IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  33 O 10281/17

Leitsatz

1 Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs sind die Zeichen “Ballermann Party” bzw. “Ballermann Party mit N…” nicht rein beschreibend für die angebotene Dienstleistung einer Party- bzw. Tanzveranstaltung. Dass ein Teil des angesprochenen Verkehrs damit möglicherweise ein bestimmtes Partymotto assoziiert, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme einer rein beschreibenden Benutzung im Sinne des § 23 Nr. 2 MarkenG. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)
2 Zwischen “Musikdarbietung” bzw. “Durchführung von Live-Veranstaltungen, Betrieb einer Diskothek” und der beworbenen Party- bzw. Tanzveranstaltung besteht hochgradige Dienstleistungsähnlichkeit. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)
3 Infolge der hohen Zeichen- und Dienstleistungsähnlichkeit ist selbst bei Annahme einer nur geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne anzunehmen (bestätigt OLG München BeckRS 2018, 23253) (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 750,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab dem 11.06.2017 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft zu erteilen über die von ihr am 05.08.2017 unter der Bezeichnung „Ballermann Party“ durchgeführte Veranstaltung unter Angabe von Ort, Datum, Dauer und Anzahl der Besucher durch Vorlage geeigneter Unterlagen (Aufzeichnungen über Verkauf der Eintrittskarten, konsumierte Speisen und/oder Getränke o.ä.).
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin etwaige weitere Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund der Verletzungshandlung durch Bewerbung der Veranstaltung vom 05.08.2017 in der Gaststätte „N…“, R… Str. …, C…, unter der Bezeichnung „Ballermann Party“ entstehen.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Auskunftskosten in Höhe von 17,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab dem 11.06.2017 und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.752,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab dem 04.12.2017 zu zahlen.
V. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen
VI. Das Urteil ist in Ziffer II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,- Euro und in Ziffern I., IV. und V. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.
I. Der von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 750,- Euro ist gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 6 MarkenG begründet.
1. Die Klägerin ist ausweislich der als Anlage K 1 vorgelegten Bestätigung und Bevollmächtigung vom 01.01.2017 als ausschließliche Generallizenznehmerin an den Klagemarken zur Geltendmachung entsprechender Schadensersatzansprüche aus Markenverletzungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung berechtigt, worin auch eine entsprechende Einziehungsermächtigung liegt (vgl. dazu BGH GRUR 2012, 630 – CONVERSE II mit Verweis u.a. auf BGH GRUR 2007, 877 – Windsor Estate). Begründete Zweifel an der Wirksamkeit dieser Ermächtigung bestehen nicht, insbesondere ist durch den als Anlage K 4 vorgelegten Handelsregisterauszug belegt, dass die Geschäftsführerin der Klägerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist.
2. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Mit der Replik hat die Klägerin substantiiert dazu ausgeführt, dass die Beklagte öffentlich u.a. über ihre Facebookseite sowie über weitere soziale Netzwerke im Internet für die streitgegenständliche Veranstaltung am 05.08.2017 in ihrer Lokalität „N…“ geworben hat, und hat hierzu auf die bereits mit der Klage als Anlagenkonvolut K 5 vorgelegten Internetausdrucke verwiesen. Dem ist die Beklagte nicht weiter entgegengetreten.
3. Mit den angegriffenen, aus dem Anlagenkonvolut K 5 ersichtlichen Benutzungshandlungen hat die Beklagte eine Markenrechtsverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begangen, weil sie die beanstandeten Zeichen im geschäftlichen Verkehr markenmäßig benutzt hat und zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen Verwechslungsgefahr gegeben ist.
a) Mit den beanstandeten Benutzungshandlungen hat die Beklagte ohne Zustimmung der Markeninhaberin eine Veranstaltung in ihrer Gaststätte „N…“ in C… beworben und mithin im geschäftlichen Verkehr gehandelt.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten erfolgte die Verwendung der angegriffenen Zeichen „Ballermann Party“ bzw. „Ballermann Party mit N…“ nicht rein beschreibend.
