntnis darüber, ob Frau W. sich regelmäßig mit Besuch in der Caferteria aufhielt und ob es mehrfach im Jahr besondere, kostenpflichtige Veranstaltungen in dem Pflegeheim gab. Zum anderen macht der Kläger auch insoweit an ihn noch zu Lebzeiten von Frau W. abgetretene Schadensersatzansprüche geltend. Frau W. wusste, ob für sie besondere Nahrungsmittel gekauft wurden, ob und wie oft sie mit Besuch in der Caferteria saß und ob es besondere, kostenpflichtige Veranstaltungen gab.
Auf den weiteren, vom Kläger bestrittenen Vortrag des Beklagten, die Kosten hierfür habe ohnehin er selbst bzw. Familienmitglieder von ihm bezahlt und die Rechnungen nicht mit Mitteln von Frau W. beglichen, kommt es nicht an.
3.2.11. Soweit der Beklagte unter Vorlage der Anlage B 35 behauptet, er bzw. seine Familie hätten Frau W. ein Darlehen in Höhe von 7.599,02 Euro ausgereicht, kommt es darauf nicht an. Wie sich aus der Anlage B 35 und dem weiteren schriftsätzlichen Vortrag des Beklagten ergibt, hat er nach seiner Behauptung Ausgaben in Höhe von insgesamt 7.599,02 Euro, die in einzelnen Positionen der Anlage B 5 enthalten sind, nicht mit Mitteln von Frau W. bestritten, sondern aus eigener Tasche bezahlt. Die Summe der Mittelverwendung in Anlage B 5 sei um 7.599,02 Euro höher als die Summe der Mittelherkunft (aus Mitteln der Frau W.) in Anlage B 4. Ob und inwieweit es auf diesen Vortrag des Beklagten ankommt, wurde bereits im Rahmen der Einzelpositionen zur Mittelverwendung erörtert (siehe oben Ziff. 3.2.5.2, 3.2.10.1. 3.2.10.2, 3.2.10.3, 3.2.10.4).
3.2.12. Der Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 34.627,79 Euro ist nicht durch Aufrechnung nach § 389 BGB erloschen. Der Beklagte hat vorgetragen, er habe mit einem Schadensersatzanspruch von Frau W. aufgerechnet, da die S. GmbH schuldhaft Pflichten aus dem Heimvertrag verletzt habe. Insbesondere habe sie nicht an der erstrebten und notwendigen Einstufung von Frau W. in die Pflegestufe I bzw. ab 01.01.2010 in die Pflegestufe II mitgewirkt. Indessen stünde ein etwaiger Schadensersatzanspruch nach dem Tod von Frau W. nicht dem Beklagten, sondern dem Erben von Frau W. zu. Selbst wenn der Beklagte in Vertretung von Frau von W. zu deren Lebzeiten gegenüber der S. GmbH aufgerechnet hätte, könnten infolgedessen allenfalls Forderungen der S. GmbH gegen Frau W., aber nicht der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch von Frau W. gegen den Beklagten erloschen sein. Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob derartige Schadensersatzansprüche überhaupt bestehen.
