Medizinrecht

Aktenzeichen  W 8 K 21.495

Leitsatz

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

Die Klage ist im Hauptantrag als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet.
Die per E-Mail am 6. April 2021 verfügte Schließungsanordnung betreffend die von der Klägerin in … … … … … … … … … und … betriebenen Filialen ihres Bekleidungsgeschäftes war rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).
Im Einzelnen:
1. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Die Klägerin begehrt im Hauptantrag die Feststellung, dass die ihr gegenüber am 6. April 2021 ergangene Anordnung der Schließung der drei im Landkreis … betriebenen Filialen ihres Bekleidungsgeschäftes rechtswidrig war. Hierfür steht ihr die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur Verfügung.
Denn bei der E-Mail vom 6. April 2021 handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 BayVwVfG, mit welchem gegenüber der Klägerin die Schließung der drei streitgegenständlichen Filialen ihres Bekleidungsgeschäftes im Landkreis … angeordnet wurde. Maßgeblich für die Beurteilung, ob es sich bei einem behördlichen Akt um einen Verwaltungsakt handelt, ist dabei der objektive Erklärungswert, das heißt wie der Betroffene unter Berücksichtigung der äußeren Form, Abfassung, Begründung, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung:und aller sonstigen ihm bekannten oder erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben bei objektiver Auslegung analog §§ 133, 157 BGB die Erklärung oder das Verhalten der Behörde verstehen musste bzw. durfte. Es kommt maßgeblich auf den Empfängerhorizont an und nicht allein auf die äußere Erscheinungsform (vgl. zu alldem: Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Auflage 2020, § 35 Rn. 50 ff.; Alemann/Scheffczyk in BeckOK, VwVfG, 51. Edition Stand: 1.4.2021, § 35 Rn. 35 f.; BayVGH; B.v. 11.3.2021 – 20 CS 21.706 – juris Rn. 10; HessVGH, U.v. 6.5.2015 – 6 A 1514/14 – juris Rn. 27 ff.).
Ausgehend hiervon kommt der E-Mail vom 6. April 2021 Verwaltungsaktqualität zu. Es handelte sich bei dieser nicht lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage. Denn der insoweit maßgebliche § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. war in seiner Formulierung der Generalklausel der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte nicht eindeutig, weshalb gerade unter Berücksichtigung der am 31. März 2021 zu Schuhgeschäften ergangenen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 31.3.2021 – 20 NE 21.540 – juris) jedenfalls nicht von vorneherein ohne weiteres erkennbar war, ob das Bekleidungsgeschäft der Klägerin von dieser Generalklausel mit der Folge der Ausnahme vom repressiven Öffnungsverbot aus § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F. umfasst war oder nicht. Die Pflicht zur Schließung ergab sich damit nicht ohne weiteres bereits aus dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 12. BayIfSMV a.F. Die E-Mail vom 6. April 2021 stellte nicht lediglich einen Hinweis auf die geltende Rechtslage dar, sondern war auf die Setzung einer Rechtsfolge, der unverzüglichen Schließung der in Rede stehenden Filialen, gerichtet und wies damit die für einen Verwaltungsakt erforderliche Regelungswirkung auf. Letzteres legt insbesondere die Formulierung („Ich fordere Sie hiermit auf, Ihre Filialen im Landkreis … unverzüglich zu schließen bzw. auf Click & Collect umzustellen.“) nahe, da diese über den reinen Hinweis auf die geltende Rechtslage hinausgeht (a.A. für eine E-Mail mit der Bitte einen Gebrauchtwagenhandel einzustellen: VG Augsburg, B.v. 8.1.2021 – Au 9 S 20.2794 – juris Rn. 19; dem nachfolgend BayVGH, B.v. 4.2.2021 – 20 CS 21.109 – juris Rn. 21). Der Beklagte hat vielmehr sein abweichendes Verständnis des Begriffs der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte mitgeteilt und das Verbot aus § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSVM a.F. insoweit konkretisiert, als dass aus seiner Sicht die Bekleidungsgeschäfte der Klägerin hiervon umfasst sind und deshalb zu schließen waren. Dem Beklagten ist es nicht verwehrt, gesetzliche Verbote durch feststellenden Verwaltungsakt gegenüber den Normadressaten zu konkretisieren (BVerwG, U.v. 23.2.2011 – 8 C 50/09 – juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 4.2.2021 – 20 CS 21.109 – juris Rn. 21; U.v. 28.7.2015 – 11 B 15.76 – juris Rn. 39).