aa) Eine markenmäßige Verwendung ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH gegeben, wenn ein Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 132 m.w.N.). Dabei genügt es, wenn die Benutzung auch nur den Eindruck aufkommen lässt, dass eine Verbindung im geschäftlichen Verkehr zwischen den betroffenen Dienstleistungen und dem Markeninhaber besteht; die Verletzung wird auch durch einen aufklärenden Hinweis nicht ausgeschlossen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 129 unter Verweis auf EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal Football Club). Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, ist ein markenmäßiger Gebrauch zu verneinen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3 Auflage, § 14 Rdnr. 143 ff.).
bb) Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs sind die Zeichen „Ballermann Party“ bzw. „Ballermann Party mit N…“ nicht rein beschreibend für die angebotene Dienstleistung einer Party- bzw. Tanzveranstaltung. Das Gericht kann das Verständnis des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers bzw. -nachfragers von Party- bzw. Tanzveranstaltungen selbst feststellen, weil es auf Grund seiner ständigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (st. Rspr., vgl. nur OLG München GRUR-RR 2016, 270 – Klosterseer). Dass ein Teil des angesprochenen Verkehrs damit möglicherweise ein bestimmtes Partymotto assoziiert, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme einer rein beschreibenden Benutzung im Sinne des § 23 Nr. 2 MarkenG.
c) Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen besteht auch Verwechslungsgefahr.
aa) Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (st. Rspr., vgl. nur EuGH GRUR 1998, 922 – Canon).
bb) Hinsichtlich der Klagemarken Nr. 397 48 147 und Nr. 307 57 409 „Ballermann“ ist schon wegen der Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragungsentscheidung (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 535) für den hier maßgeblichen Dienstleistungssektor jedenfalls von einer gewissen originären – vorliegend jedoch mindestens durchschnittlichen – Kennzeichnungskraft auszugehen.
cc) Zwischen den Klagemarken „Ballermann“ und den von der Beklagten benutzten Zeichen „Ballermann Party“ bzw. „Ballermann Party mit N…“ besteht hochgradige Zeichenähnlichkeit, und zwar hinsichtlich des angegriffenen Zeichens „Ballermann Party“ wegen der Identität im einzig prägenden Bestandteil „Ballermann“, und hinsichtlich des angegriffenen Zeichens „Ballermann Party mit N…“ wegen der Identität im selbständig kennzeichnende Stellung behaltenden Bestandteil „Ballermann“.
dd) Zwischen den von den Klagemarken beanspruchten Dienstleistungen „Musikdarbietung; Volksbelustigungen“ bzw. „Durchführung von Live-Veranstaltungen; Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Betrieb einer Diskothek“ und der beworbenen Party- bzw. Tanzveranstaltung der Beklagten besteht jedenfalls hochgradige Dienstleistungsähnlichkeit.
ee) Infolge der gegebenen hohen Zeichen- und Dienstleistungsähnlichkeit ist selbst bei Annahme einer nur geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarken eine Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne anzunehmen.
4. Als Folge der Markenrechtsverletzung der Beklagten besteht ein entsprechender Schadensersatzanspruch gegen die zumindest fahrlässig handelnde Beklagte (vgl. zu den im Kennzeichenrecht anzulegenden strengen Maßstäben Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor §§ 14-19 d Rdnr. 219) gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 6 MarkenG in der eingeklagten Höhe.
a) Wie bei allen gewerblichen Schutzrechten ist der Verletzte auch im Kennzeichenrecht nicht auf die Geltendmachung des tatsächlich erlittenen Schadens beschränkt, sondern kann als billigen Ausgleich des erlittenen Vermögensnachteils wahlweise auch Herausgabe des Verletzergewinns oder Schadensersatz nach Lizenzanalogie verlangen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor §§ 14-19 d Rdnr. 229).