3.2.13. Soweit der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 21.11.2017 (S. 5 ff) unter Vorlage der Anlage B 60 bis B 61b einen „gesetzlichen Kostenerstattungsanspruch“ von mindestens 27.665,00 Euro aus § 670 BGB geltend macht, erschließt sich schon nicht, ob er mit diesem gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers aufrechnen will. Zudem handelt es sich um neuen Vortrag des Beklagten, soweit er unter Bezugnahme auf die neuen Anlagen B 60 bis 61b ausführt, ihm seien Aufwendungen für eigene Pflegeleistungen in Höhe von 17.000,00 Euro und Aufwendungen für zusätzliche Besorgungen von Toilettensachen, Medikamenten etc. in Höhe von 9.660,00 Euro entstanden. Dieser neue Vortrag des Beklagten ist bereits viel zu pauschal, ohnehin aber nach § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Dem Beklagten wurde in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 lediglich eine Schriftsatzfrist eingeräumt, um sich „ergänzend beweiswürdigend“ zu äußern. Neuer Sachvortrag ist hiervon nicht umfasst. Zudem wurde dem Beklagten Schriftsatzfrist nur bis 22.11.2017 (s. Verlängerung vom 13.11.2017, Bl. 359 d.A.) gewährt. Am 22.11.2017 wurde dem Gericht der vorbezeichnete Schriftsatz nur per Fax übersendet. Die Anlagen, aus denen sich die behaupteten Aufwendungen erst detaillierter ergeben, waren diesem Fax nicht beigefügt. Das Original des Schriftsatzes nebst Anlagen ist erst am 23.11.2017, mithin nach Fristablauf, bei Gericht eingegangen. Nur ergänzend wird darauf verwiesen, dass der Beklagte ausweislich der Anlage B 61 die ihm entstandenen „Aufwendungen“ für die Pflege mit einem Stundensatz – für sich – von 10,00 Euro berechnet. Es handelt sich mithin gerade nicht um tatsächlich entstandene Aufwendungen bzw. Kosten, sondern um einen Stundenlohn für das Tätigwerden des Beklagten. Eine Einigung mit Frau W., dem Beklagten 10,00 Euro pro Stunde zu zahlen, gab es aber nach dem eigenen Vortrag des Beklagten gerade nicht.
Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO sieht der Senat nicht, zumal der Beklagte schon mit Beschluss vom 14.09.2017 (Bl. 311 d.A.) darauf hingewiesen wurde, dass bezüglich etwaiger tatsächlich entstandener Kosten ein konkreter Vortrag des Beklagten erforderlich wäre.
Dasselbe gilt, soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 21.11.2017 unter Bezugnahme auf die Anlagen B 62 bis B 62b erstmals vorträgt, ihm seien „Fahrtkosten MVV“ in Höhe von 2.746,20 Euro und „Fahrtkosten KfZ“ in Höhe von 4.330,33 Euro entstanden und er habe daher einen gesetzlichen Kostenerstattungsanspruch nach § 670 BGB in Höhe von insgesamt 7.176,53 Euro. Auch dieser Vortrag ist viel zu pauschal und zudem aus den bereits dargestellten Gründen nicht mehr zu berücksichtigen. Zudem waren auch die Anlagen B 62 – bis B 62b, aus denen sich detailliertere Ausführungen ergeben, erst dem Original, nicht aber dem am 22.11.2017 eingegangenen Fax beigefügt.
Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 21.11.2017 erneut – wie bereits unter Vorlage der Anlagen B 51 und B 52 vor der mündlichen Verhandlung – vorgetragen hat, er habe für fremde Pflegekräfte 1005,00 Euro aufgewendet, wurde dieser Sachvortrag bereits oben unter Ziff. 3.2.5.2 berücksichtigt.
3.2.14. Der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 667 Abs. 1 BGB ist nicht verjährt.
Die Verjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers, somit also von Frau W. Dass Frau W. selbst vor ihrem Tod im Jahr 2015 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten gehabt hätte, behauptet der Beklagte selbst nicht. Der Beklagte trägt auch nicht vor, Frau W. sei ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr geschäftsfähig gewesen, worauf der Senat hingewiesen hat (Protokoll vom 16.03.2017, S. 3, Bl. 163 d.A.). Selbst wenn man zugunsten des Beklagten dessen – vom Kläger bestrittene – Behauptung unterstellt, Herr Rechtsanwalt B. habe als Betreuer von Frau W. ab Januar oder Februar 2013 Kenntnis bzw. grob fahrlässig keine Kenntnis des Schadensersatzanspruchs gehabt, wäre der Schadensersatzanspruch nicht verjährt. In diesem Fall hätte die Verjährung mit Ablauf des 31.12.2013 begonnen und mit Ablauf des 31.12.2016 geendet. Die Klageschrift wurde dem Beklagten bereits im Februar 2016 zugestellt und damit die Verjährung gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Entgegen der Ansicht des Beklagten wurde der nunmehr ausdrücklich als Hilfsantrag formulierte Schadensersatzanspruch auch bereits in erster Instanz im Jahr 2016 geltend gemacht, wie bereits oben Ziff. 3.1.2 ausgeführt. Ob eine etwaige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von Herrn Rechtsanwalt B. Frau W. zuzurechnen wäre, bedarf daher keiner Entscheidung.