Vor dem Hintergrund der verschiedenen Rechtsauffassungen der Beteiligten im Hinblick auf die Auslegung des Begriffs der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte gerade unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 31.3.2021 – 20 NE 21.540 – juris) sowie der Formulierung der E-Mail vom 6. April 2021 durfte die Klägerin diese aus Sicht eines objektiven Empfängers als Verwaltungsakt im Sinne einer Schließungsanordnung verstehen bzw. ist diese bei Würdigung aller Umstände als solcher auszulegen. Da der Erlass eines Verwaltungsakts grundsätzlich an keine bestimmte Form gebunden ist (Art. 37 Abs. 2 BayVwVfG), spricht auch die äußere Form des Erlasses per E-Mail nicht gegen die Verwaltungsaktqualität der streitgegenständlichen Maßnahme. Ebenso wenig spricht es entscheidend gegen die Annahme eines Verwaltungsaktes, dass der E-Mail vom 6. April 2021 keine ausführliche Rechtsbehelfsbelehrung:beigefügt war (vgl. HessVGH, U.v. 6.5.2015 – 6 A 1514/14 – juris Rn. 28). Zwar kann eine solche nach obigen Ausführungen indiziell dafürsprechen, dass es sich bei der jeweils in Rede stehenden Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelt. Gleichwohl führt allein ein Fehlen einer solchen nicht zu der gegenteiligen Annahme, dass alleine deshalb die Verwaltungsaktqualität zu verneinen ist, zumal der Beklagte selbst in der E-Mail formlos auf die Möglichkeit des Klageweges verweist.
Die Schließungsanordnung vom 6. April 2021 hat sich nach Klageerhebung am 9. April 2021 durch die Änderung der Rechtslage in Form der ersatzlosen Streichung der Generalklausel der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte aus der 12. BayIfSMV mit Wirkung zum 12. April 2021 durch die Verordnung zur Änderung der Zwölften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 9. April 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 261) erledigt und ist gegenstandslos geworden. Denn nach der neuen Rechtslage waren die zulässigerweise geöffneten Ladengeschäfte abschließend in § 12 Abs. 1 12. BayIfSMV genannt und Bekleidungsgeschäfte gerade nicht aufgeführt, weshalb sich die Pflicht zur Schließung für die Geschäfte der Klägerin nunmehr unzweifelhaft direkt aus dem klaren Wortlaut des § 12 12. BayIfSMV ergab.
2. Die Klage ist zulässig.
Die Änderung der mit Klageschrift vom 9. April 2021 ursprünglich als Anfechtungsklage gegen die Schließungsanordnung erhobenen Klage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 173 Satz 1 i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO kraft Gesetzes zulässig. § 91 VwGO steht dem nicht entgegen (vgl. VG Würzburg, U.v. 22.1.2021 – W 8 K 20.519 – juris Rn. 18; Decker in BeckOK, VwGO, 57. Edition Stand: 1.4.2021, § 113 Rn. 81).
Die Klägerin hat auch ein besonderes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schließungsanordnung vom 6. April 2021 hinreichend dargelegt, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
Das besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich aus einem Präjudizinteresse der Klägerin im Hinblick auf die Durchführung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Amtshaftungsprozesses. Zwar ist die vorherige Anrufung des Verwaltungsgerichts für einen Amtshaftungsprozess nicht notwendig, jedoch steht dies der Zulässigkeit der Klage vorliegend nicht entgegen, da sich das ursprüngliche Begehren der Klägerin, die Aufhebung der Schließungsanordnung vom 6. April 2021, ohne ihr Zutun durch die Änderung der 12. BayIfSMV nach Klageerhebung erledigt hat (vgl. auch BayVGH, B.v. 12.2.2021 – 1 B 20.875 – juris Rn. 15 ff.).