b) Die vorliegend geltend gemachte Schadensberechnung nach Lizenzanalogie soll den Verletzten wenigstens so stellen, als hätte er dem Verletzer die Benutzung des Kennzeichenrechts gegen Zahlung einer marktüblichen Lizenz gestattet, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte lizenzbereit gewesen wäre (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor §§ 14-19 d Rdnr. 255). Ob im Streitfall eine Lizenzierung tatsächlich in Betracht gekommen wäre, ist unerheblich und der Verletzer kann auch nicht einwenden, er selbst wäre nicht bereit gewesen, die normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenznehmern bezahlte Vergütung zu entrichten (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor §§ 14-19 d Rdnr. 256 und 257). Die Lizenzanalogie ist auch schon bei einem bloßen Angebot des Verletzungsgegenstands anwendbar (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor §§ 14-19 d Rdnr. 258); der Rechtsinhaber kann eine Schadenslizenz nicht nur für den Vertrieb rechtsverletzender Produkte, sondern auch für die Bewerbung solcher Produkte verlangen, soweit – wie im Falle der streitgegenständlichen Bewerbung in den sozialen Medien – auch darin eine Rechtsverletzung liegt (vgl. Ströbele/Hacker/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 14 Rdnr. 549).
c) Nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Klägerin wird für die entsprechende Lizenzierung einer Partyveranstaltung eine Mindestlizenz in Höhe von 750,- Euro netto verlangt, weshalb die Beklagte der Klägerin jedenfalls in dieser Höhe zum Schadensersatz verpflichtet ist.
5. Nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den Klagemarken um bösgläubige Markenanmeldungen bzw. Sperrmarken, handeln würde, hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorzubringen vermocht.
II. Aus den unter Ziffer I. genannten Gründen steht der Klägerin auch der mit Klageantrag Ziffer III. geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 6 MarkenG gegen die Beklagte zu. Der vorbereitende Auskunftsanspruch folgt aus § 242 BGB. Da die Klägerin zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermächtigt worden ist, kann sie auch die Auskunftserteilung an sich verlangen (vgl. BGH GRUR 2011, 820 – Kuchenbesteck-Set).
III. Schließlich kann die Kläger von der Beklagten auch die Erstattung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 1.769,90 Euro aus §§ 683 S. 1, 670, 677 BGB verlangen.
1. Die als Anlage K 8 vorgelegte anwaltliche Abmahnung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, mit der die Beklagte erstmals förmlich abgemahnt und u.a. auf Unterlassung in Anspruch genommen worden ist, war berechtigt, denn sie war erforderlich, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH GRUR 2010, 354 – Kräutertee).
2. Die Abmahnung war darüber hinaus auch begründet, weil die mit dieser verfolgten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche bestehen. Insoweit wird zur Meldung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter Ziffern I. und II. Bezug genommen. Der mit der Abmahnung darüber hinaus geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 5 MarkenG. Durch die erfolgte Verletzungshandlung ist die hierfür erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben. Eine die Wiederholungsgefahr ausräumende strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.
3. Die angesetzten Abmahnkosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 75.000,- Euro zzgl. Auslagenpauschale sind schließlich auch der Höhe nach nicht zu beanstanden, wobei bei der Bemessung des Gegenstandswertes zu sehen ist, dass es sich um eine breit abrufbare Verletzungshandlung im Internet gehandelt hat und die Verletzung zweier Marken beanstandet wird.
4. Den Ausgleich der Abmahnkosten hat die Klägerin mit der Replik durch die Vorlage der Gebührenrechnung (Anlage K 14) und des entsprechenden Kontoauszugs (Anlage K 15) belegt. Hierzu hat sich die Beklagte nicht weiter geäußert.
5. Erstattungsfähig sind darüber hinaus auch die weiteren, für die Einholung einer Gewerberegisterauskunft sowie einer Auskunft aus dem Vollstreckungsportal ausweislich der Anlagen K 11 und K 12 angefallenen Kosten in Höhe von 12,50 Euro bzw. 4,50 Euro. Soweit die Beklagte auch insoweit den Ausgleich dieser Kosten bestreitet, hat sich ein zunächst bestehender Freistellungsanspruch wegen der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten mit dem als Anlage K 9 vorgelegten Faxschreiben in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH GRUR 2013, 925 – VOODOO).
IV. Der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ist jeweils gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1 BGB begründet.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 S. 1 und 2 ZPO.