3.3. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch aus § 266 StGB i.V.m § 823 Abs. 2 BGB zu, da es an Vortrag und Beweisangeboten für eine vorsätzliche Schädigung der Frau W. durch den Beklagten fehlt. Zudem kommt es, soweit dem Kläger wegen der Verwendung der Mittel von Frau W. bereits ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten zusteht ohnehin nicht darauf an, ob dem Kläger wegen derselben Zahlungen auch noch ein Schadensersatzanspruch aus Delikt zusteht. Soweit der Beklagte eine Verwendung der Mittel im Interesse von Frau W. nachgewiesen bzw. der Kläger den entsprechenden Vortrag des Beklagten nicht ausreichend bestritten hat, bestehen erst recht keine Anhaltspunkte für einen Schädigungsvorsatz des Beklagten.
4. Soweit der Kläger seinen Hilfsantrag hilfsweise auch damit begründet, der Beklagte habe die Mittel von Frau W. nicht sparsam verwendet und hafte wegen dieser Pflichtverletzung ebenfalls in Höhe von 93.968,15 Euro, besteht kein Schadensersatzanspruch des Klägers.
4.1. Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte hätte für eine Verlegung von Frau W. vom Einin ein Zweibettzimmer sorgen müssen und damit pro Monat 745,50 Euro, für 67 Monate also 49.948,50 Euro Ausgaben einsparen können, fehlt es bereits am Nachweis einer Pflichtverletzung durch den Kläger.
Im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB trägt die Beweislast für die Pflichtverletzung der Gläubiger (Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl. § 280 Rz. 35). Zu berücksichtigen ist vorliegend, dass der Kläger abgetretene Schadensersatzansprüche aus dem Auftragsverhältnis von Frau W. mit dem Beklagten geltend macht. Somit orientieren sich die Pflichten des Beklagten nicht an den Interessen der S. GmbH, sondern ausschließlich an denen von Frau von W. Dass Frau W. von sich aus den Wunsch geäußert hätte, stets oder ab einem bestimmten Zeitpunkt im Zweibettzimmer untergebracht zu werden, behauptet auch der Kläger nicht. Eine Pflicht des Beklagten, von sich aus für die Verlegung von Frau W. in ein Zweibettzimmer zu sorgen, bestand ebenfalls nicht. Frau W. verfügte unstreitig über eine monatliche Altersrente von ca. 1600,00 Euro, eine Betriebsrente von monatlich rund 650,00 Euro und ein Anfangsvermögen von ca. 44.000,00 Euro. Damit konnte Frau W. Heimkosten, die nicht aus den monatlichen Renten zu decken waren, jedenfalls ergänzend aus dem Vermögen bestreiten. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte ab dem Zeitpunkt, zu dem das Vermögen aufgebraucht war, gegenüber Frau W. auf eine Verlegung in ein Zweibettzimmer hätte dringen müssen, ist nicht ersichtlich, ab welchem konkreten Zeitpunkt dies der Fall war. Entgegen der Ansicht des Klägers ist der als Anlage K 30 vorgelegte Auszug aus dem Sparbuch kein tauglicher Nachweis für die vom Beklagten bestrittene Behauptung, dass das Anfangsvermögen bis März 2009 aufgebraucht gewesen wäre. Das Sparbuch weist für März 2008 noch ein Guthaben von mehr als 22.000,00 Euro auf. Dass dieses bis März 2009 völlig aufgebraucht war, lässt sich daraus nicht ableiten.