Die Voraussetzungen für die Annahme eines solchen Präjudizinteresses liegen vor. Bei einer Fortsetzungsfeststellungklage, die der Vorbereitung eines Amtshaftungs- bzw. Entschädigungsprozesses vor dem Zivilgericht dienen soll, ist das Feststellungsinteresse nur dann zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist (z.B. BVerwG, U.v. 18.10.1985 – 4 C 21.80 – BVerwGE 72,172). Die Voraussetzungen für die Annahme eines Präjudizinteresses muss die Klägerin von sich aus substantiiert darlegen. Insbesondere muss sie aufzeigen, was sie konkret anstrebt, welchen Schaden bzw. welche Schadens- oder Entschädigungspositionen sie im Zivilrechtsweg geltend machen will und dass ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist. Die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genügt hierfür nicht (z.B. BayVGH, B.v. 24.10.2011 – 8 ZB 10.957 – juris; ders., B.v. 27.3.2014 – 15 ZB 12.1562 – juris Rn. 12 m.w.N.; OVG NW, U.v. 25.3.2014 – 2 A 2679/12 – juris Rn. 47 m.w.N.). Zwar dürfen an den Vortrag keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, insbesondere bedarf es regelmäßig nicht der Vorlage einer genauen Schadensberechnung. Jedoch muss das Vorbringen zur Rechtfertigung des mit der Fortsetzung des Prozesses verbundenen Aufwands über die bloße Behauptung hinaus nachvollziehbar erkennen lassen, dass ein Amtshaftungs- bzw. Entschädigungsprozess tatsächlich angestrebt wird und dieser nicht offensichtlich aussichtslos ist. Hierzu gehört auch eine zumindest annähernde Angabe der Schadenshöhe (BayVGH, B.v. 23.6.2015 – 1 ZB 13.92 – juris Rn. 5; B.v. 24.10.2011 – 8 ZB 10.957 – juris; B.v. 27.3.2014, 15 ZB 12.1562 – juris; B.v. 13.6.2014 – 15 ZB 14.510 – juris; OVG NW, B.v. 5.7.2012 – 12 A 1423/11 – juris Rn. 22 ff.; U.v. 25.3.2014 – 2 A 2679/12 – juris Rn. 47 m.w.N; OVG MV, B.v. 27.5.2010 – 2 L 351/06 – ZfB 2010, 144 Rn. 7; Wolff in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 113 Rn. 277 ff.; VG Würzburg, U.v. 22.1.2021 – W 8 K 20.519 – juris Rn. 28).
Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin, wenn sie im Schriftsatz vom 15. Juni 2021 konkret in Bezug auf die streitgegenständlichen Filialen sowie den maßgeblichen Schließungszeitraum von der Schließungsanordnung bis zum Inkrafttreten der Änderung der 12. BayIfSMV a.F., ihren Rückgang des operativen Gewinns mit 13.428,00 EUR beziffert und ausführt, dass aufgrund des insgesamt im Bayern eingetretenen Verlustes dieser im Wege von Amtshaftungsprozessen geltend gemacht werden soll. Ein solches Vorgehen erscheint jedenfalls nicht als von vorneherein aussichtslos, zumal die Anforderungen im Rahmen der Zulässigkeit diesbezüglich nicht überspannt werden dürfen und eine etwaige inzidente Prüfung der Erfolgsaussichten einer Amtshaftungsklage vor den Zivilgerichten nicht angezeigt ist. Die vorliegend begehrte Feststellung ist dabei auch erheblich für den Ausgang eines Amtshaftungsprozesses, da es auch für einen solchen maßgeblich auf die Rechtmäßigkeit der hier in Rede stehenden Schließungsanordnung und die Auslegung des Begriffs der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. ankommt.