Zudem steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass Frau W. jedenfalls 2007 ausdrücklich geäußert hat, dass sie nicht im Zweibettzimmer bleiben möchte. Die Zeugin L-F hat hierzu ausgeführt (Protokoll vom 26.10.2017, S. 12, Bl. 353 d.A.), Frau T. habe in dem Pflegeheim ein Einzelzimmer gehabt. Nach deren Tod wollte Frau W. genau dieses Zimmer haben. Am Anfang sei Frau W. in einem Zweibettzimmer gewesen zusammen mit einer Dame, die Tag und Nacht geschrieen habe. 2007 habe sie schon gesagt, dass sie nicht im Zweibettzimmer bleiben möchte. Als ihr Geld zu Ende ging, habe die Zeugin keine Äußerung von Frau W. gehört, dass sie im Einzelzimmer bleiben möchte. Sie wisse nicht, dass sich Frau von W. mal dahingehend geäußert habe, sie möchte auf keinen Fall mehr in ein Zweibettzimmer. Die Frage habe sich aber nie gestellt. Der Senat hält die Zeugin L.-F., wie ausgeführt (s.oben Ziff. 3.2.3) für glaubwürdig und ihre Angaben vorliegend auch für glaubhaft. Den Wunsch von Frau W. 2007 – nach der Erfahrung mit der schreienden Zimmernachbarin -, sie möchte nicht im Zweibettzimmer bleiben, hatte der Beklagte zu respektieren. Sofern sich Frau W. nicht anderweitig äußerte, hatte der Beklagte ihr gegenüber keine Pflicht, von sich aus wieder auf eine Rückverlegung in ein Zweibettzimmer zu drängen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass Frau W. unbedingt das frühere Einzelzimmer von Frau T. wollte und schließlich auch erhalten hatte.
4.2. Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte hätte eine Halbierung der Beiträge für den Basistarif der Krankenversicherung erreichen müssen und hätte daher von Juli 2007 bis Januar 2013 Frau von W. Ausgaben in Höhe 6.808,17 Euro, oder jedenfalls ab 01. März 2009 in Höhe von 3.842,47 Euro erspart, fehlt es bereits an hinreichendem Sachvortrag und Beweisangeboten des Klägers dazu. Frau von W. war unstreitig privat versichert. Gemäß § 152 Abs. 4 VAG bzw. § 12 Abs. 1 c VAG a.F. haben Versicherungsunternehmer einen einheitlichen Basistarif anzubieten, dessen Versicherungsleistungen mit denen der gesetzlichen Krankenversicherung vergleichbar sind. Sofern allein durch die Zahlung des Beitrags Hilfebedürftigkeit nach SGB II oder SGB XII entsteht, vermindert sich der Beitrag des Versicherten um die Hälfte. Es fehlt vorliegend bereits an ausreichend konkretem Vortrag und Beweisangeboten des Klägers dazu, dass und ab wann die Voraussetzungen einer Hilfsbedürftigkeit von Frau W. nach SGB II oder SGB XII infolge der Beitragszahlungen vorlagen. Der Kläger wurde vom Senat am 06.07.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 265 d.A) darauf hingewiesen, dass hierzu konkreter Vortrag nötig ist.
Soweit der Kläger behauptet, die Ersparnisse von Frau W. wären ab März 2009 völlig aufgezehrt gewesen, hat der Beklagte dies bestritten. Entgegen der Ansicht des Klägers lässt sich dies aus dem als Anlage K 30 vorgelegten Auszug aus dem Sparbuch auch nicht ableiten. Danach verfügte Frau W. im März 2008 noch über ein Vermögen von 22.000,00 Euro. Zudem lässt sich allein daraus, dass Ersparnisse aufgezehrt sind, noch nicht folgern, dass allein infolge der Beitragszahlung für die Krankenversicherung Hilfsbedürftigkeit i.S. des SGB II oder XII entsteht.
Soweit der Kläger auf die Anlagen K 18 sowie K 20 (identisch mit K 29) verweist, ist dies unbehelflich. Die vorgelegten Bescheinigungen der Regierung von Oberbayern, durch den hälftigen Beitrag zur Krankenversicherung werde eine Hilfsbedürftigkeit nach SGB XII vermieden, datieren vom 25.03.2015 bzw. vom 28.01.2014. Rückschlüsse auf die Situation vom 01.07.2007 bis Januar 2013 lassen sich daraus nicht ziehen.
Dem pauschalen Beweisangebot des Klägers, ein Sachverständigengutachten dazu zu erholen, dass eine Reduzierung des Basistarifs möglich gewesen wäre, war mangels ausreichendem Sachvortrag des Klägers nicht nachzugehen.
Soweit der Kläger unter Beweisangebot behauptet, die A. AG als Krankenversicherer der Frau W. sei mit einer Halbierung des Beitrags zum Basistarif schon ab Juli 2007 einverstanden gewesen, war diesem Beweisangebot nicht nachzugehen, da es auf diese, vom Beklagten bestrittene, Behauptung nicht ankommt. Der Beklagte war, solange die Voraussetzungen einer Beitragshalbierung nicht vorlagen, schon nicht verpflichtet, sich gegenüber der A. AG um eine Versicherung zum Basistarif bei halben Beiträgen zu bemühen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Basistarif der Krankenversicherung nur Leistungen im Umfang der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst, § 152 Abs. 1 Satz 1 VAG bzw. § 12 Abs. 1 a VAG a.F, so dass jedenfalls ein Wechsel in den Basistarif zugleich auch zur Verminderung des Leistungsumfangs führen kann. Dass dies unabhängig von ihrer Vermögenslage im Interesse von Frau W. gelegen hätte, kann nicht angenommen werden. Zudem hatte der Beklagte ausweislich der Anlage B 20 ohnehin im Zeitraum vom 1.7.2007 bis Anfang 2013 eine kontinuierliche Reduzierung der Krankenversicherungsbeiträge von anfangs 559,45 Euro auf 292,84 Euro erreicht. Dass der Beklagte mehr als die in Anlage B 20 aufgelisteten Beiträge für Frau W. an die A. AG gezahlt hätte, behauptet auch der Kläger nicht.
Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass die Pflicht der privaten Krankenversicherungen, einen Basistarif anzubieten, ohnehin erst mit Wirkung ab 01.01.2009 bestand.
4.3. Einen Schadensersatzanspruch kann der Kläger nicht damit begründen, der Beklagte hätte für Frau W. Hilfe zur Grundsicherung im Alter beantragen müssen und hätte damit zusätzliche Einnahmen für Frau W. von 23.349,00 Euro (für den Zeitraum vom 01.07.2007 bis Januar 2013) bzw. jedenfalls von 17.232,00 Euro (für den Zeitraum von März 2009 bis Januar 2013) erzielt. Auch insoweit fehlt es an konkretem Vortrag und Beweisangeboten des Klägers dazu, ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Gewährung von Grundsicherung im Alter vorlagen, zumal Frau W. unstreitig anfänglich über Ersparnisse von 44.000,00 Euro sowie über monatliche Renten von ca. 1,600 Euro und 650,00 Euro verfügte. Hierauf hat der Senat am 06.07.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 265 d.A.) hingewiesen.
Konkreten Vortrag hierzu hat der Kläger nicht gehalten. Soweit der Kläger auch insoweit auf den Auszug des Sparbuchs (Anlage K 30) verweist, genügt dies weder als Vortrag noch als Beweis. Wie bereits dargelegt lässt sich aus der Anlage K 30 weder ersehen noch schließen, dass ab März 2009 die Ersparnisse der Frau W. aufgezehrt waren. Zudem bedeutet allein der Wegfall der Ersparnisse nicht automatisch, dass Frau von W. Anspruch auf Grundsicherung im Alter gehabt hätte. Mangels hinreichendem Vortrag des Klägers war dem pauschalen Beweisangebot, ein Sachverständigengutachten dazu zu erholen, dass Frau W. Sozialhilfe mindestens in Höhe von 17.232,00 Euro erhalten hätte, nicht nachzugehen.
5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB. Dass und ab welchem Zeitpunkt der Beklagte mit der Bezahlung des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs in Verzug war, trägt der Kläger nicht vor. Soweit der Kläger (u.a. in der Klageschrift S. 10, Bl. 10 d.A.) ausführt, Frau W habe sich mit der Bezahlung der Heimkosten gegenüber der S GmbH in Verzug befunden, ist dies für die Verzinsung des Schadensersatzanspruchs der Frau W. gegen den Beklagten ohne Belang.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.