Da sich die Klage bereits aus diesem Grund als zulässig erweist, kann es dahinstehen, ob auch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Form eines Rehabilitationsinteresses aufgrund einer diskriminierenden Wirkung der angegriffenen Maßnahmen oder aufgrund eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs vorliegt.
Infolgedessen ist auch der Hilfsantrag ohne weitere Relevanz.
3. Die Klage ist im allein zur Entscheidung stehenden Hauptantrag unbegründet, da die Schließungsanordnung vom 6. April 2021 rechtmäßig war und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzte (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Schließungsanordnung vom 6. April 2021 enthielt keinen ausdrücklichen Verweis auf eine bestimmte Rechtsgrundlage. Eine solche steht dem Beklagten aber jedenfalls mit der sicherheitsrechtlichen Generalklausel aus Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Landesstrafrecht und das Verordnungsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Landesstraf- und Verordnungsgesetz – LStVG) i.V.m. § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG i.V.m. § 29 Satz 1 Nr. 10 12. BayIfSMV a.F. zur Verfügung, da die Öffnung eines Ladengeschäftes entgegen dem Verbot aus § 12 12. BayIfSMV a.F. eine Ordnungswidrigkeit darstellt, sollte sich die Befugnis zur Durchsetzung der Regelungen der 12. BayIfSMV a.F. nicht bereits ohnehin konkludent aus dieser selbst ergeben.
Es bestehen keine Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Schließungsanordnung. Eine Anhörung der Klägerin nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ist darin zu sehen, dass der Beklagte nicht direkt, nachdem er von der Öffnung der streitgegenständlichen Filialen erfahren hatte, eine Schließungsanordnung verfügt, sondern zunächst das in den Filialen angebrachte Hinweisschreiben zur Prüfung angefordert hat und in E-Mail-Verkehr mit einem Vertreter der Klägerin stand. Die Klägerin hatte somit Gelegenheit sich vor dem Erlass der Schließungsanordnung zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, weshalb dahinstehen kann, ob die eine vorherige Anhörung nicht ohnehin wegen Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG entbehrlich war.
Die Schließungsanordnung wurde auch hinreichend begründet, Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG. Die E-Mail vom 6. April 2021 enthält knappe, aber im Hinblick auf das Begründungserfordernis noch ausreichende Ausführungen zu den maßgeblichen Gründen des Beklagten für den Erlass der Schließungsanordnung. Zudem hat der Beklagte im Klageverfahren weitere Ausführungen vorgenommen, weshalb etwaige Begründungsmängel, sollten sie überhaupt vorgelegen haben, jedenfalls nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG geheilt wurden.
Die Schließungsanordnung vom 6. April 2021 war materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen der Befugnisnorm des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG lagen vor. Die Öffnung der in Rede stehenden Bekleidungsgeschäfte erfüllte den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit aus § 29 Satz 1 Nr. 10 12. BayIfSMV a.F., da sie entgegen dem Verbot aus § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F. erfolgte. Die Bekleidungsgeschäfte der Klägerin waren von dieser Verbotsnorm umfasst und insbesondere nicht von der Betriebsuntersagung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. ausgenommen.
Die maßgebliche 7-Tage-Inzidenz lag im Landkreis … im gesamten hier in Rede stehenden Zeitraum vom 3. April 2021 bis 12. April 2021 über einem Wert von 100 (vgl. https://www.corona-in-zahlen.de/landkreise/ …; abgerufen am: 23.6.2021). Daher galt grundsätzlich, dass die Öffnung von Ladengeschäften mit Kundenverkehr für Handels-, Dienstleistungs- und Handwerksbetriebe untersagt war (§ 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F.). Ausgenommen hiervon waren die in § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. ausdrücklich genannten Ladengeschäfte sowie sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte. Bekleidungsgeschäfte waren in der enumerativen Positivliste der Vorschrift nicht genannt und sie stellen keine sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte dar.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus einer Auslegung des Begriffs „sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte“ in § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden unter Berücksichtigung des klarstellenden Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 31. März 2021 (Az.: 20 NE 21.540 – juris) betreffend Schuhgeschäfte.
Maßgeblich für die Auslegung ist der objektivierte Wille des Normgebers, wie er sich aus Wortlaut und Sinnzusammenhang ergibt. Für die Erfassung des Willens ist auf die anerkannten Auslegungsmethoden aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie die Materialen des Normsetzungsverfahrens und die Entstehungsgeschichte zurückzugreifen, wobei gerade bei der Auslegung der dem Schutz vor der weiteren Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus („Coronavirus“) dienenden 12. BayIfSMV a.F. auch die dem jeweiligen Erlass bzw. der jeweiligen Änderung zugrundeliegende Infektionslage zu berücksichtigen ist (vgl. BayVGH, a.a.O. Rn. 8; VG Würzburg, B.v. 24.11.2020 – W 8 E 20.1791 – juris Rn. 32).
Der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. ist nicht eindeutig (vgl. schon BayVGH, B.v. 14.1.2021 – 20 CE 21.30 – juris Rn. 9 zum gleichlautenden § 12 Abs. 1 Satz 2 11. BayIfSMV). Insbesondere wird der Begriff der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte nicht näher konkretisiert oder gar definiert. Die Verwendung der Begriffe „für die tägliche Versorgung unverzichtbar“ lässt dabei zwar den Schluss auf eine enge Auslegung zu, die Frage, wann es sich um einen unverzichtbaren Bedarf handelt, lässt der Wortlaut dabei aber ebenso offen, wie die Frage, ob eine objektive oder subjektive Betrachtungsweise zu gelten hat (vgl. BayVGH, a.a.O. Rn. 9). Im Hinblick auf die enumerativ in § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. genannten Ladengeschäfte sind unverzichtbar in diesem Sinne aber jedenfalls nicht nur Betriebe und Geschäfte, die nur einen unabweisbar täglich notwendigen Lebensbedarf im engeren Sinne decken (Lebensmittelhandel), sondern der Verordnungsgeber hat auch spezielle Bedürfnisse von Personengruppen wie solche mit bestimmten Ernährungsbedürfnissen (Reformhäuser) oder mit Haustieren (Tierbedarf) berücksichtigen wollen. Es müssen also Waren angeboten werden, die entweder den unabweisbar täglich notwendigen Lebensbedarf oder zumindest den täglichen Bedarf bestimmter Personengruppen mit besonderen Bedürfnissen abdecken. Der täglichen Versorgung dienen Ladengeschäfte dabei nicht erst dann, wenn sie der Deckung eines im eigentlichen Wortsinn täglich auftretenden Bedarfs eines jeden Einzelnen dienen, sondern vielmehr schon dann, wenn sie einen individuellen Bedarf abdecken, der jederzeit und damit täglich eintreten kann (vgl. zu alldem: BayVGH, B.v. 31.3.2021 – 20 NE 21.540 – juris Rn. 10; B.v. 4.3.2021 – 20 CE 21.550 – juris Rn. 17; B.v. 3.3.2021 – 20 NE 21.391 – juris Rn. 11; zur insoweit gleichlautenden 11. BayIfSMV: BayVGH, B.v. 14.1.2021 – 20 CE 21.30 – juris Rn. 9; VG Ansbach, B.v. 8.2.2021 – AN 18 E 21.209 – BeckRS 2021, 2139 Rn. 24 ff. sowie: Begründung der 12. BayIfSMV vom 5.3.2021, BayMBl. 2021 Nr. 172 S.4).
Zu beachten ist gleichwohl, dass § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F. von seinem Regelungszweck her ein repressives Verbot darstellt und Ausnahmevorschriften hiervon daher grundsätzlich eng auszulegen sind. Sinn und Zweck der Vorschrift – wie generell des gesamten Regelungsregimes der 12. BayIfSMV a.F. – war die Vermeidung von Infektionsrisiken im Hinblick auf die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus („Coronavirus“) durch die Minimierung von Kontakten (vgl. BayVGH, B.v. 31.3.2021 – 20 NE 21.540 – juris Rn. 10; B.v. 14.1.2021 – 20 CE 21.30 – juris Rn. 10 f. sowie bereits B.v. 14.4.2020 – 20 CE 20.725 – juris Rn. 7), zumal vor dem Hintergrund in Bayern hoher und ansteigender Infektionszahlen im März und April 2021 (https://www.corona-in-zahlen.de/bundeslaender/bayern/; abgerufen am 23.6.2021). Von einem unverzichtbaren Versorgungsinteresse im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. ist mithin nur unter der Voraussetzung auszugehen, dass die Befriedigung des jeweiligen Bedarfs ein gewisses Gewicht hat und von der Rechtsordnung anerkannt ist (vgl. nur BayVGH, B.v. 31.3.2021 – 20 NE 21.540 – juris Rn. 10).
Festzuhalten ist damit, dass der Begriff der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte als Ausnahme vom repressiven Betriebsverbot aus § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F. nach Sinn und Zweck der Vorschrift und dem Willen des Verordnungsgebers grundsätzlich eng auszulegen ist, was zunächst gegen eine Erweiterung auf die hier streitgegenständlichen Bekleidungsgeschäfte spricht. Gleichwohl verkennt das Gericht nicht, dass die Versorgung mit passender Bekleidung, gerade auch bei im Wachstum befindlichen Kindern und Jugendlichen, durchaus einen Bedarf darstellt, der von einem gewissen Gewicht ist, kurzfristig auftreten kann und ohne Zweifel von der Rechtsordnung anerkannt wird. Der Verordnungsgeber hat zudem selbst durch die Erweiterung der Positivliste der zulässigerweise inzidenzunabhängig geöffneten Ladengeschäfte bei Änderung der 11. BayIfSMV zum 1. März 2021 um Blumenfachgeschäfte sowie Garten- und Baumärkte (vgl. § 1 Nr. 2 der Verordnung zur Änderung der 11. BayIfSMV vom 24. Februar 2021, BayMBl. 2021 Nr. 149) sowie bei Erlass der 12. BayIfSMV zum 8. März 2021 um Versicherungsbüros und Buchhandlungen das erforderliche Gewicht eines unverzichtbaren Bedarfs erheblich relativiert (so auch: BayVGH, B.v. 31.3.2021 – 20 NE 21.540 – juris Rn. 11 ff.).
All dies schließt eine Subsumtion der Bekleidungsgeschäfte unter den Begriff der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte zwar nicht aus, lässt diese aber demgegenüber jedoch nicht zwingend erscheinen, auch wenn das Gericht nicht verkennt, dass es sich bei den Bekleidungsgeschäften der vorliegenden Art, wie vom Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, nicht um reine Modegeschäfte sondern vielmehr um Geschäfte handelt, welche ein Grundsortiment an Kleidungsstücken (z.B. T-Shirts, Jeans-Hosen etc.) ohne saisonalen Wechsel der angebotenen Produkte führen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, wie bereits dem klägerischen Vorbringen zu entnehmen, welches sich im Kern hierauf stützt, aber maßgeblich auch die klarstellende zu Schuhgeschäften ergangene Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 31.3.2021 – 20 NE 21.540 – juris), welche die Klausel der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte nochmals inhaltlich konkretisiert.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof führt in dem zitierten Beschluss unter Randnummer 15 (juris) zu Schuhgeschäften ausdrücklich aus:
„Wie die Antragstellerin insoweit zutreffend ausführt, dient die Versorgung mit (passenden) Schuhen einem Grundbedürfnis. Die Versorgung mit Schuhen ist nicht nur Voraussetzung für die Ausübung zahlreicher beruflicher Tätigkeiten, sondern im Regelfall auch für die der Gesunderhaltung dienende Bewegung und Sportausübung im Freien sowie – insbesondere bei Kindern und Jugendlichen, deren Wachstum noch nicht abgeschlossen ist und bei denen sich demzufolge ein entsprechender Bedarf sehr kurzfristig und dringend stellen kann – für eine gesunde Entwicklung und Erhaltung des Bewegungsapparats. Weil der Verordnungsgeber zudem durch die ausdrücklich geregelten Ausnahmen zugunsten von „Babyfachmärkten“ und gesundheitsbezogenen Ladengeschäften (Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker und Hörgeräteakustiker) selbst signalisiert, dass er kinder- und (im weitesten Sinn) gesundheitsbezogenen Bedürfnissen ein gesteigertes Gewicht zumisst, ist nicht erkennbar, warum ein solches Gewicht nicht zumindest zu einem nicht unerheblichen Teil auch den hier streitgegenständlichen Schuhgeschäften zukommen sollte.“
Hieraus wird deutlich, dass gerade der gesundheitliche Aspekt passender Schuhe insbesondere bei, aber nicht ausschließlich im Wachstum befindlichen Kindern und Jugendlichen sowie als Erfordernis für die der Gesunderhaltung dienende Bewegung und Sportausübung auch bei Erwachsenen, den unabweisbaren und damit unverzichtbaren Bedarf mit einem gewissen Gewicht darstellt, der zur Einordnung der Schuhgeschäfte als sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. geführt hat. Zu beachten ist weiter, dass ein zentraler gesundheitlicher Aspekt dieser Einordnung die gesunde Entwicklung und Erhaltung des Bewegungsapparates ist und nicht allein die Tatsache, dass (Sport-)Schuhe für die sportliche Betätigung benötigt werden, welche für die Gesundheit förderlich ist.
Überträgt man diese Grundsätze auf die von der Klägerin betriebenen Bekleidungsgeschäfte, so vermag das Gericht keinen ähnlichen gesundheitsbezogenen Aspekt mit vergleichbarem Gewicht erkennen. Die Versorgung mit passender Kleidung dient nicht in dem Maße der Gesunderhaltung des menschlichen Organismus bzw. der Entwicklung und Erhaltung des Bewegungsapparates wie die Versorgung mit passendem Schuhwerk, insbesondere, aber nicht ausschließlich, auch im Bereich der sportlichen Betätigung. Dass für die sportliche Betätigung das Tragen von Kleidung erforderlich ist, erscheint selbstverständlich und führt zu keiner abweichenden Auslegung. Es kommt wie dargestellt nicht darauf an, dass Bekleidung etwa für Kinder oder die sportliche Betätigung vertrieben wird, sondern vielmehr ist darauf abzustellen, ob das Gewicht des Vertriebs der in Rede stehenden Produkte im Hinblick auf die Gesunderhaltung selbst vergleichbar mit dem Gewicht des Verkaufs von passenden Schuhen oder anderen ausdrücklich in § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV genannten gesundheitsrelevanten Produkten (Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker, Hörgerätakustiker) ist. Dies ist bei Bekleidungsgeschäften zur Überzeugung der Kammer im Hinblick auf den gesundheitlichen Aspekt des für die „Unverzichtbarkeit“ eines Ladengeschäftes im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. erforderlichen gesteigerten Gewichtes nicht der Fall. Inwieweit unpassende Bekleidung zu negativen gesundheitlichen Auswirkungen führen kann, erschließt sich nicht ohne weiteres bzw. jedenfalls nicht in dem Maße, wie es bei unpassenden Schuhen oder etwa auch Sanitätsbedarf der Fall ist, bei welchen es ganz maßgeblich auf die richtige Passform ankommt.
Nicht verkannt werden darf im Zusammenhang mit dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 31. März 2021 (Az: 20 NE 21.540 – juris) auch die Art und Weise, in welcher die Klarstellung bezüglich der Schuhgeschäfte erfolgt ist. Es handelte sich bei dem zur Entscheidung gestellten Verfahren um einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F. Die dortige Antragstellerin, die ein Schuhgeschäft betreibt, war mit diesem Antrag unterlegen, da ihr die erforderliche Antragsbefugnis als Betreiberin eines sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäftes fehlte (vgl. BayVGH, B.v. 31.3.2021 – 20 NE 21.540 – juris Rn. 8 ff.).
Mit Beschluss vom 18. März 2021 (Az.: 20 NE 21.579 – juris) hatte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof indes schon zuvor einen entsprechenden Antrag einer Betreiberin eines Textileinzelhandelsgeschäfts zu entscheiden, welcher im Gegensatz zum oben zitierten Antrag für zulässig gehalten wurde. Der BayVGH hat somit nur kurze Zeit (13 Tage) vor Ergehen des Beschlusses vom 31. März 2021 zur gleichlautenden Rechtslage keine Veranlassung für eine entsprechende Klarstellung gesehen. Dies spricht ebenfalls dafür, keine Erweiterung des Begriffs der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte auf Bekleidungsgeschäfte in der von der Klägerin betriebenen Art anzunehmen und dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof selbst keine Übertragbarkeit der von ihm konkretisierten Auslegungsgrundsätze auf diese Geschäfte annimmt, sondern er ohne weiteren Erörterungsbedarf davon ausgeht, dass diese von dem Öffnungsverbot in § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F. erfasst waren.
Im Ergebnis ist daher bei der gebotenen engen Auslegung der Ausnahmen vom repressiven Verbot des § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV unter Berücksichtigung des Willens des Verordnungsgebers und der vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof konkretisierten Auslegungsgrundsätze nach Überzeugung der Kammer nicht davon auszugehen, dass es sich bei den von der Klägerin betriebenen Bekleidungsgeschäften um für den täglichen Bedarf unverzichtbare Ladengeschäfte handelt, mit der Folge, dass der Beklagte grundsätzlich auf Grundlage vom Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. § 29 Satz 1 Nr. 10 12. BayIfSMV a.F. sicherheitsrechtlich einschreiten durfte.
Die weiteren Voraussetzungen dieser Befugnisnorm liegen ebenfalls vor. Auf Rechtsfolgenseite kommt dem Beklagten dabei ein Ermessensspielraum zu und er hat insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (Art. 8 LStVG) und die Maßnahme gegen den richtigen Adressaten zu richten (Art. 9 LStVG). Ermessensfehler sind vorliegend nicht ersichtlich, zumal diesbezüglich seitens der Klägerin nichts substantiiert konkret auf die hier in Rede stehende Maßnahme vorgetragen wurde. Ein Verweis auf die Unverhältnismäßigkeit der allgemein angeordneten Betriebsschließungen aus der BayIfSMV in der jeweils gültigen Fassung – von der die Kammer zudem nicht ausgeht – ist insoweit nicht ausreichend und wäre im Übrigen im Wege eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof geltend zu machen gewesen (vgl. statt vieler BayVGH, B.v. 26.10.2020 – 20 CE 20.2185 – juris Rn. 14). Mildere gleich wirksame Mittel sind nicht ersichtlich und durch den Verweis auf die Möglichkeit des Verkaufs der Waren über „Click & Collect“ wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinreichend Rechnung getragen und insbesondere keine, über die Regelungen der 12. BayIfSVM hinausgehende, vollumfängliche Schließung bzw. Verkaufsuntersagung angeordnet. Die Schließungsanordnung wurde zuletzt auch in nicht zu beanstandender Weise gegenüber der Klägerin erlassen, da diese durch die Öffnung der streitgegenständlichen Filialen ein sicherheitsrechtliches Einschreiten erforderlich gemacht hat (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG).
Nach alledem war die Klage im Hauptantrag als unbegründet abzuweisen. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag bedurfte es nicht, da dieser für den Fall gestellt wurde, dass das Gericht die Schließungsanordnung nicht als Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 BayVwVfG ansieht, was wie dargestellt aber der Fall ist.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht aufgrund von § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.